CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00 (3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, y tal como lo anuncié en la correspondiente sesión, salvo el voto respecto de la sentencia proferida el 31 de agosto de la presente anualidad por la Sección A de la Sección Segunda de esta Corporación, por las siguientes razones: En el proceso de la referencia se solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio 2017- EE-090790 de 30 de mayo de 2017, suscrito por la subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional, que rechazó una solicitud de revisión de la deuda por concepto de primas extralegales con base en el Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación 2302 del 28 de febrero de 2017.
El desacuerdo con la decisión mayoritaria se centra en que, a juicio del Suscrito y con el mayor respeto de la Sala, el Oficio 2017-EE-090790 de 30 de mayo de 2017 no era un acto administrativo enjuiciable. Según esta Corporación, acto administrativo es toda manifestación de voluntad, juicio o conocimiento de una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos1.
Y para que un acto jurídico se constituya en un acto administrativo, requiere que se conjuguen los siguientes elementos: i) una declaración de voluntad unilateral; ii) expedida en ejercicio de la función administrativa; y iii) que produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por consiguiente, que sea vinculante2. 1 Ver sentencia del 2 de junio de 2011 de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera María Elizabeth García González.
Proceso con radicación 6600123310002005051901, citada en sentencia del 25 de agosto de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez. Proceso con radicación 11001032400020060014300. 2 Ver sentencia del 10 de abril de 2008 de la Sección Primera, con ponencia del consejero Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, con radicación 25000232400020020058301.
Citada en sentencia del 25 de agosto de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez. Proceso con radicación 11001032400020060014300. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 (3730-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350 67 00 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Para la formación del acto administrativo no se exigen fórmulas o formalidades específicas, pues puede ser verbal o escrito toda vez que su existencia no la materializa el documento donde conste o se materialice, sino la decisión en sí misma con la que se crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta3.
En consecuencia, independientemente de la forma en que se adopte o la denominación que se le dé, cualquier manifestación de voluntad de la administración o de un particular que ejerza funciones públicas, generadora por sí misma de efectos jurídicos, constituye un acto administrativo4. De igual forma, esta subsección ha señalado que «los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad general o eventualmente, concreta o específica, unilateral de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones o situaciones jurídicas subjetivas»5.
Por consiguiente, «únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, y no otorgan alguna solución de fondo a las solicitudes de los administrados o aquellos que se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables por vía judicial»6.
Roberto Dromi, en su texto «El acto administrativo»7, sostiene que este debe producir efectos jurídicos, en los siguientes términos: «no toda la actividad administrativa produce efectos jurídicos. Por ello, algunos autores clasifican las exteriorizaciones de la actividad administrativa en actos y hechos no jurídicos en contraposición a actos y hechos jurídicos.
La actividad administrativa productora de efectos jurídicos no sólo se manifiesta a través de los actos administrativos, sino también lo hace a través de los hechos administrativos, contratos administrativos, simples actos de la administración y reglamentos administrativos. Que produce efectos jurídicos significa que crea derechos u obligaciones para ambas partes: la Administración y el administrado.»8 3 Ver sentencia del 6 de agosto de 2009 con ponencia del consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas de la Sección Cuarta de esta Corporación en proceso con radicación 08001233100019971309101.
Citada en sentencia del 25 de agosto de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez. Proceso con radicación 11001032400020060014300. 4 Así se concluye en sentencia del 25 de agosto de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación, con ponencia del consejero Hernando Sánchez Sánchez.
Proceso con radicación 11001032400020060014300. 5 Así se reiteró en sentencia del 24 de marzo de 2022, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández dentro del proceso con radicación 11001032500020120068000 (2361-2012). 6 Idem. 7 Dromi, Roberto (2000). El acto administrativo. Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos.
Ediciones Ciudad Argentina. ISBN 987-507-009-2. 8 Ob cit. Pág. 21. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 (3730-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350 67 00 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Más adelante indica: «El acto administrativo definitivo o decisión definitiva es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta.
Este último es asimilado a la decisión de fondo y se le confiere definitividad procesal, en amparo de la instancia judicial a la que tienen derecho los administrados. […] Decisión que causa estado es la que cierra la instancia administrativa, por haber sido dictada por la más alta autoridad competente, una vez agotados todos los medios de impugnación establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo.
También suele llamársele resolución «final», en tanto se recaba de la administración «la última palabra», y su ausencia no genera vida legal a la acción judicial, por el contrario, provoca como obligada consecuencia la incompetencia del tribunal. La resolución administrativa, además de definitiva y denegatoria, debe presentar el carácter de irreversible (irrecurrible e irreclamable) y final dentro de las instancias administrativas.
Por lo dicho se exige, entre otros requisitos, para la justiciabilidad del comportamiento administrativo, que el obrar impugnable se traduzca en actos administrativos definitivos y que causen estado. […] Debe tratarse de una resolución sobre el fondo de la petición, por oposición a los actos previos del procedimiento o trámite administrativo.
Representa la secuela final y decisiva del procedimiento administrativo, la resolución final o concluyente de un procedimiento determinado.»9 En el presente caso, el acto acusado dispuso lo siguiente: «En aplicación del mandato legal, el Ministerio de Educación Nacional debe verificar que los conceptos de deudas reclamados cuenten con sustento constitucional y legal.
De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional adelantó diferentes acciones para verificar la existencia de amparo constitucional y legal de las reclamaciones por primas extralegales en atención a las observaciones presentadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el año 2014. Estas acciones incluyeron la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo con la Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de mesas de trabajo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en acuerdo con FECODE y, finalmente, la solicitud de concepto a la Honorable sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
( ) En el mencionado concepto los Consejeros concluyen que después del Acto Legislativo 01 de 1968 las corporaciones o autoridades territoriales no cuentan con competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la educación, por lo que las primas extralegales carecen de amparo constitucional y no pueden ser pagadas por el estado.
Aclara que no existen derechos adquiridos en contravía de la Constitución y que la administración debe evitar el pago de lo no debido. ( ) 9 Ob. Cit. Págs. 27 a 30. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 (3730-2018) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350 67 00 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así las cosas, el Ministerio de Educación Nacional no puede tramitar su reclamación por concepto de los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 en el marco del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015.
Igualmente, informa que los recursos del Sistema General de Participaciones no podrán usarse para el pago de estas primas al personal docente y administrativo del sector educativo. Por último, recomienda a la entidad territorial tener en cuenta la responsabilidad disciplinaria y fiscal que puede acarrear el pago de primas extralegales.» Del texto transcrito no se advierte la producción de algún efecto jurídico, éste se limitó a informar que era incompetente para dar trámite a lo pedido por el actor, solicitándose en sede judicial únicamente su declaratoria de nulidad, sin restablecimiento de derecho alguno, por lo que resultaría inocuo acceder a la pretensión. En consecuencia, considero que resultaba innecesario analizar de fondo el vicio de nulidad por incompetencia, pues reitero que el acto acusado no produjo ningún efecto, general y abstracto, que ameritara su exclusión del ordenamiento jurídico y, en su lugar, debió haberse declarado que el acto no era enjuiciable.
Dejo expuestas las razones del salvamento de voto. Atentamente, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente