Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., Diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante GASEOSAS POSADA TOBON S.A. Demandado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DEL MEDIO AMBIENTE -DADMA- HOY DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL DE SANTA MARTA-DADSA- Temas Nulidad originada en la sentencia. Artículo 250 numeral 5 C.P.A.C.A. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gaseosas Posada Tobón S.A. (en adelante, Postobón) contra la sentencia del 17 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso de radicado Nro. 47001-33-33-2016-00044-01 en la que se decidió lo siguiente: «PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta de fecha 21 de febrero de 2019, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condena en costas en el trámite de la segunda instancia».

ANTECEDENTES 1. Actuación administrativa En mayo de 2014, el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente - DADMA-, hoy Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental de Santa Marta -DADSA-, requirió a Postobón para que informara cuáles eran los vehículos a través de los cuales se distribuían los productos que comercializaba en jurisdicción del distrito, con el fin de iniciar proceso de cobro del impuesto de publicidad exterior visual por los años 2012, 2013, y 2014.

El 16 de junio de 2014, Postobón (i) proporcionó la información solicitada - placas, número interno, tipo y modelo de los vehículos, así como fotografías de la publicidad que tenían instalada y sus dimensiones-, y, (ii) expuso las razones por las que, en su sentir, no era sujeto pasivo del tributo en la jurisdicción del distrito de Santa Marta.

El 1° de septiembre de 2014, Postobón fue notificado de las liquidaciones de servicios ambientales Nros. PEV241, PEV242, y PEV 243 -esta última correspondiente al año gravable 2014, que es el que interesa al proceso de la referencia -, y, la Factura de Venta Nro. 001531 con ocasión de la que se determinó, Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 liquidió y cobró lo correspondiente al Registro Único de Publicidad e Impuesto de Publicidad Exterior Visual por los años 2012, 2013, y 2014.

Inconforme con esa determinación, Postobón interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto de manera desfavorable por la Resolución Nro. 1240 de 13 de noviembre de 2014, que confirmó la Factura de Venta Nro. 001531 y la liquidación de Servicios Ambientales Nro. PEV 243. 2. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2.1.

Demanda Postobón, mediante apoderada designada para el efecto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de (i) la Liquidación de Servicios Ambientales Nro. PEV243 y la Factura de Venta Nro. 001531, así como de (ii) la Resolución Nro. 1240. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declarara que no estaba obligada al pago de suma alguna por concepto de publicidad exterior visual por el año gravable 2014.

Y, pretendió, también, que se condenara en costas a la convocada por pasiva. Para el efecto adujo la configuración de los vicios que pasan a exponerse y que se encuentran relacionados con la falta de competencia del DADMA para el cobro del tributo, la imposibilidad de aplicar el principio de rigor subsidiario en materia tributaria, la no realización del hecho generador del gravamen, la vulneración del principio de legalidad de los tributos, el incumplimiento del procedimiento aplicable, y la existencia de una falsa motivación. • Incompetencia del DADMA1, porque el competente para la gestión, administración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro del tributo era el distrito, pues dichas competencias le fueron asignadas en el artículo 141 del Acuerdo Nro. 011 del 29 de diciembre de 2006 (estatuto tributario distrital vigente para el momento de expedición de los actos administrativos cuestionados2) y las ejercía a través de la Secretaría de Hacienda Distrital, según el contenido de los artículos 185 y 270 ibidem.

Con todo, si existiere un acuerdo, desconocido por la parte actora3, que radicara la competencia para el recaudo en el DADMA, lo cierto es que tal entidad solo podría adelantar dicha actuación luego de la determinación y liquidación del impuesto por parte del distrito, ya que estas últimas 1 En este aparte se agrupan, de manera sintética, los reparos que la parte demandante denominó como: “[l]a factura de venta número 001531del 28 de agosto de 2014 y la liquidación por Registro y Tarifa de Publicidad Exterior visual No. PEV243, deben ser declarados nulos en su totalidad por haber sido expedidos sin competencia”;

“[e]l DADMA perdió facultad de cobrar el impuesto cuando se expidió el Acuerdo número 011 del 29 de diciembre de 2006”; y, “[e]l DADMA, de aceptarse que aún tiene la facultad de realizar el cobro del Impuesto de Publicidad Exterior visual, debe hacerlo de forma posterior a que el Distrito determine el impuesto a cargo y disponga de un título ejecutivo”. 2 Para la parte actora, pudiera considerarse que en vigencia del Acuerdo Nro. 005 del 27 de noviembre de 2003, que estableció al DADMA como máxima autoridad ambiental en el sector urbano, la competencia para el cobro del impuesto radicaba en esa entidad, pero tal situación cambió con la expedición del Acuerdo Nro. 011 de 2006.

De ahí que la competencia del DADMA para el cobro del gravamen se extendiera desde el 28 de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2006, según lo sostenido en la demanda. 3 O si por alguna razón se estimara que el DADMA no perdió la competencia que se le asignara para el cobro del tributo a la publicidad exterior visual en el Acuerdo Nro. 005.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 competencias se derivan de la calidad de sujeto activo del tributo que se reconoció al distrito en el acuerdo mencionado -el 011 de 2006-. • No aplicación del principio de rigor subsidiario en materia tributaria4, habida consideración del ámbito de acción que comprende las materias ambientales para la protección de los recursos naturales renovables, lo que impide su extensión a contenidos diferentes. • No realización del hecho generador del gravamen5, ya que ninguno de los avisos instalados en los vehículos de propiedad de la empresa contaba con área igual o superior a los 8 m2, tal como lo exigía la Ley 140 de 1994, y lo reiteró el concejo distrital en el Acuerdo Nro. 011 de 2006 -artículos 141 a 145. • Desconocimiento del principio de legalidad del tributo6, porque el DADMA no se encontraba habilitado para ampliar el hecho generador del impuesto a través de la Resolución Nro. 067 del 10 de mayo de 2006; acto en el que dicha entidad, al momento de establecer las tarifas correspondientes, dispuso la existencia de publicidad móvil -avisos móviles- respecto de la que el parámetro a tener en cuenta era el peso del vehículo en el que se encontraba instalado el elemento (superior o inferior a las 2 toneladas).

Lo anterior, porque, en su sentir, el legislador era el único facultado para fijar los elementos del impuesto y, en desarrollo de esa labor, no estableció como hecho generador el peso de los automotores en los que estuviera instalada la valla publicitaria. • Incumplimiento del procedimiento aplicable7, dado que no se tuvieron en cuenta los artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario Nacional, bajo el entendido de que la actuación desarrollada por el distrito correspondió a una liquidación de aforo.

En esa medida, debía existir un emplazamiento previo por no declarar e imponerse la sanción por el incumplimiento del deber formal; cuestiones que no tuvieron lugar en el caso concreto, ya que la administración procedió, directamente, con la liquidación del impuesto. Postobón fue requerida en mayo de 2014; no obstante, esa actuación fue expresión de la facultad prevista en el artículo 686 del Estatuto Tributario Nacional, y no parte del procedimiento que se adujo como no agotado. • Falsa motivación, porque en los actos se hizo alusión a las normas legales y distritales que regulaban el impuesto a la publicidad exterior visual, pero no se aplicaron en debida forma, lo que evidenciaba la irrealidad de los fundamentos 4 Este aspecto se refirió en la demanda como: “[e]l principio de rigor subsidiario no puede ser aplicado con un tributo”. 5 El punto se relacionó en la demanda bajo el rótulo de: “Postobón no incurrió en el hecho generador del Impuesto a la Publicidad Exterior Visual en la jurisdicción del Distrito de Santa Marta y, por lo tanto, no es contribuyente del mismo”. 6 Reproche presentado en la demanda como “[l]a Factura de Venta número 00001531 del 28 de agosto de 2014, la liquidación por Registro y Tarifa de Publicidad Exterior Visual No. PEV243 y la Resolución No. 1240 del 13 de noviembre de 2014, deben ser declaradas nulas por violar el principio de legalidad de los tributos”. 7 Reparo que en la demanda se presentó como “[e]l procedimiento seguido por el DADMA para la determinación y cobro del impuesto debe ser declarado nulo por inobservancia de las disposiciones procedimentales del Estatuto Tributario Nacional”.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que dieron origen a las decisiones administrativas cuestionadas en sede judicial. 2.2. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de febrero de 2019, el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Apelación Postobón apeló la decisión anterior, para lo cual sostuvo que (i) el principio de rigor subsidiario se aplicó erróneamente, bajo el entendido de que su ámbito de acción cobija las cuestiones ambientales, no las tributarias, lo que se reforzaba, en su sentir, al considerar la vigencia del principio de legalidad en materia impositiva, según el artículo 338 constitucional;

(ii) no se realizó el hecho generador del gravamen, puesto que el mismo corresponde, únicamente, al establecido por el legislador, siendo este el tamaño de la valla en dimensión igual o superior a los 8 m2, razón por la cual no podía acudirse al peso de los vehículos en los que estuviera instalada la valla publicitaria; y, (iii) el DADMA carecía de competencia para liquidar y cobrar el impuesto, en tanto dichas facultades estaban radicadas en el distrito; y si en gracia de discusión se aceptara la competencia para el cobro, lo cierto es que ella requería de la determinación y liquidación del gravamen a cargo del ente distrital, lo que no sucedió en el caso concreto. 2.4.

Sentencia de segunda instancia. Decisión objeto de revisión El 17 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena, confirmó la sentencia apelada ya que: • El DADMA, antes y después del Acuerdo Nro. 016 de 2002, en su calidad de máxima autoridad ambiental, era el competente para determinar, liquidar y cobrar e impuesto a la publicidad exterior visual. • El hecho generador del tributo sí tuvo lugar en el caso concreto, puesto que los vehículos repartidores de propiedad de la sociedad demandante, en los que se encontraba instalada la publicidad, pesaban en promedio de 10 a 10.5 toneladas.

Por eso, el tributo se liquidó siguiendo lo dispuesto en la Resolución Nro. 067 de 2006; acto que no se demandó y cuya inaplicación tampoco se solicitó. • El principio de rigor subsidiario sí resultaba aplicable a acciones que la autoridad ambiental iniciara contra los sujetos pasivos de impuestos en aras de preservar el derecho a un ambiente sano. Finalmente, no se condenó en costas porque no se demostró su causación. 3.

Recurso extraordinario de revisión 3.1. Demanda8 Postobón, a través de apoderada designada para el efecto, solicitó la infirmación de la sentencia del 17 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de radicado Nro. 47001-33-33-2016-00044-01, 8 Índice 2 del SAMAI. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por la configuración de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A., esto es, por “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, atendiendo la existencia de una incongruencia externa, y el desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable.

Lo primero, porque los jueces de instancia no se pronunciaron sobre la totalidad de los cargos enunciados en el concepto de violación ni los expuestos al momento de sustentar el recurso de apelación, específicamente, lo atinente a la no realización del hecho generador del impuesto a la publicidad exterior visual porque las vallas no superaban los 8 m2, de acuerdo con lo establecido en la ley aplicable -Ley 140 de 1994-9.

Lo segundo, considerando que no se tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado atinente al hecho generador del tributo en mención; pronunciamientos que no fueron aplicados al caso concreto y respecto de los que tampoco se cumplió con la carga de transparencia para apartarse de lo decidido en ellos. Fue por eso que en el libelo introductor se consignó lo siguiente sobre el particular: “Si bien las sentencias citadas no corresponde a sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, ello no exime al Tribunal Administrativo del Magdalena de la obligación de dar aplicación al precedente jurisprudencial del máximo órgano de lo contencioso administrativo so pena de vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso de POSTOBÓN, por lo tanto el Aquo (sic) al estar en la obligación de aplicar el precedente vertical, en el evento de querer alejarse de este e inaplicarlo, debió citarlo y explicar las razones por las cuales decidia (sic) apartarse de tales precedentes, y adicionalmente expresar por qué motivo consideraba que el hecho generador se realizaba, en el caso concreto, a pesar de que los avisos de POSTOBÓN no cumplieran con el requisito objetivo establecido en el hecho generador de la Ley 140 de 1994 y el Acuerdo No. 016 de 27 de noviembre de 2002 proferido por el Concejo Distrital de Santa Marta”. 3.2.

Intervención del Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental -DADSA10 El DADSA, a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma porque no se configuró la causal de revisión invocada: la sentencia cuestionada sí se pronunció sobre la totalidad de los cargos expuestos en el recurso de apelación, por lo que no se desconoció el contenido del artículo 328 del Código General del Proceso. 3.3.

Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. 9 Según lo señalado en la demanda: “… si el Tribunal Administrativo del Magdalena hubiere adelantado el más mínimo análisis sobre la realización del hecho generador, habría llegado a la conclusión obvia y obligatoria de que, en el caso concreto, POSTOBÓN no incurrió en el hecho generador, por cuanto los avisos objeto del gravamen liquidado por el Demandada (sic) no superan la medida de los 8 metros que fue fijada por el legislador como el hecho generador del Impuesto a la Publicidad Exterior Visual, en este sentido, es claro que más allá del argumento basado en la competencia o incompetencia de esa entidad para liquidar el gravamen, debía adelantarse el análisis de la glosa respecto de la no realización del hecho generador, toda vez que el no estudio de este concepto de violación dio origen a la nulidad dela sentencia objeto del presente recurso.

Lo anterior, al margen de la discusión sobre la legalidad e inconstitucionalidad de la aplicación del rigor subsidiario en materia de creación, modificación y/o extinción de los tributos, para el caso concreto del Impuesto de Publicidad Exterior Visual, que no se comparte y fue discutida en ambas instancias, pero que por haber sido objeto de análisis en la Sentencia discutida no da lugar a la nulidad por falta de congruencia.” 10 Índice 13 del SAMAI.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 249 del C.P.A.C.A. de “los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia”.

Por lo tanto, esta Sección es competente al tratarse de un recurso extraordinario de revisión instaurado en contra de una sentencia ejecutoriada que fue proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena referente a un asunto tributario. 2. Oportunidad de la acción Según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, en casos como el de la referencia, el recurso extraordinario de revisión “podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia”.

En el presente asunto, la sentencia del 17 de febrero de 2021 se notificó de manera electrónica el 21 de mayo de la misma anualidad y quedó ejecutoriada el 27 del mismo mes y año11. En esa medida, el término para la interposición del recurso de la referencia se extendía hasta el 27 de mayo de 2022. Luego, como la demanda se presentó el 22 de abril de 2022, se concluye que lo fue de manera oportuna, dado que no había fenecido el término establecido por el legislador para el desarrollo de dicha actuación. 3.

Problema jurídico Le corresponde a esta Sala establecer si se configura la causal de revisión alegada por la parte actora, esto es, si existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación. Para el efecto, se procederá, a realizar algunas anotaciones frente a la causal de revisión invocada en la demanda; y, finalmente, se examinará el caso concreto a la luz de esas premisas. 4.

Causal de revisión invocada. Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación En el presente asunto se invocó la causal de revisión establecida en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A. según el cual: “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación (…).” 11 Constancia Secretarial que aparece al reverso de la documentación que entrega al recurrente con la demanda. Su tenor “ES FIEL COPIA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE CUYA RADICACIÓN ES LA NO. 47-001-3333-006-2016-00044-00 Y SE ENCUENTRA EJECUTORIADA A PARTIR DEL DÍA VEINTISIETE (27) DE MAYO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021).

EL CUAL REPOSA EN EL JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA. SANTA MARTA, PRIMERO (1) DE MARZO DE DOS MIL VEINTIDÓS (2022). HAROLD ALFONSO ANDRADE NUÑEZ. SECRETARIO” Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Para la procedencia de la causal en comento, entonces, se requiere acreditar, de una parte, que contra la sentencia cuestionada no procede el recurso de alzada - pues de hacerlo esa sería la oportunidad para corregir la irregularidad procesal correspondiente-; y, de otra, que se configuró una nulidad, aspecto este último que se ha entendido referido a situaciones “originadas en la misma sentencia recurrida o en circunstancias sobrevinientes con influencia en la decisión, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de la actuación12”.

Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, es necesario tener en cuenta los siguientes elementos para examinar la causal de revisión en mención, así: • Las cuestiones que dan lugar a la estructuración de la causal de revisión se refieren, en principio, a aquellas irregularidades que el legislador estableció como causales de nulidad en el Código de Procedimiento Civil o en el Código General del Proceso, según el caso.

Se dice que en principio, porque también pueden dar lugar a la estructuración de la causal los vicios que puedan derivar en el desconocimiento o violación del debido proceso, esto es, los relativos a la inobservancia de aspectos procesales trascendentales que tengan incidencia en dicha garantía constitucional. Por esto, resulta improcedente la formulación de reparos orientados a cuestionar el contenido de la motivación, la valoración probatoria o la forma de aplicación de una determinada norma realizada por el juez de instancia. Ello explica por qué la jurisprudencia, de modo enunciativo, ha considerado que la causal de revisión en comento puede tener lugar en eventos como los siguientes: (i) Dictar sentencia en un proceso que terminó por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo;

(ii) Sentencia firmada por menor o mayor número de magistrados o cuando la decisión es adoptada con un número de votos diferente al previsto en la ley; (iii) Violación o desconocimiento del principio de non reformatio in pejus; (iv) Dictar sentencia condenatoria respecto de quien no es parte dentro del proceso; (v) Sentencia proferida con falta de competencia o de jurisdicción;

(vi) Dictar sentencia con pretermisión de instancias procesales previas; (vii) Sentencia que carece totalmente de motivación; (viii) Sentencia proferida vulnerando el principio de congruencia, bien en su acepción interna13 o en su acepción externa14, aspecto este último que se afecta ante la existencia de decisiones ultra-petita15, extra-petita16, o infra-petita17. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2019, radicado 11001- 33-31-035-2008-00180-01. 13 Referida a la correspondencia entre las partes motiva y resolutiva de la sentencia. 14 Atinente a la concordancia entre lo decidido y el marco delimitado por la demanda, la contestación y la apelación, sin perjuicio de las competencias oficiosas otorgadas al juez por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 281 del C.G.P., aplicable por la remisión consagrada en el artículo 306 del C.P.A.C.A. 15 Determinaciones que reconocen un mayor derecho al pretendido. 16 Decisiones que reconocen una cuestión no reclamada o que siendo reclamada se concedió por una causa distinta al supuesto fáctico y jurídico enunciado en la demanda. 17 Providencia en la que no se resuelve algún asunto debidamente planteado.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 • Las causales de nulidad o de irregularidad procesal con incidencia en el debido proceso deben acaecer en la misma sentencia, lo que excluye la proposición de aquellas cuestiones que tuvieron lugar con anterioridad a dicho hito, pues para ello debió hacerse uso de las oportunidades procesales establecidas para el efecto.

Eso sí, de forma excepcional se ha admitido la proposición de la nulidad procesal ocurrida antes de la expedición de la sentencia, siempre y cuando esta no haya podido ser advertida por el recurrente, evento en el que a la parte actora le corresponde demostrar que efectivamente no tuvo la posibilidad de proponer la nulidad en el curso del proceso respectivo. • Por último, la anomalía debe ser de una entidad tal que de no haberse presentado la decisión adoptada hubiera sido distinta. 5.

Caso concreto - Inexistencia de incongruencia externa de la sentencia De acuerdo con lo expuesto al caso concreto, la Sala estima que no se configura la causal de revisión invocada en la demanda por las razones que pasan a exponerse. Para la parte actora no se examinaron todos los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, específicamente el relativo a la inexistencia del hecho generador, ya que las vallas instaladas en los vehículos de su propiedad no superaban los 8 m2.

Esta Sala no maneja la misma perspectiva, bajo el entendido de que el análisis que se realizó en la sentencia objeto de cuestionamiento fue congruente con el marco establecido en la litis. Tres (3) fueron los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a saber: (i) la aplicación errónea del principio de rigor subsidiario, ya que solo aplicaba, en sentir de la apelante, a cuestiones de carácter ambiental, no tributarias, por lo que el hecho generador del gravamen “no [estaba] sometido a graduación por parte de las autoridades administrativas ni por parte de los contribuyentes”;

(ii) la inexistencia del hecho generador, en tanto este aspecto correspondía a la “colocación de vallas cuyas áreas individualmente consideradas [fueran] iguales o [superaran] los 8 metros cuadrados”, cuestión que no se presentó en el caso concreto porque ninguno de los elementos publicitarios instalados en los vehículos de propiedad de la accionante igualaba o superaba esas dimensiones; y, (iii) la incompetencia del DADMA para liquidar y cobrar el impuesto.

Esos disensos fueron resueltos, negativamente, por el juez de segunda instancia. Téngase en cuenta que: • Para el Tribunal Administrativo del Magdalena, el DADMA era el competente para gestionar, administrar, recaudar, fiscalizar, determinar, discutir, devolver y cobrar el gravamen, incluso después de la expedición del Acuerdo Nro. 011 de 2006 -estatuto tributario distrital vigente para la fecha de expedición de los actos acusados-, cuestión que aunada a las competencias ambientales otorgadas a la entidad le permitían expedir la Resolución Nro. 067 de 2006.

Fue por eso que en la sentencia cuestionada se sostuvo lo siguiente sobre el particular: Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “Ahora, pese a que con la expedición del Acuerdo 011 del 29 de diciembre de 2006, el Concejo Distrital estableció que el sujeto activo del impuesto de Publicidad Exterior Visual era el Distrito de Santa Marta, la Sala no pierde de vista que, en efecto, dicha condición se fijó en apego al contenido normativo previsto en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 768 de 200218, sin embargo, la competencia ambiental, por iniciativa del alcalde, ya había sido trasladada al DADMA, mediante los Acuerdos 016 del 27 de noviembre de 2002 y 005 del 27 de noviembre de 2003, normas que se han mantenido vigentes -aclarando que mediante Decreto Distrital número 312 del 29 de diciembre de 2016 cambió su denominación a Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental -DADSA-.

De manera que, al no existir ninguna norma que haya desplazado la competencia del DADMA como autoridad administrativa ambiental, ni otra que haya derogado de manera expresa, tácita u orgánicamente el acuerdo que la creó, la Sala no acogerá los argumentos expuestos por el recurrente, ya que el DADMA, es el ente administrativo a cuyo favor se establece el impuesto a la publicidad exterior visual y, en cabeza de ella se radicaron las potestades de gestión, administración, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro además de las demás actuaciones que resulten necesarias para el adecuado ejercicio de la misma.

(…) Todas estas potestades debían ser asumidas por el DADMA como autoridad administrativa ambiental del Distrito de Santa Marta, por tanto era la competente para expedir la liquidación de Servicios Ambientales, por medio del cual fijó el impuesto de Publicidad Exterior Visual, y para realizar el cobro de la misma a través de la Factura de Venta 001531 (folio 62 y 63), tal como lo dispone el Acuerdo 005 de fecha 27 de noviembre de 2003, en concordancia con las disposiciones contenidas en la Ley 140 de 1994, a saber: (sic) Por las anteriores razones la Sala encuentra que, al analizarse de manera concordante de las normas distritales y nacionales que rigen la competencia en materia ambiental en el Distrito de Santa Marta se puede concluir que la condición de máxima autoridad ambiental, dada al Departamento administrativo del Medio ambiente, le otorga dentro de la jurisdicción territorial las competencias propias de las corporaciones autónomas regionales, las cuales incluyen facultades reglamentarias para la fijación de los límites permisibles de materias que afecten el medio ambiente, así como la facultad de imponer sanciones, tal como lo determinó el juez de primera instancia”. • Para el ad quem, el principio de rigor subsidiario sí era aplicable a la materia y, en virtud del mismo, fue que el DADMA expidió la Resolución Nro. 067 de 2006, acto que no se demandó y cuya inaplicación tampoco se solicitó, y en el que se amplió hecho generador previsto en la Ley 140 de 1994. • Por último, la segunda instancia sí examinó el hecho generador.

Luego de considerar que el mismo también cobijaba los supuestos establecidos por la autoridad distrital ambiental -DADMA, hoy DADSA- concluyó que la sociedad demandante sí lo realizó por lo que había lugar al pago del gravamen. Lo anterior, porque los vehículos en los que se instalaron los elementos publicitarios pesaban más de 10 toneladas.

Por eso, el supuesto se subsumía dentro de lo relativo a la publicidad exterior visual móvil, caso en el que el tributo dependía del peso del vehículo, según lo establecido en el artículo 18 de la Resolución Nro. 067. En palabras del tribunal de segunda instancia: “De manera que, al echarle otro vistazo a la liquidación de servicios ambientales de publicidad exterior visual (folio 63) la Sala no advierte que la misma haya desbordado los lineamientos 18 Cita original: “Competencia ambiental.

Los Distritos de … Santa Marta y … ejercerán, dentro del perímetro urbano de la cabecera distrital, las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano, en los mismos términos del artículo 66 de la Ley 99 de 1993.” Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 normativos contenidos en la Resolución 067 de 2006, pues, como se indicó en párrafos que preceden, liquidó tal tributo en la suma de $43.120.000, teniendo en cuenta la tarifa por Aviso Móvil mayor de 2 toneladas respecto de los 35 camiones repartidores del producto, conforme al concepto técnico número 1370 del 26 de agosto de 2014 (folios 287-331), los documentos de cada vehículo los cuales registran que cada camión tiene una capacidad de 10 a 10.5 toneladas.

Por esto último, se tiene que Postobón sí incurrió en el hecho generador previsto en el artículo 15 de la Ley 140 de 1994, reproducido en el Estatuto Tributario Distrital de Santa Marta y, en virtud del principio de rigor subsidiario, ampliado en la Resolución 067 de 2006”. Siendo así las cosas, la sentencia cuestionada sí resolvió la totalidad de los cargos propuestos por el entonces apelante.

Cuestión diferente es que el cargo relativo al hecho generador no se hubiera examinado de forma desligada de la aplicación del principio de rigor subsidiario en el caso concreto, lo que se explica porque, para el juez de instancia, este principio le permitía a la autoridad distrital ambiental ampliar el hecho generador dispuesto por el legislador y cobijar la publicidad móvil, así como fijar una tarifa a partir del peso del vehículo en el que la misma se encontrara instalada.

Ese último punto es precisamente el que, a juicio de la Sala, pretende discutirse por intermedio del recurso extraordinario de la referencia; aspecto propio del debate del proceso ordinario y que, como tal, no resulta compatible con el propósito y finalidad del presente mecanismo, que, se insiste, no se erige como instancia o espacio adicional para rebatir los argumentos del proceso primigenio.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial La parte recurrente afirmó, también, que en la sentencia cuestionada se desconoció el precedente del Consejo de Estado respecto del alcance del hecho generador del impuesto de publicidad exterior visual, lo que se reforzó, a su juicio, porque no se cumplió con la carga de transparencia para apartarse de dichas decisiones.

Para esta Sala, la causal de revisión invocada no es el instrumento apto para la formulación de dicho reparo. Téngase en cuenta que el reproche no corresponde a una de las causales de nulidad establecidas por el legislador en el artículo 133 del C.G.P., ni a una irregularidad procesal con incidencia en el debido proceso. Esa inconformidad se relaciona directamente con el fondo del asunto y, en esa medida, no corresponde al ámbito del mecanismo extraordinario.

