Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001-33-35-030-2019-00126-01 (5405-2023) Demandante: Oscar Javier Martínez Romero Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE Temas: Estudio de admisibilidad del recurso extraordinario de revisión ______________________________________________________________ Asunto El despacho decide sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por la parte demandante contra la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 1.

Antecedentes 1.1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.1. La demanda Oscar Javier Martínez Romero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 20181100313181 del 23 de noviembre de 2018, por medio del cual el jefe de la oficina asesora jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro oriente ESE negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se declarara la existencia de la relación laboral con la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro oriente ESE desde el 27 de enero de 2012 hasta el 28 de diciembre de 2017; ii) se reconocieran y pagaran las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados a los empleados públicos al servicio de la entidad demandada; iii) se concedieran los salarios, prestaciones sociales, reajustes y todos los demás derechos laborales que devengaban los empleados públicos de la E.S.E., tales como cesantías y sus intereses, vacaciones, bonificaciones por 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001-33-35-030-2019-00126-01 (5405-2023) Demandante: Oscar Javier Martínez Romero recreación y servicios prestados, primas de vacaciones, de navidad y de servicios y los auxilios de trasporte y alimentación; iv) se indexaran las sumas que resultaren; v) se condenara al pago de 100 SMLMV por concepto de daños morales; vi) se reconocieran los intereses moratorios a los que hubiera lugar; y vii) se condenara en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Sentencia de primera instancia La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 28 de agosto de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronuncio en los siguientes términos: - El actor, prestó sus servicios de forma personal e ininterrumpida como conductor de ambulancia, puesto que no podía delegar sus funciones en una persona diferente, ni ausentarse de las instalaciones de la entidad sin pedir permiso a los jefes inmediatos.

Así como, que el servicio lo prestaba con los elementos que le asignaba la entidad. - Las labores de conductor de ambulancia son inherentes al objeto social de la ESE y de carácter permanente, por tal razón la entidad demandada debió explicar o justificar el motivo por el cual la labor desplegada por Martínez Romero no se podía efectuar con personal de planta. 1.1.3.

Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 17 de febrero de 2022 en la que resolvió los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra el fallo de primera instancia, en la que revocó sentencia impugnada, por encontrar que no se probó el elemento de subordinación y dependencia. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con la sentencia de segunda instancia Oscar Javier Martínez Romero interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que señaló que el tribunal desconoció la sentencia SUJ-025-CE-S2 del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 1317-2016 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.

Para tal efecto, indicó que: 3 Radicado: 11001-33-35-030-2019-00126-01 (5405-2023) Demandante: Oscar Javier Martínez Romero i) Del caudal probatorio, contrario a lo manifestó por el tribunal, sí se demostró en forma clara el elemento subordinación. ii) El tribunal concluyó que las labores ejecutadas por el demandante corresponden a la administración y funcionamiento de la entidad y no hacen parte del giro misional del hospital, «a esta conclusión que estimo equivocada nace la vocación por parte del Tribunal para que el Consejo de Estado revoque la sentencia que a mí juicio es errada y va en contraposición directa con la sentencia de unificación que se invoca para lo cual debe esta corporación evaluar, analizar enderezar y confirmar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta igualmente los argumentos expuestos en el recurso de apelación», pues no puede una persona ejercer dichas funciones sin el cumplimiento de un horario, portar carné que lo identifique, no tener jefe o supervisor del contrato que le de indicaciones para el desarrollo de las actividades «como se probó cabalmente y señores consejeros funciones desarrolladas por más de 5 años por medio de contratos de prestación de servicios». iii) Las labores de conductor de ambulancia encuadran perfectamente dentro del elenco de actividades de «servicios generales». iv) Debe prosperar el recurso extraordinario de unificación jurisprudencia, toda vez que «era tal el poder de subordinación que lo mantuvieron durante algo menos de 5 años (2012 al 2017) como se refiere en el petitum introductor de la demanda en el cargo de conductor de ambulancia. Es decir, el cargo que ocupó es en pro del desarrollo inherente a la entidad desarrollando el objeto misional.

Aquí es donde el fallo contrario la sentencia de unificación y desatiende en forma clara la doctrina emanada». El recurso extraordinario fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 28 de julio de 2023. 2. Consideraciones 2.1. Requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia En lo que atañe a la procedencia del recurso estudiado, el artículo 2572 del CPACA indicaba que, respecto de una sentencia de contenido patrimonial en procesos 2 «Artículo 257.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la 4 Radicado: 11001-33-35-030-2019-00126-01 (5405-2023) Demandante: Oscar Javier Martínez Romero tramitados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, este procedería siempre que la condena o las pretensiones de la demanda fueran iguales o superiores a 90 SMMLV.

Sin embargo, de conformidad con la regla establecida en al auto de unificación CE-AUJ-005-S2-20193, se debe «[i]naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral […]». Esta regla se implementó más adelante con la expedición de la Ley 2080 de 2021.

Ahora bien, según el artículo 265 del CPACA, la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está condicionada, en primer lugar, al cumplimiento y verificación de los requisitos legales previstos en los artículos 2564 y 2585 ibidem y, en segundo lugar, a que se observe lo dispuesto por el artículo 262 de esa norma.

En ese orden, el artículo 262 del CPACA señala los requisitos formales que debe reunir el aludido recurso, los cuales se contraen a: i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento, lo cual, de conformidad con lo indicado por esta Corporación, «supone que la parte recurrente debe realizar un ejercicio de comparación de la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria»6.

En relación con el cuarto requisito, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia está supeditada a la existencia de unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, al determinar que «la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1.

Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad. (…)». 3 Auto proferido el 28 de marzo de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia núm. 15001-23-33-000-2003-00605 01 (0288 – 2015), C.P. William Hernández Gómez. 4 «Artículo 256.

Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» 5 «Artículo 258.

Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.» 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 8 de julio de 2021), Radicado No: 11001-03-26-000-2020-00115-00(66246) M.P Jaime Enrique Rodríguez Navas. 5 Radicado: 11001-33-35-030-2019-00126-01 (5405-2023) Demandante: Oscar Javier Martínez Romero argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi»7.

Es decir, que, debe existir una real identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación presuntamente contrariada y aquella que se recurre8. Por tanto y en la medida que el recurso no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos, este cuerpo jurídico ha determinado que para que se cumpla este requisito formal, en la sustentación del recurso se debe efectuar un ejercicio juicioso de contrastación de las situaciones fácticas y de la ratio decidendi9 de una y otra y providencia. Por último, el artículo 265 del CPACA dispone que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá ser rechazado i) cuando concedida la oportunidad no se hubiera subsanado el recurso; ii) cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido el recurso; iii) cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y iv) cuando sea evidente que la providencia invocada no es aplicable al caso concreto.

Respecto de las últimas dos causales, habrá lugar a condenar en costas. 2.2. Examen de los requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto Sería del caso verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso previstos en los artículos 257 a 262 del CPACA, sino fuera porque el despacho advierte que se configura una de las causales de rechazo establecidas en el artículo 265 ibidem.

Al respecto, se observa que Oscar Javier Martínez Romero interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D porque consideró que aquel inobservó y contrarió la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-201) que unificó la 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicado No: 11001-03-25-000-2020-01051- 00(3393-20). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 19 de enero de 2023.

Radicado No. 13001-33-33-000-2012-00124-01 (2098-2016) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicado No: 11001-03-25-000-2020-01051- 00(3393-20). 6 Radicado: 11001-33-35-030-2019-00126-01 (5405-2023) Demandante: Oscar Javier Martínez Romero jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas: «i) La primera regla define que el concepto de ‹término estrictamente indispensable›, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». De conformidad con lo anterior, se encuentra que no hay lugar a tramitar el recurso extraordinario de unificación de la referencia por las razones que a continuación se indican: Para comenzar, se observa que el recurrente no precisó la presunta inobservancia de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, pues se limitó a señalar los motivos de informidad con las sentencias de primera y segunda instancia, así como el deber que tienen los jueces de aplicar las sentencias de unificación proferidas por los órganos de cierre.

Además de lo anterior, se encuentra que no existe una unidad de materia entre el caso particular del recurrente y las reglas jurisprudenciales de la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE S2 del 9 de septiembre de 2021. De conformidad con lo expuesto, se concluye que por no existir unidad de materia entre lo decidido por la sentencia de unificación invocada y el caso particular del demandante no es posible aplicar aquella en el asunto bajo examen, situación que ha sido establecida por el legislador como una causal de rechazo del recurso extraordinario de unificación. Así las cosas, en virtud de lo previsto en el artículo 265 del CPACA, se rechazará el presente recurso extraordinario de unificación y, en consecuencia, se ordenará por intermedio de la secretaría la devolución del expediente al tribunal de origen. 7 Radicado: 11001-33-35-030-2019-00126-01 (5405-2023) Demandante: Oscar Javier Martínez Romero En cuanto a la condena en costas, destaca el despacho que de conformidad con el parágrafo del artículo 265 del CPACA «se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso».

No obstante, no hay lugar a ellas comoquiera que no aparecen causadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. - Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Oscar Javier Martínez Romero contra la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – No condenar en costas al recurrente por no aparecer causadas en el proceso.

Tercero. – Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. - Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Quinto. – Dejar las constancias de rigor en la plataforma Samai y archívese el proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

DMGT