Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: ROSALBA SÁENZ GARCÍA Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Temas: No se avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación. Sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 023 de 1959 como factor de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del departamento de Boyacá. AUTO ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-007-2022 ASUNTO La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada de oficio por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
ANTECEDENTES La demanda1 La señora Rosalba Sáenz García, a través de su apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Boyacá. Pretensiones2 1.
Se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución 6191 del 9 de octubre de 2014, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Boyacá, resolvió en forma desfavorable una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Rosalba Sáenz García, con la inclusión de nuevos factores salariales. 1 Ff. 2 a 19 del cuad. 1 2 Ff. 3 a 5 del cuad. 1.
Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Boyacá a reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor de la señora Rosalba Sáenz García, en un monto equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por ella en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, esto es, en una cuantía de $1.327.439, efectiva a partir del 24 de mayo de 2007, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1988. 3.
Que se efectúen los reajustes previstos en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988. 4. Que se cancelen las diferencias causadas entre lo reconocido a través de las Resoluciones 0554 del 15 de abril de 2008 y 1839 del 18 de noviembre de 2010 y lo que se ordene pagar mediante sentencia que ponga fin al proceso, sumas debidamente indexadas. 5.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 6. Que se condene en costas e intereses moratorios a la entidad demandada. Los hechos3 1. Por medio de la Resolución 0554 del 15 de abril de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Boyacá le reconoció la pensión de jubilación a la señora Rosalba Sáenz García, efectiva a partir del 24 de mayo de 2007. 2.
Mediante la Resolución 1839 del 18 de noviembre de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Boyacá reliquidó la prestación descrita en el numeral anterior. 3. El 6 de agosto de 2014, la señora Rosalba Sáenz García solicitó el reajuste de su mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a consolidar el derecho. 4.
La petición fue resuelta negativamente por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 6191 del 9 de octubre de 2014. Sentencia de primera instancia4 El Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja profirió sentencia el 15 de septiembre de 2016, en la que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, la nulidad de la Resolución 006191 del 9 de octubre de 2014.
Como consecuencia de lo anterior, le ordenó a la entidad reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, es decir, el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2006 y el 23 de mayo de 2007, con inclusión además de la asignación básica, de las primas de grado, navidad, vacaciones y el sobresueldo del 20% de que trata la Ordenanza 23 de 1959.
El pago de las diferencias causadas se debe hacer efectivo a partir del 6 de agosto de 2011, por prescripción trienal. Sobre los factores incluidos se deben realizar los 3 Ff. 5 a 6 del cuad. 1. 4 Ff. 250 a 259 del cuad. 2. Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García descuentos por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones que no se hubieran efectuado, durante los últimos 5 años de trabajo anteriores a la adquisición del estatus pensional.
El recurso de apelación5 Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, para solicitar que la sentencia sea revocada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Inicialmente, recordó que según el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes la docente, en concordancia con la Ley 33 de 1985.
A continuación, afirmó que a la demandante le resultan aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, que en los artículos 3 y 1, respectivamente, previeron como factores salariales: la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extra, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, primas de antigüedad, ascensional y capacitación. De ahí que, en su criterio, no sea admisible incluir las primas de navidad y vacaciones.
De otro lado, aseveró que el acto administrativo objeto de demanda no fue proferido por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. Finalmente, pidió declarar prescritas las mesadas no reclamadas dentro de los 3 años desde que se hizo exigible el derecho. La solicitud de unificación6 Mediante providencia del 13 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, de oficio, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 271 del CPACA.
En sustento de la decisión, expuso que al interior de dicha Corporación se presentan posiciones divergentes en relación con la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes del departamento de Boyacá. Explicó que, sobre el tema, existen dos tesis que se han adoptado en casos en los que se discute la liquidación de la pensión gracia, a saber: La primera sostiene que el sobresueldo del 20%, creado por la Ordenanza 23 de 1959, debe ser incluido en la base de liquidación de las pensiones de los docentes como constitutivo de salario.
