CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Accionante: GABRIEL JORGE TRIANA PERDOMO Autoridad: CONSEJO DE ESTADO-SECCION TERCERA-SUBSECCION A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales de procedencia. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-La acción de tutela no es una instancia adicional del proceso ordinario.

La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por Gabriel Triana Perdomo contra el Consejo de Estado-Sección Tercera Subsección A.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 17 de junio de 2024, Gabriel Triana Perdomo, en nombre propio, formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que alegó vulnerado por el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A al proferir la sentencia 1 de marzo de 2024, dentro del medio de control de reparación directa1 que interpuso contra la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

En virtud del amparo, solicita se revoque la sentencia de segunda instancia antes citada y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda y el reconocimiento de los perjuicios causado por el error judicial en el que incurrió el Juez Segundo Penal del Circuito de Pitalito-Huila. 1 Identificado con el rad. n°. 41001-23-31-000-2011-00041-01 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.

Hechos relevantes El 4 de febrero de 2011, Gabriel Triana Perdomo presentó demanda de reparación directa contra la Nación–Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, para reclamar los perjuicios derivados del supuesto error jurisdiccional cometido en el proceso penal 2004-00081-055 que se inició en su contra. Lo anterior, porque previa imputación de la Fiscalía Veinticuatro Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pitalito, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ese municipio condenó al señor Triana Perdomo por el delito de homicidio culposo agravado, determinación que confirmó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial.

Sin embargo, con ocasión del recurso extraordinario de casación que interpuso el accionante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó parcialmente la sentencia de segunda instancia, redujo la pena de prisión y excluyó las circunstancias de agravación, al determinar que fue un homicidio simple, conducta sobre la que era procedente la indemnización de perjuicios, a la que no había podido acceder debido al error en la calificación del delito de homicidio culposo agravado, sin que existiera prueba sobreviniente.

El 19 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar que no se advirtió el daño antijurídico y se configuró la culpa exclusiva de la víctima. Inconforme con la decisión, el solicitante interpuso recurso de apelación, pues a su juicio, sí se le causó un daño antijurídico, en la medida que la noticia se divulgó en diarios de alta circulación por lo que sufrió una afectación a su buen nombre.

Además, que la autoridad judicial aplicó de manera equivocada el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que exigía prueba sobreviniente para variar la calificación jurídica de la conducta punible y no como se propuso «utilizando prueba antecedente». El Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A, mediante sentencia de 1 de marzo de 2024, confirmó la decisión de primera instancia, pues estimó que no se probó el daño al buen nombre en tanto que en los recortes de prensa allegados al proceso no se evidenciaba un señalamiento específico contra el solicitante, por ello, 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia no se pudo verificar la afectación. Estimó que los daños que se tuvieron como ciertos no tenían la connotación de antijurídicos y no eran indemnizables. «En suma, se colige que, como la variación de la conducta punible contó con fundamento fáctico, normativo e interpretación jurídica suficiente, no se predica algún daño antijurídico objeto de reparación por parte de las entidades demandadas y, en ese sentido, se mantiene la negativa de las pretensiones.». 3.

Fundamentos de la solicitud El accionante manifestó que la autoridad judicial le vulneró los derechos fundamentales invocado al proferir la sentencia reprochada, pues incurrió en los defectos procedimental absoluto, fáctico y violación directa a la Constitución. Sostuvo que la actuación judicial se tramitó al margen del procedimiento establecido, ya que le dio una interpretación equivocada al artículo 404 de la Ley 600 de 2000 con fundamento en la doctrina probable que era inexistente para el caso concreto, al variar la calificación de la conducta punible de homicidio culposo a homicidio culposo agravado, por la adición de los agravantes -el abandono injustificado del lugar de los hechos y la embriaguez-, sin la existencia de la prueba sobreviniente que determinara al hecho como gravoso.

Lo anterior, le impidió que, entre la audiencia pública celebrada en el 2006 hasta la sentencia de casación del 4 de febrero de 2009, pudiera acceder a la figura de extinción de la acción penal, pues de no haberse variado la conducta, hubiera accedido a dicho beneficio. Esgrimió que los agravantes de abandono del lugar de los hechos y la embriaguez, que fueron tenidos en cuenta para variar la calificación jurídica provisional, nunca se probaron durante el trámite del proceso penal, por ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia eliminó esos agravantes en la sentencia de casación. Adujo que la autoridad judicial vulneró el principio de legalidad, del debido proceso y derecho de defensa al variar la calificación de la conducta con fundamentó en una prueba antecedente.

Señaló que conforme al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia no era admisible la variación de la calificación con fundamento 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia en prueba antecedente. Consideró que se le causó un daño antijurídico, pues no se debió permitir en el proceso penal la adición de agravantes sin prueba sobreviniente.

Señaló que las tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia relacionadas con el tema de la calificación jurídica provisional de la conducta establecida en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que el Consejo de Estado tuvo en cuenta para confirmar la sentencia de primera instancia, no constituyen doctrina probable, ya que no existe uniformidad entre los tres, por ello, estima que se le deben reconocer los perjuicios que solicitó por la configuración de un daño antijurídico.

Estimó que la sentencia controvertida desconoció los artículos 6, 29 y 122 de la Constitución, en virtud de los cuales, las actuaciones administrativas y judiciales deben estar sometidas al imperio de la ley. En consecuencia, esgrimió que la autoridad incurrió en violación al principio de legalidad al incluir una prueba antecedente dentro del concepto de «error en la calificación» al que se refiere el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, a pesar de que en esta solamente se hace referencia a la prueba sobreviniente, sin que existiera doctrina probable que le hubiera convalidado esa deducción. 4.

Trámite procesal El 19 de junio de 2024 el Consejero Nicolas Yepes Corrales, manifestó impedimento para conocer del asunto porque en calidad de Consejero encargado del Despacho del actual Magistrado Fernando Alexi Pardo Flórez tuvo conocimiento de la providencia que es objeto de la acción de tutela. Mediante auto de 5 de julio de 2024 la Sección Tercera Subsección C, declaró fundado el impedimento y en consecuencia separó al doctor Yepes Corrarles de su conocimiento.

El 30 de julio siguiente el expediente ingresó al despacho del magistrado ponente para continuar con su trámite. El 5 de agosto de 2024, se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a la autoridad judicial accionada así como a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, en calidad de terceros con interés. También se comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia En el escrito de contestación la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado al oponerse al amparo, adujo que la tutela es improcedente porque se pretende usar como una instancia adicional del proceso ordinario.

Manifestó que al desatar el recurso la apelación, se analizaron todas las pruebas aportadas al expediente, conforme a los parámetros sentados por la Sección Tercera y la Corte Suprema de Justicia. La Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva y que no vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante.

El Tribunal Administrativo del Huila aportó copia digital del expediente ordinario. CONSIDERACIONES 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra la sentencia proferida el primero de marzo de 2024 por el Consejo de Estado-Sección Tercera Subsección A que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. 6.

Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ. La Sala es competente para decidir la solicitud con arreglo a lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo No°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental2.

De conformidad con 2 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que esta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela3.

Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución. Relevancia constitucional La Sala Plena del Consejo de Estado ha indicado los siguientes elementos para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional4: (i) que el actor cumpla una carga argumentativa suficiente, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada;

(ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada y; (iii) que la controversia verse sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico. En sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que los elementos antes expuestos son criterios relevantes para estudiar el presupuesto de relevancia 3 Ibidem. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia constitucional. Sostuvo que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial”.

Precisó que el requisito de relevancia constitucional es consecuencia del carácter subsidiario de la acción de tutela y de la especialidad de los jueces naturales del asunto, tanto en materia ordinaria como constitucional. Además de lo anterior, la Corte indicó que: «(…) la exigencia de relevancia constitucional cumple cuatro finalidades principales; a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal».

Caso concreto La providencia reprochada confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. Estimó que no se probó el daño al buen nombre del actor, en la medida que de los recortes de prensa aportados al proceso no se advierte un señalamiento o declaración específica en contra del accionante, por ello, no es posible verificar la supuesta afectación; además, que las noticias sobre la investigación y la condena no se pueden tener como mentirosas y fundadas en una investigación penal irregular, ya que el señor Triana Perdomo fue condenado por el delito imputado.

Sostuvo que las pruebas allegadas al proceso permiten evidenciar que en las etapas de investigación y juzgamiento del proceso penal que se inició contra el accionante, se modificó la calificación jurídica del delito imputado, de homicidio culposo a homicidio culposo agravado conforme al artículo 404 de la Ley 600 de 2000. En virtud de lo anterior, la autoridad judicial señaló que el criterio de la Corte Suprema de justicia ha cambiado respecto a la variación de la calificación jurídica provisional del delito consagrada en dicha norma, pues en un primer momento, era procedente como consecuencia tanto de la prueba antecedente, porque se infería de la 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia expresión «error en la calificación», como de la prueba sobreviniente. «Aclaró que dicha posibilidad surgió a partir de la expedición de ese estatuto normativo, debido a que antes no se permitía mutar la calificación, pese a la posibilidad de que en la etapa probatoria se aportaran elementos de convicción que demostraran que fue incorrecta».

Asimismo, señalo que esa postura se dio a partir del 14 de febrero de 20025, en la que se indicó que: (…) En orden a prevenir la inconsecuencia que resultaba que no se pudiera enmendar el error cometido en la calificación jurídica del comportamiento, al proferirse la resolución de acusación, o de que no se pudiera variar, no obstante que en la etapa probatoria del juicio se allegaran elementos de convicción que demostraban que era incorrecta, el nuevo estatuto procesal penal permite que se cambie. 3.

En cuanto a las características de la variación reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación” (…) (se destaca).

Esa colegiatura advirtió que la Cote Suprema de Justicia modificó el precedente antes indicado, y señaló que la variación en la calificación jurídica del delito solamente procedía para eliminar un atenuante reconocido en la acusación cuando concurriera una prueba sobreviniente, por ello, no era admisible la variación con fundamento en una prueba antecedente.

