CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2017-00852-01 Número interno: 2964-2023 Demandante: Felice Jesús Grimoldi Rebolledo Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria, multa e inhabilidad de 6 años, por el indebido manejo de parafiscales por parte del Director General de Comfenalco Valle.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 1º de marzo de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Fallos disciplinarios de 6 de agosto de 2015 en primera instancia y de 3 de diciembre de 2015 en segunda instancia que resuelve la apelación interpuesta en contra de la primera de las citadas decisiones, y la confirma parcialmente, proferidos por el Despacho del Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. Por medio de tales decisiones, el señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo, en su calidad de representante legal de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca Comfenalco Valle Delagente, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación lo declaró disciplinariamente responsable y lo sancionó, en segunda instancia, "con multa de cuarenta (40) salarios mínimos legales vigentes (2013 y 2014), que asciende a $24.110.000, e inhabilidad de seis (6) años para ejercer empleo público" por violación flagrante de normas Constitucionales y legales.

Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación a: i) pagar al demandante la suma de veinticuatro millones ciento diez mil pesos M/CTE. ($24'110.000 m/cte.), por concepto de la multa de cuarenta salarios mínimos legales vigentes impuesta en segunda instancia; ii) pagar la suma señalada en el numeral anterior, con la debida indexación monetaria, según el índice de precios al consumidor (IPC) del día en que sean devueltas; iii) pagar a título de daño moral la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES liquidados al valor del salario mínimo vigente para la fecha del pago, o la suma máxima que se reconozca a título de daño moral para eventos como el presente; iv) Que como medida de reparación integral y a título de satisfacción, la accionada excusas públicas al señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo por haberlo inhabilitado y multado sin fundamento jurídico alguno; v) que se elimine o se abstenga de inscribir, en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad "SIRI", la sanción disciplinaria impuesta al demandante.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta que, el 20 de octubre de 2014, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública ordenó abrir indagación preliminar, en averiguación de responsables, "para investigar presuntas irregularidades en el manejo de recursos parafiscales por parte de Comfenalco Valle Delagente".

Indica que, mediante auto de 5 de marzo de 2015, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública sustentó el llamado a audiencia así: “En la decisión que determinó abrir indagación preliminar, se advirtió que algunos medios de comunicación informaron que al parecer se han presentado irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales por parte de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle, entre las que se destacan pagos que benefician a familiares de directivos de la entidad; cuantiosos incentivos a los mismos; faltantes en los aportes de las empresas afiliadas y en los pagos del subsidio familiar, entre otros asuntos.

Por su parte, la Contraloría General de la República y la Superintendencia del Subsidio Familiar practicaron visitas a la caja de compensación, encontrando serios reparos a la administración de los recursos parafiscales, que entre otras cosas, como se indicó líneas atrás, la hicieron sujeta actualmente de la medida cautelar de Vigilancia especial." Señala que, en el mismo auto de marzo 5 de 2015, se formularon cargos en contra del actor; el 26 de marzo de 2015 se inició audiencia pública donde se decretaron y practicaron pruebas, igualmente se presentaron los alegatos de conclusión el 22 de mayo de 2015.

Refiere que, el 6 de agosto de 2015, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública profirió fallo de primera instancia en contra del Doctor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo. Fallo que fue apelado de forma verbal y debidamente sustentado. Relata que, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública que originalmente abrió indagación por cinco cargos, en su decisión de primera instancia decidió absolver por los cargos Primero y Quinto, pero declaró responsabilidad disciplinaria por los cargos Segundo, Tercero y Cuarto. Expone que, en la misma decisión de primera instancia, se decidió multar al señor Grimoldi Rebolledo con sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2014 e inhabilidad de diez (10) años para ejercer empleo público.

Que el día 3 de diciembre de 2015, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la decisión de segunda instancia, decide confirmar parcialmente la decisión de primera instancia y absuelve al señor Grimoldi Rebolledo del cargo Segundo y lo sanciona por los cargos Tercero y Cuarto, modificando el valor de la multa y la inhabilidad, disminuyendo la primera a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes (2013 y 2014), que asciende a $24.110.000, y reduciendo la inhabilidad a seis (6) años para ejercer empleo público.

Aduce que mediante “ACTA DE AUDIENCIA No. 181” de mayo 23 de 2016, la Procuraduría136 Judicial II para Asuntos Administrativos declara fallida la audiencia de conciliación por falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada y, en consecuencia, ordena la expedición de la constancia de ley. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política de Colombia, los artículos 29 y 278.

Ley 21 de 1982 Ley 1474 de 2011, el artículo 44. Código Disciplinario Único, los artículos 5, 9, 13, 21, 43, 41, 47, 53, 55, 56, 57, 73, 129 y 170. Ley 1437 de 2011-CPACA, artículo 10. Solicita el actor, se revisen con detalle los argumentos utilizados por las dos instancias de la Procuraduría para desestimar los cargos primero, segundo y quinto, ya que estos pudieron servir para denegar todos los cargos sancionatorios, ocasionando violación al debido proceso, al derecho de audiencia y defensa.

Como fundamentos menciona: i) Falta de competencia, pues la entidad competente para adelantar el juicio disciplinario en contra de las cajas de compensación familiar es la Superintendencia del Subsidio Familiar y no la Procuraduría General de la Nación; ii) Violación del debido proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación al no dar trámite a la solicitud de conflicto de competencia entre ese ente y la Superintendencia del Subsidio Familiar, conforme el artículo 39 del CPACA; iii) la Procuraduría General de la Nación puede juzgar a los particulares de manera excepcional y sólo tiene competencia para realizar tal juzgamiento cuando exista falta gravísima cometida a título de culpa gravísima; iv) la Superintendencia del Subsidio Familiar es la entidad competente para adelantar los juicios disciplinarios contra las cajas de compensación familiar bajo un régimen subjetivo.

Se consideró erradamente que la Superintendencia del Subsidio Familiar aplicaba un régimen de responsabilidad objetivo, y por ello cabía este juicio sancionador junto con el de la Procuraduría General de la Nación; v) la decisión de primera instancia contiene un concurso aparente de faltas disciplinarias que no fue analizado ni resuelto en debida forma por el juez disciplinario; vi) el fallo disciplinario proferido en contra del señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo no se detuvo a explorar las complejidades jurídicas propias de la figura del concurso de faltas disciplinarias que fue advertido, y mucho menos realizó la graduación de la sanción con base en los artículos 47 y 57 de la Ley 734 de 2002; vii) en los cargos endilgados al señor Felice de Jesús Grimoldi no se demostró la ilicitud sustancial, elemento esencial de la responsabilidad disciplinaria y si no se demuestra la ilicitud sustancial se viola la ley sustancial y además se vulnera el debido proceso, siendo procedente el archivo de las diligencias; viii) de la ilicitud sustancial en el tercer cargo.

La conducta desplegada por el señor Felice Grimoldi carece de ilicitud sustancial, puesto que no hubo afectación en la entrega de los subsidios a los beneficiarios; ix) de la ilicitud sustancial en el cuarto cargo. En el presente caso no se presenta ilicitud sustancial y en consecuencia se viola la ley sustancial que exige su demostración; x) el artículo 13 y el numeral 6 del artículo 170 exige la demostración de culpabilidad por parte del procesado.

En el presente caso no se demostró la existencia de una conducta culposa por parte del señor Grimoldi Rebolledo; de la culpabilidad en el tercer cargo, al demandante no se le puede reprochar culpa gravísima porque no existía una norma que contemplara la prohibición señalada por la procuraduría, y porque no hubo ninguna advertencia por parte de los expertos en ese sentido; xi) de la culpabilidad en el cuarto cargo, los fallos no desarrollan un análisis detallado del grado de culpabilidad que se le reprocha al señor Grimoldi Rebolledo, ya que es posible violar las reglas de obligatorio cumplimiento, bajo un error vencible, lo que traería como consecuencia la alteración del grado de culpa, al pasar de culpa gravísima a ser culpa grave; xii) del estudio del tercer cargo, la conducta desarrollada no es típica toda vez que la procuraduría desprendió del artículo 5 de la Ley 21 de 1982 un mandato que la norma no contempló sobre la presunta obligación de tener una cuenta específica para el saldo de los subsidios liquidados y no pagados; xiii) del estudio particular del cuarto cargo, de cómo un error humano no imputable al señor Grimoldi Rebolledo se convirtió en la excusa perfecta para sancionarlo disciplinariamente.

¿Cómo una solicitud de crédito presentada por el señor Guzmán Gómez, que fue registrada como un gasto y no como un crédito llevó a la procuraduría a una sanción disciplinaria?; xiv) la decisión sancionatoria proferida por la procuraduría en contra del señor Grimoldi Rebolledo por el cuarto cargo se tomó sin prueba alguna. 1.3 Reforma a la demanda El demandante por medio de apoderado presenta reforma demanda, respecto a las normas violadas, fundamentos de derecho y pruebas.

Las normas que se estiman violadas por los actos demandados son: Constitución Política de Colombia, los artículos 29 y 278. Ley 21 de 1982 Ley 1474 de 2011, el artículo 44. Código Disciplinario Único, los artículos 5, 9, 13, 21, 43, 41, 47, 53, 55, 56, 57, 73, 129 y 170. Ley 1437 de 2011-CPACA, artículo 10. Como fundamentos de derecho expone: Que la Superintendencia del Subsidio Familiar, entidad competente para investigar al señor Felice Grimoldi Rebolledo, desestimó, en el proceso sancionador administrativo en esa entidad, los mismos cargos por los que la Procuraduría General de la Nación lo sancionó disciplinariamente.

Indica que las Cajas de Compensación Familiar tienen la autonomía sobre los gastos de administración para disponer de ellos, toda vez que son una retribución que el Estado reconoce a las cajas para asignarles una tarea propia de éste, referida al recaudo de una contribución parafiscal. De manera que, su administración, eventualmente es un cobro, todo ello impuesto a una persona jurídica de derecho privado.

En cuanto a la autonomía en el manejo de los gastos de la administración, si la apropiación de este recurso se hace para cubrir los gastos en que los particulares incurren en el cumplimiento del cometido estatal, no debería pensarse como una limitante más allá que la autonomía de la voluntad privada y las normas que la restringen, pues es una retribución o devolución de un recurso, gastado por un particular, pero para el cumplimiento de un fin estatal.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: Indica que el hecho de que la Superintendencia del Subsidio Familiar hubiese adelantado un proceso administrativo sancionatorio en contra del señor Felice de Jesús Grimoldi Rebolledo, no impide que al mismo tiempo la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades disciplinarias sobre particulares, también investigue los hechos que dieron lugar a las denuncias elevadas en los medios de comunicación, en los que se advertía sobre el manejo inadecuado de los parafiscales por parte de Comfenalco (Valle).

Señala que, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 25 de 1981, corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a las leyes, los decretos y a los mismos estatutos internos de la entidad vigilada, por lo que, en ejercicio de esta labor de inspección y vigilancia, se le otorgó a la Superintendencia del Subsidio Familiar la potestad de ordenar la práctica de visitas a las entidades vigiladas, entre ellas las Cajas de Compensación Familiar y, consecuentemente, la práctica de investigaciones administrativas e imposición de sanciones.

A diferencia del procedimiento administrativo sancionatorio, el cual en este caso concretamente tiene por objeto preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema de subsidio familiar, la acción disciplinaria se orienta a garantizar los fines y principios previstos en la Constitución y en la ley para el ejercicio de la función pública.

Expone que el proceso adelantado por la Superintendencia del Subsidio Familiar tuvo origen en el ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la actividad de recaudo de los aportes y de pago de las asignaciones del subsidio familiar, la cual se adelanta en aras de preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar, mientras que el proceso disciplinario en la Procuraduría se surtió con el fin de verificar si el representante legal de Comfenalco incumplió sus deberes funcionales, en pro de garantizar la función pública.

Manifiesta que la naturaleza de uno y otro procedimiento es diferente y pretende proteger bienes jurídicos diferentes, de manera que un reproche no excluye al otro y, en consecuencia, no le asiste razón al demandante. Frente al hecho de que la Procuraduría General de la Nación no haya dado trámite a un conflicto de competencias no puede configurarse como una violación al debido proceso.

Explica que el Código Disciplinario Único cuando prevé el régimen disciplinario de los particulares, no tiene norma que remita al régimen de los servidores públicos para efecto de tasar la gravedad de la falta, es decir que los criterios de graduación de la falta que se aplican a los servidores públicos no rigen a los particulares, pues no hay norma expresa que prevea esa circunstancia como si ocurre con la aplicación de los criterios de la graduación de la sanción los cuales gobiernan a los particulares conforme a lo dispuesto en el artículo 57, el cual dispone: "además de los criterios para la graduación de la sanción consagrados para los servidores públicos, respecto de los destinatarios de la ley disciplinaria de que trata este libro, se tendrán en cuenta el resarcimiento del perjuicio causado, la situación económica del sancionado, y la cuantía de la remuneración percibida por el servicio prestado", en este orden de ideas el cargo formulado por la defensa del señor Grimaldi Rebolledo en lo relacionado con la competencia de la Procuraduría General de la Nación no prospera.

Agrega que la Sala Disciplinaria tuvo en cuenta que en el presente asunto se estaba sancionando la comisión de varias faltas disciplinarias concurrentes. Por lo que sostuvo que como quiera que los parafiscales no son rentas con destinación específica, solo era posible imputarle al actor la falta contemplada en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, por lo que al ser solo una infracción cometida no es posible alegar la existencia de un concurso ideal, analizando el tercer cargo en su individualidad.

Igualmente, respecto al cuarto cargo consideró que no debía declarar la existencia de un concurso ideal de faltas, dado que el juicio disciplinario en este cargo solo comprendió la infracción de que trata el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002. Contrario a lo manifestado por el convocante, el operador disciplinario efectuó un análisis en relación con la existencia de ilicitud sustancial, señalando cómo las conductas desplegadas por el disciplinado afectaron la función pública.

Afirma que la Sala Disciplinaria consideró que la conducta del director al permitir que se utilizaran recursos de los subsidios liquidados y no cobrados como capital de trabajo disponible representado en cartera de crédito vulneró la garantía de la función pública, toda vez que el disciplinado pasó por alto la voluntad del legislador al permitir que la Caja comprometiera la cuota monetaria para fines diferentes, so pretexto de considerar que su política de inversión resultaba más eficiente en términos económicos, pues se generaban recursos con las operaciones de crédito.

Argumenta que no es procedente declarar la inexistencia de la ilicitud sustancial como lo pretende el convocante bajo el argumento que la Caja siempre contó con disponibilidad global para cubrir de manera inmediata los subsidios de los trabajadores beneficiarios, pues la disponibilidad de los recursos no desvirtúa la infracción; advierte que lo que hace sustancialmente ilícita la conducta aquí analizada es que el director general hubiera permitido que se destinaran dichos recursos en contravía de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 21 de 1982, conforme al cual la cuota monetaria única y exclusivamente se destinara para el pago a sus beneficiarios y no que estos recursos fueran direccionados para que a través del apalancamiento de créditos otorgados a sus afiliados y a empresas afiliadas generaran mayores rendimientos.

Refiere que la conducta cuestionada en el cargo cuarto vulneró la garantía de la función pública, toda vez que el disciplinado Felice Jesús Grimoldi Rebolledo autorizó unos viáticos a favor del señor Alfonso Guzmán Gómez en contravía de la instrucción impartida por la Superintendencia del Subsidio Familiar, privilegiando un interés particular y apartándose de la finalidad de las Cajas de Compensación de buscar el mayor beneficio social de la comunidad afiliada al sistema del subsidio familiar, y primordialmente el de los trabajadores de medianos y escasos recursos, con el propósito de aliviarles las cargas que representa el sostenimiento de su núcleo familiar. 2.2 Contestación reforma a la demanda En cuanto al nuevo concepto de violación, manifiesta la entidad demandada, que no es posible comparar la actuación de la Procuraduría General de la Nación con la desplegada por la Superintendencia del Subsidio Familiar, pues el campo de acción de esta última se encuentra circunscrito a quienes vigila exclusivamente, esto es, a las Cajas de Compensación. En tal sentido, giró la investigación que acorde con su función específica adelantó la misma contra el señor Felice Grimaldi en su calidad de representante legal de Comfenalco Valle.

Indica que el hecho de que la Superintendencia del Subsidio Familiar hubiese adelantado un proceso administrativo sancionatorio en contra del señor Felice de Jesús Grimoldi Rebolledo, no impide que al mismo tiempo la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades disciplinarias sobre particulares, también investigue los hechos que dieron lugar a las denuncias elevadas en los medios de comunicación, en los que se advertía sobre el manejo inadecuado de los parafiscales por parte de Comfenalco (Valle).

Manifiesta que, a diferencia del procedimiento administrativo sancionatorio, el cual en este caso concretamente tiene por objeto preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema de subsidio familiar, la acción disciplinaria se orienta a garantizar los fines y principios previstos en la Constitución y en la ley para el ejercicio de la función pública.