Este criterio se basa en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que consideró que, para efectos del reconocimiento o reliquidación de las pensiones, basta con que el emolumento, además de ostentar 5 Ff. 264 a 267 del cuad 2. 6 Ff. 313 a 321 del cuad. 2. Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García el carácter de salario, haya sido percibido en el período que se tiene en cuenta para determinar el IBL7.
La segunda tesis señala que, para ordenar la inclusión de determinado factor salarial, es necesario verificar si el emolumento devengado estaba soportado en el ordenamiento jurídico aplicable. En caso contrario, no podía ser incluido como factor de liquidación de la pensión. Entonces, si el sobresueldo creado por la Ordenanza 53 de 1959 fue percibido por un docente nacionalizado, vinculado después de la expedición de la Ley 43 de 1975, durante el año anterior a la adquisición del estatus, no se le puede incluir en la liquidación de la prestación. Ahora, si el educador se vinculó antes de la reforma constitucional de 1968, podía seguir disfrutando del régimen del que venía gozando y continuar devengando el sobresueldo.
Luego de dicha reforma, tenían que sujetarse a las regulaciones señaladas por el legislador en materia salarial. Este último criterio es el contenido en la sentencia del 14 de junio de 20178 del Tribunal Administrativo de Boyacá y también encuentra sustento en pronunciamientos del Consejo de Estado9. En ese orden, la solicitud está referida a que, a través de una sentencia de unificación, se adopte una posición que defina lo relativo a la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 para la liquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que se presentan las siguientes tesis: «¿Cuándo se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita que el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, que tiene carácter salarial, ha sido devengado en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, basta acreditar que ha ingresado al patrimonio del demandante para ordenar su inclusión como factor de liquidación en la pensión por ostentar el carácter salarial? O si, por el contrario: ¿Cuándo se demanda la reliquidación de la pensión y acredita que la percepción del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, es procedente estudiar si el demandante tenía derecho al pago, para así determinar si el mismo debe ser incluido como factor de liquidación en la pensión?» Por último, sostuvo que la decisión sobre la inclusión del sobresueldo en la liquidación de la pensión afecta a un sector importante y amplio de servidores docentes en el departamento de Boyacá, razón por la cual el tema tiene trascendencia jurídica y social.
En consecuencia, una sentencia de unificación lograría preservar el derecho a la igualdad y seguridad jurídica. Además, servirá de guía en casos de docentes de otros departamentos del país que también devengan sobresueldos creados por las respectivas asambleas departamentales. 7 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2001, radicación: 25000 23 25 000 1998 01803 01 (3320-01) y sentencia del 15 de junio de 2006, radicación: 25000 23 25 000 2003 07415 01 (6796-05).
De la Subsección B, sentencia del 25 de marzo de 2007, radicación: 25000 23 25 000 2002 08582 01 (5679-03) y sentencia del 29 de marzo de 2007, radicación: 25000 23 25 000 2001 00724 01 (4216-04). 8 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 5, sentencia del 14 de junio de 2017, radicación: 150013333015201500032 01. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de abril de 2010, radicación: 150012331000200403115 01.
De la Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2016, radicación: 1501 23 31 000 2004 03001 01 (1027-08). Sección Cuarta, sentencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 11001 03 15 000 2017 01823 00 AC. Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta providencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La Sección Segunda del Consejo de Estado debe asumir conocimiento del presente asunto con el fin de emitir una sentencia de unificación sobre la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea de Boyacá para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? Para el caso objeto de estudio, es preciso indicar que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 27110, consagró la unificación de jurisprudencia, en los siguientes términos: «Artículo 271.
Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.
Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.
Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. 10 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021.
Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.
PARÁGRAFO. El Consejo de Estado implementará un mecanismo electrónico de fácil acceso que permita comunicar y alertar a sus integrantes y a la ciudadanía en general respecto de aquellas materias o temas que estén en trámite en la Corporación, y que por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, puedan ser propuestos para ser asumidos de oficio por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para los fines previstos en este artículo.
Este mecanismo también permitirá que los juzgados y tribunales del país informen sobre procesos en trámite en los respectivos distritos judiciales, que por tener circunstancias similares, puedan ser asumidos por el Consejo de Estado para los fines de este artículo. Así mismo, servirá para advertir las divergencias en la interpretación o aplicación de las sentencias y autos de unificación por parte del Consejo de Estado.» De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado puede asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o decisión interlocutoria, de oficio o a solicitud de parte, por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales o a petición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación. Igualmente, la norma dispone que, para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición debe formularse con la exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones por las cuales se considera necesario que se emita una sentencia de unificación. Análisis del asunto concreto En atención a lo anterior y aplicada la referida normativa al sub lite, se tiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, remitió el expediente de la referencia a esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 271 del CPACA, para que se emita sentencia de unificación por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Para ello, puso de presente que existen varias tesis en torno a la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, para los docentes del departamento de Boyacá que alcanzaran 20 años de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia, las cuales, en su criterio, pueden incidir en el análisis que sobre el mismo asunto se efectúa para la inclusión de aquel emolumento en la pensión ordinaria de jubilación. Sin embargo, es necesario advertir que la Sección Segunda, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García SUJ-014-CE-S2-201911, unificó su jurisprudencia en relación con la normativa que resulta aplicable a los docentes oficiales para efectos de acceder a la pensión de jubilación y, en consecuencia, con base en qué factores esta prestación sería liquidada.
Así pues, precisó que existen dos regímenes prestacionales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. Expresamente, señaló lo siguiente: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» (Ortografía, gramática, puntuación y negrilla del texto original) En cuanto a los factores base de liquidación, indicó que adoptaría la tesis acogida por esta corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201812.
Lo anterior, bajo los siguientes argumentos: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 11 Demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67.En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68.Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años13.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69.A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» (Ortografía, gramática, puntuación y negrilla del texto original) En ese orden, comoquiera que ya existe un pronunciamiento con criterio de unificación en relación con los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, no hay lugar a avocar conocimiento sobre este tema.
Ciertamente, la decisión citada en precedencia está dirigida a garantizar que las pensiones de jubilación se liquiden con base en los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, ello con el fin de respetar la debida correspondencia que en un esquema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que se retorna al afiliado, que a su turno deriva en la viabilidad del sistema.
Por otra parte, se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá también fundó la solicitud de unificación de jurisprudencia en diversas sentencias referidas a la posibilidad de reliquidar la pensión gracia con base en el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959. Sobre el punto, es pertinente indicar que, mediante auto del 14 de octubre de 202114, la Sección Segunda de esta Corporación avocó conocimiento «con el fin de determinar si es imperativa o no la verificación ex ante, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos».
Lo anterior en consideración a la divergencia interpretativa que se presenta al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con la liquidación de la pensión gracia y, particularmente, con la inclusión o no del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el departamento de Boyacá, en el ingreso base de liquidación. Se destaca que, de acuerdo con la mencionada providencia, en aquel expediente se debate la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia, de un docente que recibió dicho emolumento durante el año anterior al estatus pensional.
De esta manera, es plausible concluir que el problema jurídico planteado en relación con la pensión gracia será objeto de pronunciamiento a través de una sentencia de unificación. Conclusión: comoquiera que esta corporación ya unificó su jurisprudencia en torno a la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes a través de sentencia del 25 de abril de 2019 y, que el conocimiento del tema de la liquidación de la pensión gracia con inclusión del sobresueldo del 20% de los docentes del 13 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.
Radicado: 15001-33-33-011-2015-00219-01 (4260-2021) Demandante: Rosalba Sáenz García departamento de Boyacá ya fue asumido con el objeto de proferir sentencia de unificación por medio del auto del 14 de octubre de 202115, la Sección Segunda se abstendrá de avocar conocimiento del presente asunto. En consecuencia, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE Primero: No avocar el conocimiento del presente asunto con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial. Segundo: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmada electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmada electrónicamente RAFAEL SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.