Radicado: 25000-23-37-000-2019-00705-01 (28162) Demandante: DRUMMOND LTD 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00705-01 (28162) Demandante: DRUMMOND LTD Demandado: DIAN AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ EL DICTAMEN PERICIAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto de audiencia inicial del 27 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó el decreto de una prueba pericial solicitada por la parte demandante.
ANTECEDENTES Drummond Ltd. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución Nro. 6283-0043 del 15 de junio de 2018, por medio de la cual la DIAN negó la solicitud de devolución del impuesto a los explosivos correspondiente a las facturas que fueron emitidas por INDUMIL entre el 25 de febrero y 30 de diciembre de 2013.
Además, la Resolución Nro. 004393 del 20 de junio de 2019 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra del anterior acto administrativo, confirmando la decisión. El 27 de septiembre de 2023 se realizó audiencia inicial en el proceso enunciado, en la que el Tribunal negó el decreto de una prueba pericial solicitada por la parte demandante que tiene como objeto demostrar que la Emulsión Drummond conforme a la prueba 8 a), b) y c) del Manual de Pruebas y Criterios no constituye explosivo.
PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en audiencia inicial de 27 de septiembre de 2023, negó la prueba solicitada, son fundamento en los siguientes argumentos: “Solicita que se tenga como prueba el dictamen pericial rendido por parte de Explosives Test Center, LLC, Dr Graham Walsh PhD el cual tiene como objeto demostrar que la Emulsión Drummond conforme a la prueba 8 a), b) y c) del Manual de Pruebas y Criterios no constituye explosivo.
Frente a este dictamen, la DIAN se opuso a su decreto argumentando que el mismo corresponde a unas presuntas pruebas efectuadas a uno de los elementos usados, siendo ello una experimentación aislada y no en conjunto con todos los componentes que en su integralidad son explosivos. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00705-01 (28162) Demandante: DRUMMOND LTD 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Observa el Despacho respecto del mencionado peritaje que se refiere al mismo hecho o materia del experticio desarrollado por el Mayor Hermes Mauricio Alvarado Sáchica, cuyo objeto es establecer que el agente de voladura facturado por INDUMIL denominado Emulsión Drummond no constituye un explosivo; siendo el mismo objeto del dictamen rendido por el Dr. Graham Walsh; por lo que este Despacho negará su decreto, por resultar inútil en vista de que ya fue aportado otro dictamen que versa sobre el mismo objeto, el cual será decretado y porque se quebranta lo previsto en el inciso segundo del artículo 226 del CGP.
En este orden, acorde a lo previsto en el numeral 2º del artículo 166 del CPACA, que prevé que a la demanda se deberán acompañar los dictámenes periciales para probar su derecho, en concordancia con el artículo 226 del CGP, conforme al cual la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos técnicos, por ser oportuna y pertinente, el Despacho procederá a disponer tener como prueba los dictámenes periciales rendidos por el contador público Javier Mauricio Enciso y por el Mayor Hermes Mauricio Alvarado Sáchica allegados al proceso por el demandante, con el valor legal que le corresponda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes del CPACA, los cuales pueden ser controvertidos por la parte demandada de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 del CGP, en virtud de como desee plantear su defensa”.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante en audiencia inicial advirtió en sustento del recurso de apelación, que los peritajes del Mayor Hermes Mauricio Alvarado Sáchica y de Explosives Test Center rendido por Dr. Graham Walsh PhD, tienen objeto diferente, pues el primero describe el proceso de la coproducción, mientras que el segundo es una prueba técnica en laboratorio, para determinar químicamente si el producto es o no explosivo, y por ende deben valorarse ambas.
OPOSICIÓN En la audiencia inicial la DIAN manifestó su acuerdo en la negativa de la prueba solicitada. Indicó que el peritaje de Explosives Test Center rendido por Dr. Graham Walsh PhD no es procedente, máxime cuando el señor Hermes Mauricio Alvarado Sáchica se anuncia como experto en explosivos, y por ende es concomitante al del señor Graham.
