Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C. veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Accionante: Josefina Rueda Gómez Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Temas: Acción de tutela contra sentencia proferida en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que negó pretensión de indemnización sustitutiva considerando que se trata de una doble asignación del tesoro, prohibida por el ordenamiento.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Josefina Rueda Gómez en nombre propio, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y otros, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F, con ocasión de la expedición de la sentencia 18 de octubre de 2023 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-021-2020-00024-01 ANTECEDENTES HECHOS: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Narró la actora que se vinculó como empleada al Personal Civil del Ejército de Colombia, el 30 de junio de 1988, como médico con funciones asistenciales de 8 horas diarias, inicialmente bajo el Decreto-ley 2247 de 1984 y posteriormente por el Decreto 1214 de 1990, régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, donde NO realizaba aportes a pensión por ser un régimen especial.

Que posteriormente, el 10 de octubre de 1995 se posesionó en cargo de carrera administrativa, como médico general 4 horas en el servicio de urgencias del Hospital de Bosa II Nivel, realizando aportes a pensión desde noviembre de 1995 y, por estar vinculada al régimen especial o de excepción de las Fuerzas Militares de Colombia, aportes a salud al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

Que el 16 de noviembre de 2006 consultó al Ministerio de Salud y Protección Social en torno a mi situación por encontrare en dos regímenes pensionales excluyentes y se le informó que solo podría disfrutar de la pensión que concede el Ejército Nacional y que al llegar a los 57 años podría solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y en el mismo sentido le fue resuelta nueva consulta realizada el 25 de junio de 2010.

Que por Resolución 3727 del 15 de octubre de 2010 del Ministerio de Defensa Nacional, se le reconoció y ordenó pagar una Pensión de Jubilación, de edad por haber laborado en forma continua por más de 20 años. Que solicitó su retiro del Hospital de Bosa a partir del 31 de diciembre de 2011 y al cumplir los 57 años de edad, pidió el 21 de agosto de 2018 a COLPENSIONES, el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de vejez por los aportes a pensión realizados por más de 16 años.

Que ante la respuesta negativa de la entidad y agotados los recursos administrativos, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra COLPENSIONES la cual correspondió en primera instancia al Juzgado 21 del Circuito de Bogotá, con RADICADO: 110013335021202000024-00, Autoridad judicial que declaró probada la excepción de caducidad de la acción.: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que apelada la decisión, correspondió en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F, Autoridad que mediante sentencia del 18 de octubre de 2023, revocó la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la caducidad y negó las pretensiones con fundamento en el artículo 128 de la constitución Política prohíbe recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, norma que ha sido reglamentada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Citó, entre otros fundamentos, el Decreto 4640 de 2005, la sentencia T-456/14 y expresó que en su labor como médico de 4 horas en el servicio de urgencias del Hospital de Bosa II Nivel, realizaba aportes a pensión en el régimen de prima media, como lo dispone la Ley 797 de 2003, artículo 2° ya, que por ser parte de un régimen especial, sus aportes a seguridad social, como salud y pensión no podían ser direccionados al Ministerio de Defensa.

Indicó que la providencia incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, señalando que este se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. Citó la sentencia C-1143/04 en cuanto indicó que “la Ley 100 de 1993 estableció en el artículo 279 unas excepciones al sistema integral de seguridad social y, en ese sentido expresó en la citada disposición: "[E]l sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas…".

Citó además, las sentencias T-164/17 y T.080/10 que se refiere a los fundamentos de la indemnización sustitutiva de la pensión y adicionalmente afirmó que es adulta mayor de 62 años de edad, madre cabeza de familia, con serios quebrantos de salud por los cuales se le dificultan la movilidad, se encuentra en manejo por oncología, pendiente de una histerectomía y tiene un hijo con discapacidad mental del 72,2% desde su nacimiento; por lo que la pensión que recibe el Ministerio de Defensa es insuficiente para cubrir sus necesidades y las de su hijo.

Que la: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 indemnización sustitutiva a la que considera tiene derecho, les permitirá tener un mínimo vital y una vida digna. Terminó diciendo que laboró como médico general en dos instituciones del Estado simultáneamente porque así lo permite la ley, realizando los aportes a seguridad social a Colpensiones por más de 16 años e insiste en su derecho a la prestación. PRETENSIONES La accionante solicitó dejar sin efectos la sentencia de 18 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F, dentro del proceso con radicado 110013335021202000024-01, y en consecuencia, ordenar a la autoridad judicial accionada que, en un lapso no mayor a veinte (20) días, profiera una providencia de reemplazo en la que se garanticen los derechos fundamentales de la actora.

ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela de la referencia fue admitida el 26 de enero de 2024, mediante proveído, en el que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y como tercero interesado en las resultas de este proceso, a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones. POSICIÓN DEL ACCIONADO Dio respuesta a la demanda, la magistrada ponente de la decisión cuestionada, manifestando oposición a las pretensiones, bajo la consideración de que la sentencia proferida el 18 de octubre de 2023, se ajustó a los lineamientos fijados por las Altas Cortes, por lo que no se configura un defecto sustantivo.

Afirma que en el fallo objeto de la acción de tutela se analizó el contenido del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que prohíbe percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público; lo anterior, en atención a que la accionante tenía reconocida la pensión de jubilación y en ese escenario, se tuvo en cuenta el pronunciamiento de: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Corte Constitucional sentencia C- 133 de 1993, en la que se define que se debe entender por “asignación”, estableciendo que "comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.” Que “luego de exponer la incompatibilidad general, se analizó la norma específica que aplica a la indemnización sustitutiva” y resaltó que el Consejo de Estado en sentencia del 22 de julio de 20211, se pronunció en relación con un caso en el cual, el demandante “ya era beneficiario de una pensión de jubilación –aquella reconocida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia– lo que impide que se acceda a la pretensión tendiente a otorgarle la indemnización sustitutiva.

Resaltó que la condición de salud de la accionante y de su hijo no fue expuesta en el proceso ordinario y que en gracia de discusión, tal condición no permite soslayar la incompatibilidad expresa entre indemnización y pensión de vejez, prevista en el artículo 6 de la Decreto 1730 de 2001; máxime que al devengar pensión desde el año 2010, tiene garantizado su derecho a la salud y el mínimo vital; por lo que esa Sala concluyó que no asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

POSICIÓN DEL VINCULADO Colpensiones por conducto de la Directora de Acciones Constitucionales, allegó intervención, en la cual solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca e indicó que no procede la tutela contra sentencias judiciales, teniendo en cuenta que nuestra legislación ha dispuesto mecanismos tales como los recursos judiciales para debatir lo allí determinado, sin que esta pueda constituirse en una tercera instancia. Se refirió a la protección del patrimonio público y solicitó declarar improcedente el amparo, considerando que no se presenta un perjuicio irremediable y el asunto carece de relevancia en términos de derechos fundamentales. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2021 rad. 25000-23-42-000- 2016-04519-01(3168-19) actor: Álvaro Cristóbal García Sarmiento.: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto La acción de tutela se dirige contra la decisión que negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la accionante, considerando que no tiene derecho por ser beneficiaria de una pensión del ejército Nacional y su pago constituiría una doble asignación del tesoro público, incurriendo en la prohibición normativa.: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Lo primero es verificar los requisitos generales de procedencia de la tutela en relación con la sentencia de 18 de octubre de 2023 que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 110013335021202000024-01 y se encuentra: 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos invocados, por un presunto error sustantivo de la providencia, sin que pueda afirmarse que se trata de un asunto de mera legalidad o que lo pretendido sea una tercera instancia; 2) Se agotaron todos los recursos procedentes en tanto la acción se dirige contra una sentencia de segunda instancia a la cual no le caben otros recursos; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 4) no se alegó una irregularidad procesal; 5) no se trata de una sentencia de tutela.

En cuanto a la identificación de los hechos que generan la vulneración, la accionante alega que el Tribunal incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, señalando que este se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance; sin embargo, no explica cuál es la ley o la norma que se le debió aplicar o que se aplicó de manera equivocada y en contravía de sus derechos.

Pese a que cita varias sentencias relacionadas con la regulación del derecho a la sustitución pensional y también la sentencia C1143 de 04, en la cual la Corte Constitucional se refiere a las excepciones al sistema integral de seguridad social establecidas en el artículo 279 de la ley 100 y específicamente las excepciones relativas a las fuerzas militares y de la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990; no indica cuál o cuáles fueron las reglas aplicables a su caso, con base en las cuales debía llegarse a una decisión contraria y cuyo desconocimiento generó la vulneración de sus derechos fundamentales.

De lo expresado concluye esta Subsección, que no se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela en relación con la sentencia cuestionada, pues no se especificó en qué consistió el error que se le endilga y adicionalmente, del examen del expediente ordinario, se observa que el Tribunal: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 motivó la sentencia atendiendo a los fundamentos expuestos por la demandante, los cuales se limitaron a insistir en que le asistía el derecho, sin discutir la motivación del acto administrativo que se lo negó y de esta misma manera enfocó la discusión al interior de esta acción constitucional.

Conforme a lo anterior, se evidencia que la acción de tutela de la referencia no superó los requisitos de procedibilidad, específicamente el que exige que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada; circunstancia que genera la improcedencia de la tutela solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE    La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                               Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado: 11001-03-15-000-2024-00345-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.