Nótese que lo pretendido, en últimas, es discutir el alcance del hecho generador del tributo, lo que fue decidido en las instancias del proceso ordinario que dio lugar a la expedición de la sentencia que se pretende infirmar en esta vía judicial. Posición reafirmada al considerar, como lo ha sostenido esta Corporación, que para la discusión del desconocimiento del precedente judicial existen vías o mecanismo diferentes al de la referencia. Es por eso que sobre el particular se ha señalado lo siguiente: “Debe advertirse que cuando se trate del desconocimiento del precedente judicial –esto es, la sub regla jurídica fijada en la respectiva sentencia o sentencias que tengan la entidad de precedente-, la legislación prevé el denominado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, procedente, sí, contra las sentencias de única y segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos, cuando contraríen o se opongan a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en los términos de los artículos 256 a 268 del CPACA.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De no proceder el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, tendría cabida la acción de tutela contra providencia judicial para garantizar la aplicación de una sentencia de unificación o de un precedente judicial, en los términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, con el fin de proteger el derecho fundamental de igualdad.

Téngase en cuenta que la misma Corte ha aceptado el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales impugnadas por el desconocimiento del precedente y, por ende, por la violación del derecho a la igualdad, al considerar que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo judicial idóneo para atacar dicho vicio o defecto de la sentencia, ya que no fue previsto por el legislador como una causal de dicho recurso19”. 6.

Costas La demanda de la referencia se presentó el 22 de abril de 202220, razón por la que le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021, así como las disposiciones del Código General del Proceso. En efecto, el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 dispone: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones” (Resalto fuera del original).

Por ello, resulta aplicable lo previsto en el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 255 del C.P.A.C.A., el cual previó la condena en costas cuando el recurso extraordinario de revisión se declare infundado. Así se dispone expresamente:

ARTÍCULO 255. SENTENCIA. <Artículo modificado por el artículo70 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el período probatorio se dictará sentencia. Si el competente encuentra fundada alguna de las causales de los numerales 1 a 4 y 6 a 8 del artículo 250 de este código, o la del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde.

En la sentencia que invalide la decisión revisada se resolverá sobre las restituciones, cancelaciones, perjuicios, frutos, mejoras, deterioros y demás consecuencias de dicha invalidación. Si en el expediente no existiere prueba para imponer la condena en concreto, esta se hará en abstracto y se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 193 de este código. 19 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Nro. 25, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 20 de agosto de 2021, radicado Nro.: 1001-03-15-000-2020-02925-00 (REV). 20 Índice 2 del SAMAI.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00032-00 (26586) Demandante: Postobón S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Si halla fundada la causal del numeral 5 del señalado artículo 250, o la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, declarará la nulidad de la sentencia o de la actuación afectada con la causal que dio lugar a la revisión, y devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte sentencia de nuevo, según corresponda.

Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente” (se destaca). Ahora bien, como esa previsión no contiene una regulación íntegra de la condena en costas corresponde integrarla con lo previsto en los artículos 365 y 366 del C.G.P., aplicables en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Así, en el artículo 365 del C.G.P. resulta relevante considerar el numeral 8, al tenor del cual “[s]ólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”.

De acuerdo con la posición mayoritaria de esta Sección, no se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación. De ahí que, pese a declararse infundado el recurso de la referencia, no se condenará en costas a la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Gaseosas Posada Tobón S.A. (en adelante, Postobón) contra la sentencia del 17 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso de radicado Nro. 47001-33-33-2016-00044-01. 2. Sin condena en costas. 3. En los términos del poder otorgado, reconocer personería para representar los intereses de la convocada por pasiva al profesional Jhonatan Albert López González, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 1.082.848.124 y portador de la tarjeta profesional Nro. 186.776 del Consejo Superior de la Judicatura. 4.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, y cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Aclaró voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Salvó voto parcialmente