En esa medida, no se cumple el presupuesto contemplado en el artículo 226 del CGP, por pretender probarse un hecho con dos dictámenes periciales que son de la misma materia, sin que pueda invocarse que versen sobre hechos distintos. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 150 del CPACA modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021 el Consejo de Estado es competente, para conocer los autos “susceptibles de apelación” proferidos por los tribunales administrativos.
El artículo 243 del CPACA, (modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021) establece en el numeral 7, que el recurso de apelación procede contra los autos que deniega el decreto o práctica de alguna prueba. En consecuencia, este Despacho es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 27 de septiembre de 2023, que denegó la práctica de la prueba pericial solicitada.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00705-01 (28162) Demandante: DRUMMOND LTD 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Ahora, para la admisión, práctica y valoración de las pruebas son aplicables los artículos 211 a 222 del CPACA y las normas del Código General del Proceso -CGP- a las que remite el artículo 211 del CPACA.
El artículo 165 del CGP establece los medios de prueba que pueden ser utilizados por las partes, en el que se incluye los dictámenes periciales para formación del conocimiento del juez. Adicionalmente, el artículo 168 del mencionado código dispone que el juez debe rechazar, por medio de providencia motivada las pruebas que se consideren ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.
En el presente caso, la discusión se concreta en determinar si procede el decreto, a solicitud de la parte actora -en primera instancia- del dictamen pericial de Explosives Test Center rendido por el Dr. Graham Walsh, cuyo objeto es establecer que “el agente de voladura facturado por INDUMIL denominado Emulsión Drummond no constituye un explosivo”.
El Tribunal en audiencia inicial de 27 de septiembre de 2023, negó la prueba solicitada al considerar que tiene la misma finalidad de otro dictamen pericial que, a petición de la demandante, fue decretado por el a quo. Se advierte que en el escrito de la demanda la sociedad Drummond pidió el decreto del dictamen pericial del Mayor Hermes Mauricio Alvarado Sáchica y, así mismo, del dictamen pericial rendido por parte de Explosives Test Center, LLC, Dr Graham Walsh PhD, los cuales tienen como objeto demostrar que “el agente de voladura facturado por INDUMIL denominado Emulsión Drummond no constituye un explosivo” y, en consecuencia, que se está ante un pago de lo no debido por concepto del impuesto a los explosivos correspondiente a las facturas que fueron emitidas por INDUMIL entre el 25 de febrero y 30 de diciembre de 2013.
El apoderado de la parte demandada se opuso al decreto del peritaje de Explosives Test Center rendido por Dr. Graham Walsh PhD, toda vez que el señor Hermes Mauricio Alvarado Sáchica es un experto en explosivos, y por ende es concomitante a la especialidad del señor Graham. En ese sentido, a su juicio, no se cumple el presupuesto contemplado en el artículo 226 del CGP, por pretender probarse un mismo hecho con dos dictámenes periciales allegados por la parte actora.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 226 del CGP “sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial”. Esto implica que es improcedente que existan diversos dictámenes rendidos por diferentes peritos sobre un mismo punto o aspecto que se esté discutiendo en un proceso. Se advierte que, si bien la actora solicitó el decreto de los dos dictámenes periciales, uno por parte del Mayor Hermes Mauricio Alvarado Sáchica y otro por Explosives Test Center, LLC, Dr Graham Walsh PhD, también es cierto que con estos peritajes pretenden acreditar el mismo hecho, ya que ambos están encaminados a demostrar que la Emulsión Drummond no constituye un explosivo.
En ese sentido, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandante y el Despacho procede a confirmar el auto de audiencia inicial del 27 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó el decreto de una prueba pericial solicitada por la parte actora.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00705-01 (28162) Demandante: DRUMMOND LTD 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Por lo expuesto, el despacho, RESUELVE CONFIRMAR auto de audiencia inicial del 27 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.
Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA