Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 11001-03-15-000-2020-01893-01 Accionante: Carmen Amparo Ponce Delgado Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Conjueces Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: requisitos de procedencia, subsidiariedad. Subtema 2: improcedencia de la acción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Carmen Amparo Ponce Delgado, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Carmen Amparo Ponce Delgado, actuando a través de apoderado, presentó solicitud de amparo en contra del Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Conjueces en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia que profirió esa autoridad el 28 de octubre de 2019, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 19001-33-31-005-2014-00179, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.

Hechos 1.2.1. Carmen Amparo Ponce Delgado está vinculada a la Rama Judicial, en el año 2012 desempeñó el cargo de magistrada del Tribunal Administrativo del Cauca. 1.2.2. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Popayán reconoció a favor de la accionante las cesantías del año 2012 mediante Resolución núm. 1581 de 31 de diciembre de 2012, en la que tuvo en cuenta para su liquidación: i) sueldo básico; ii) bonificación por servicios; iii) prima de servicios; iv) prima de vacaciones; y v) prima de navidad. 1.2.3.

La parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la decisión adoptada en la Resolución núm. 1581 del 2012, ya que, en su criterio, debió incluirse la prima especial de servicios y la bonificación por compensación. 1.2.4. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Popayán resolvió el recurso de reposición a través de la Resolución núm. 318 de 2013, que confirmó la decisión inicial; y el recurso de apelación fue resuelto por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en la Resolución núm. 4873 de 2013, que confirmó los anteriores actos. 1.2.5.

Carmen Amparo Ponce Delgado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos previamente expuestos y como restablecimiento del derecho la reliquidación de las cesantías del año 2012, con la inclusión de la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. 1.2.6.

El asunto correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, autoridad judicial, que profirió fallo el 10 de diciembre de 2015, en el que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reliquidar y pagar el auxilio de cesantías correspondiente al año 2012 incluyendo la prima especial, y negó las demás pretensiones. 1.2.7.

El Tribunal Administrativo del Cauca, en segunda instancia, dictó providencia del 28 de octubre de 2019, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento, argumentó que la prima creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 no ostenta la calidad de salario ni puede tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales diferentes a las pensiones de jubilación o vejez. 1.3.

Pretensiones y argumentos de tutela Carmen Amparo Ponce Delgado interpuso acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; y, como consecuencia que: i) se declare que la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Conjueces, el 28 de octubre de 2019, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia; y ii) se ordene a la autoridad judicial en mención que profiera una nueva decisión en la que tenga como fundamento la sentencia de unificación del Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces con número de radicado 41001-23-33-000-2016-00041-02.

La parte accionante sostuvo que el proveído objeto de tutela incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, pues el Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Conjueces no tomó en consideración la regla que fijó el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, en relación con los parámetros de interpretación respecto a la prima especial de los funcionarios que se rigen bajo la Ley 4 de 1992 y la asignación devengada por los magistrados de tribunal. 1.4.

Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. Los magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B manifestaron impedimento el 21 de mayo de 2020, por consiguiente, la Corporación realizó sorteo de conjueces; una vez conformada la Sala, a través de auto del 7 de marzo de 2022, los impedimentos fueron declarados fundados. 1.4.2.

El Despacho del conjuez ponente, por medio de auto del 15 de marzo de 2022, admitió la acción, ordenó la notificación a las partes y vinculó terceros interesados. 1.4.3. El Tribunal Administrativo del Cauca allegó soporte de notificación del auto admisorio de la acción de tutela a los conjueces que conformaron la Sala que dictó el proveído contra el que se dirige la solicitud de amparo. 1.5.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces, en providencia del 28 de marzo de 2022, declaró improcedente el amparo interpuesto por Carmen Amparo Ponce Delgado, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Como fundamento de su decisión, determinó que la actora tenía otro medio de defensa judicial, en este caso, el recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia dispuesto en los artículos 10, 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Destacó que basta que exista un solo dispositivo alternativo de defensa judicial, para que la tutela sea improcedente, y en este caso la extensión de jurisprudencia era procedente, independientemente de si tenía o no vocación de prosperidad. 1.6. Impugnación 1.6.1. Carmen Amparo Ponce Delgado, a través de apoderado, presentó escrito de impugnación en el que adujo que las conclusiones a las que llegó el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces desconocieron los fundamentos constitucionales invocados.

En relación con el requisito de subsidiariedad manifestó que el recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia carecía de idoneidad o eficacia en el caso concreto, puesto que este se debía adelantar ante la administración, y en el asunto bajo análisis ya existía un proceso judicial en curso. Por ende, a su juicio, tal solicitud resultaría incompatible e improcedente, pues el tema hizo tránsito a cosa juzgada con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Adicionalmente, planteó que, si hubiere optado por acudir al medio propuesto en la providencia objeto de impugnación, este tendría un desenlace negativo, ya que habría lugar a que se declarara la prescripción del derecho, porque el fallo del Tribunal Administrativo del Cauca fue proferido el 28 octubre de 2019 y las cesantías correspondían al año 2012, por tanto, tenía como máximo hasta el 12 de marzo de 2016 para solicitar el reconocimiento.

Por otro lado, aseveró que agotaron todos los medios de defensa judicial procedentes, frente a los recursos ordinarios expuso todas las actuaciones surtidas ante la administración y al interior del proceso ordinario. Explicó que el recurso extraordinario de revisión resultaba improcedente, pues no se configuraba ninguna de las causales previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en igual sentido, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, dado que en ese momento se encontraba vigente el articulo 257 ibidem que establecía una cuantía mínima para poder acudir ante el Consejo de Estado y en este caso no se cumplía. Por último, adujo que la acción constitucional era el único mecanismo disponible para obtener la defensa de los derechos laborales de Carmen Amparo Ponce Delgado, y que, al existir un precedente de unificación tan claro, de no darle tramite al presente amparo se perdería el reconocimiento al que tiene derecho, lo que, en su criterio, configuraría un perjuicio irremediable. 1.6.2.

Posterior a la notificación de la providencia que concedió la impugnación, la Secretaría General de esta Corporación asignó este asunto a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y repartió el expediente a este Despacho. 1.6.3. El magistrado ponente registró proyecto de fallo, el 20 de mayo de 2022, para la Sala del 27 del mismo mes y año. Sin embargo, su discusión quedó aplazada, debido a que los magistrados Nicolás Yepes Corrales y Guillermo Sánchez Luque expresaron estar impedidos para conocer el trámite, manifestaciones que fueron ratificadas al interior del expediente con escritos aportados el 9 y el 28 de junio de 2022, respectivamente. 1.6.4.

El Despacho del magistrado ponente ordenó sorteo de conjueces, una vez conformada la Sala, los impedimentos fueron declarados fundados a través de auto del 8 de julio de 2022. Notificado y ejecutoriado el proveído que aceptó los impedimentos, el expediente ingresó al Despacho para proferir decisión de fondo el 18 de agosto del mismo año. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción El mecanismo de tutela, dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así, una vez verificada la observancia de los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

La Sala iniciará el estudio de procedibilidad general de la presente solicitud de tutela, a partir del requisito de subsidiariedad, toda vez que su incumplimiento fue la razón para que el juzgador de primera instancia declarara su improcedencia. 2.2.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 de la Constitución Política como presupuesto general de procedencia de esta, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción constitucional no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, se debe acudir a los mecanismos ordinarios y extraordinario de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el legislador; y iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

En el presente asunto, Carmen Amparo Ponce Delgado presentó escrito de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Conjueces, dado que consideró que esta autoridad, con el fallo del 28 de octubre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En concreto, argumentó que el proveído dictado por ese juzgador incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en atención a que no tuvo en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces.

Al respecto, es preciso indicar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció como uno de los recursos extraordinarios, el de unificación de jurisprudencia, que según el artículo 256 ibidem tiene como finalidad asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que participan en la providencia recurrida; y que procede contra las sentencias proferidas en única o segunda instancia por los tribunales administrativos.

Si bien es cierto, cuando fue dictado el proveído enjuiciado, esto es, en el año 2019, se encontraba vigente el artículo 257 ibidem que disponía: “El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1.

Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad. (…)” Lo anterior, en un principio, llevaría a pensar que la señora Ponce Delgado no tenía la posibilidad de acudir a este recurso, pues al ser un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral debía cumplir con la cuantía de 90 salarios mínimo mensuales legales vigentes, y sus pretensiones no llegaban a ese valor.

Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la Sección Segunda de esta Corporación en auto de unificación del 28 de marzo de 2019, fijó las siguientes reglas: “a- El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es procedente respecto de sentencias dictadas en procesos judiciales que se iniciaron, tramitaron y terminaron bajo el imperio de leyes anteriores a la vigencia de aquel, como lo es el Código Contencioso Administrativo.

Ello en virtud de su naturaleza extraordinaria y de lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA. b- En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;

(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito. c- Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva.” (negrillas fuera del texto) Por lo tanto, a pesar de que la accionante no cumplía con la cuantía establecida en el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, existía una regla clara fijada por la Sección Segunda de esta Corporación meses antes del fallo censurado en esta solicitud de amparo, que era aplicable a la situación fáctica y jurídica de la actora.

Es así como Carmen Amparo Ponce Delgado podía acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al cumplir con los requisitos i) la decisión fue proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca; ii) la recurrente gozaba de legitimación en la causa al ser la demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y iii) tuvo el tiempo para interponer el recurso (dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia), situación distinta es que no hiciera uso de este mecanismo y no adujera ninguna circunstancia que le hubiera impedido acudir a la administración de justicia. Es importante mencionar que la acción de tutela no puede usarse para corregir las falencias o la falta de diligencia al interior del proceso ordinario, Carmen Amparo Ponce Delgado interpuso la acción como un medio sustitutivo del recurso extraordinario que tenía a su alcance para solicitar que el Consejo de Estado analizara la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca y, si era el caso, garantizara la uniformidad pretendida, lo que se contrapone al cumplimiento del requisito de subsidiariedad propio de la naturaleza del amparo, como lo ha precisado la Corte Constitucional: “Así, a la luz del principio de subsidiariedad, la acción de tutela no puede ser ejercida como un medio de defensa judicial alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por el legislador para el amparo de los derechos.

De hecho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, a través de la acción de amparo no es admisible la pretensión orientada a revivir términos concluidos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor. Igualmente, la jurisprudencia tampoco ha consentido el ejercicio de la acción de tutela como el último recurso de defensa judicial o como una instancia adicional para proteger los derechos presuntamente vulnerados” (negrillas fuera del texto) La accionante pretendió trasladar al ámbito de la tutela una discusión que debió surtirse a través de la interposición del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, que constituía la herramienta idónea y necesaria para controvertir la sentencia que, en su criterio, desconoció un proveído de unificación de esta Corporación y que, en consecuencia, le permitía acceder eventualmente a la pretensión invocada mediante el presente trámite constitucional. 2.2.2.

Por último, esta Subsección no encontró elementos para considerar que se configuró un perjuicio irremediable en este asunto, la Corte Constitucional ha dicho respecto a las características jurídicas de este lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” (negrillas fuera del texto) No basta con la manifestación realizada en el escrito de impugnación en la que arguyó que si no se accedía a lo solicitado en la presente acción la señora Ponce Delgado perdería la prestación a la que tiene derecho, ya que como esta Judicatura demostró en la parte motiva de este proveído, es deber de quien acude a este juicio de amparo agotar todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios previstos en la ley, especialmente cuando la acción se dirige contra una providencia judicial.

En este caso, Carmen Amparo Ponce Delgado no cumplió con esa carga, no acreditó imposibilidad alguna de interponer el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, ni las razones por las que este resultaba una carga desproporcional o el porqué era un medio que no resultaba eficaz o idóneo. Así pues, no puede considerarse la causa del daño, si es que lo hubiere, la decisión tomada por este juzgador, teniendo en cuenta que la parte actora contaba con todos los instrumentos previstos en la normativa para controvertir el fallo censurado y buscar que se le garantizaran sus derechos, aun así, no hizo uso de estos.

En consecuencia, no es función del juez constitucional corregir la falta de diligencia acaecida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, esta Sala confirmara la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ponente MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO Conjuez LUIS FERNEY MORENO CASTILLO Conjuez