Lo anterior, según sentencia del 23 de abril de 20086: (…) Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con pruebas antecedentes 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como antecedentes, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que, como tal, sólo puede proceder conforme a las formas propias del juicio a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una prueba antecedente, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la prueba sobreviniente.

Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen iuris diferentes, 5 Expediente 18457, MP Jorge Córdoba Poveda 6 Expediente 29.339, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

También se puede consultar sentencia del 2 de julio de 2008, expediente 26.122, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación (…) (se destaca).

La Sala indicó, que la Corte retomó nuevamente la postura inicial en sentencia del 8 de noviembre de 20117, según la cual la prueba antecedente también se podía utilizar para la variación de la calificación, «siempre que se acreditara la producción de un error en la imputación y se respetara el núcleo básico de la misma, esto es, no existiera alteración de los supuestos de hecho objeto de investigación y juzgamiento.

En específico, adujo que la jurisprudencia mantenida hasta el momento, que aplicaba el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 solo con prueba sobreviniente, desconocía la otra expresión del mismo artículo sobre la procedencia de la variación jurídica provisional por error en la calificación, ya que “la norma utiliza el conector “o” para describir que son dos los supuestos que permitirían acudir a dicha figura”».

En virtud de lo anterior, la autoridad judicial señaló que en el caso objeto de reproche, la variación de la calificación de la conducta punible se realizó conforme a la interpretación «reiterada y pacífica» que la Corte Suprema de Justicia le otorgó a una expresión contemplada en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, según la cual se permitía adelantar esa actuación con prueba antecedente, con los agravantes respecto al abandono injustificado del lugar de los hechos y la embriaguez, circunstancias que se conocían antes de la acusación. Criterio jurisprudencial que se mantuvo hasta que feneció el proceso ordinario penal y que era vinculante para las autoridades judiciales.

En este sentido, la referida Sala señaló que: Si bien no se conoce la fecha de notificación del auto del 23 de abril de 2008 en el que la Corte Suprema de Justicia rectificó su postura inicial25, lo cierto es que en el evento más garantista si se entendiera que se notificó al día siguiente de su aprobación en la respectiva Sala, imperativamente se tendría que colegir que las actuaciones cuestionadas se adoptaron antes de que el cambio de precedente cobrara firmeza26 y resultara vinculante –30 de abril de 2008–, en ese escenario.

El 7 de diciembre de 2006, la Fiscalía Veinticuatro delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pitalito solicitó la adición de los agravantes con prueba antecedente, y el 19 de diciembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito acogió en su totalidad 7 Expediente 34.495, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán 10 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia la petición. En correspondencia con esas fechas, salta a la vista que la tesis sobre ese punto de derecho se respetó. Por su parte, el 24 de abril de 2008, la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva registró proyecto de fallo en el que confirmó la decisión de primera instancia, y el 29 de ese mismo mes y año lo aprobó, es decir, cuando el nuevo precedente, que requería solo prueba sobreviniente, no le era exigible.

Ahora, es evidente que el cambio de criterio benefició al actor, porque se restringió la posibilidad de modificar la calificación jurídica del punible solo si se contaba con prueba sobreviniente, razón por la cual, aunque la demanda de casación se inadmitió, para el momento de definir el asunto –4 de febrero de 2009–, la Corte se vio forzada, de oficio, a casar parcialmente la sentencia del tribunal y excluir los agravantes, en aras de garantizar sus derechos fundamentales.

Este hecho simplemente da cuenta de una decisión favorable a los intereses del actor, gracias a un cambio en la jurisprudencia, el cual, se repite, no era vinculante para las autoridades que tramitaron el asunto en sede de instancia. Así las cosas, la Colegiatura estimó que como la variación de la conducta se fundamentó en el criterio jurisprudencial vigente, los fundamentos fácticos y las normas aplicables al caso, no se predica algún daño antijurídico objeto de reparación por las entidades demandadas.

La Sala advierte que los argumentos presentados por el solicitante no acreditan una vulneración o amenaza de derechos fundamentales, sino que se encaminan a volver sobre la controversia decidida por el juez de conocimiento y esgrimen divergencias de carácter netamente legal y probatoria, pues propuso en sede de tutela el mismo planteamiento expuesto en el proceso ordinario.

Además de ello, revisados los fundamentos jurídicos que motivaron la decisión, la Sala estima que provienen de una interpretación razonable de las pruebas aportadas al expediente, así como del marco legal y jurisprudencial aplicable al asunto. Al no advertirse una actuación caprichosa o arbitraria por parte de la autoridad judicial accionada, resulta improcedente que el juez del amparo revise o evalúe la interpretación y alcance dado por el juez natural del asunto.

La acción de tutela no es una instancia adicional al proceso ordinario, ni está prevista para desconocer la autonomía e independencia que caracterizan las actuaciones judiciales. Por las razones expuestas, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2024-03089-00 Solicitante: Gabriel Triana Perdomo Acción de tutela – Sentencia de primera instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela de Gabriel Triana Perdomo contra el Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A.

SEGUNDO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito posible.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