Los comportamientos exigibles a los sujetos disciplinables pretenden garantizar y salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia; que se deben observar en el desempeño de su empleo, cargo o función. Por tal razón son faltas disciplinarias, y dan lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en la Ley 734 de 2002, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Recalca que, tanto la potestad disciplinaria como la potestad sancionadora de la administración son manifestaciones indiscutibles del poder punitivo del Estado orientadas por el principio del debido proceso, pero con características y ámbitos de aplicación diferentes. Expone que, al comparar entonces estas dos acciones, tenemos que ambas son de naturaleza administrativa, pero se diferencian en que el proceso o potestad sancionadora de la Superintendencia del Subsidio Familiar es de régimen de responsabilidad objetiva, es decir, protege el ordenamiento jurídico, en temas relacionados con la prestación del servicio de las cajas de compensación exclusivamente, mientras que el Derecho Disciplinario es de régimen de responsabilidad subjetiva, y protege la buena marcha de la administración pública.

Finalmente aduce que de hecho coexisten las dos actuaciones y consecuentes responsabilidades, resaltando que la acción disciplinaria ejercida sobre el señor Felice Grimoldi Rebolledo, acorde con la finalidad establecida en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, jamás podría entenderse establecida en cabeza de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Por lo tanto, por la coexistencia de las dos acciones no es dable predicar violación al principio del non bis in ídem, como erradamente lo alegó la defensa. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la sentencia del 1º de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas) de conformidad con los siguientes argumentos: Afirma que la entidad demandada no vulneró el non bis in idem porque la investigación que llevó a cabo la Superintendencia fue desde la órbita de policía administrativa en la gestión de los parafiscales, mientras que la sanción de la Procuraduría fue desde la órbita disciplinaria de la función pública que ejerce el demandante.

Es decir, son investigaciones cuyos títulos de imputación y bienes jurídicos tutelados difieren. En cuanto a la inobservancia de la regla según la cual los particulares que ejercen funciones públicas solo pueden ser disciplinados por culpa gravísima, señala que al actor se le endilga la misma por la “violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento” pues desconoció un elemento axial del principio de legalidad.

Toda vez que no existe en el ordenamiento jurídico norma que autorice a las Cajas de Compensación Familiar utilizar los subsidios no reclamados para financiar operaciones de crédito. Por el contrario, como son recursos parafiscales son de destinación específica y solo se puede hacer con ellos lo que autorice la ley, “ello significa que la administración y destinación de esos recursos debe ceñirse exclusivamente a lo determinado en la ley”.

Frente a la culpa gravísima de autorizar el pago de $10,000,000 de viáticos para un viaje del directivo, señor Alberto Guzmán Gómez, sostuvo que el demandante actuó convencido de que los viáticos se estaban otorgando a título de crédito, pues él mismo propuso la alternativa del crédito ante la solicitud del directivo de que fuera un gasto asumido por la Caja de Compensación. Ante esta manifestación, el directivo gestionó el crédito y posteriormente lo pagó con los intereses.

Estos antecedentes constituyen la prueba de que el demandante siempre actuó convencido de que era un crédito, incluso al firmar el “formato gastos viajes directivos”. Sin embargo, pasó por alto que al firmar este formato contablemente los viáticos se registrarían como gasto y no como crédito; situación fáctica que la Procuraduría utilizó para imponer la sanción. Concluyó que el demandante era consciente de la prohibición de financiar viajes a directivos sin relación con sus funciones y pensaba que actuaba de esa manera, pero incurrió en un error vencible (firmar formato equivocado) que, aparentemente, tipificó la conducta prohibida.

Al ser un error vencible, pues por el cargo que tenía era posible que advirtiera esta inconsistencia, el nivel de culpa se degrada de la gravísima al no haber tenido, en ningún momento, el querer incurrir en la “violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, como lo era la circular No. 008 de 2006, por lo que dicho cargo prospera.

Aclaró que solo se referiría al indebido manejo de los subsidios no reclamados. Y coincide con el demandante de que no existe una disposición jurídica que, de manera expresa, prohíba utilizar los subsidios no cobrados como capital de trabajo para apalancar créditos. Sin embargo, este vacío no significa que se trate de una conducta atípica.

Como ya se explicó, el demandante estaba sujeto del principio de legalidad porque lideraba un Caja de Compensación Familiar que maneja recursos parafiscales con destinación específica que solo se pueden utilizar de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 21 de 1982; además que no hacen parte de los recursos autorizados para la actividad crediticia según el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, siendo la conducta típica.

Al estudiar la ilicitud sustancial dijo que no se demostró en el proceso justificación alguna para que el demandante hubiera consentido utilizar los subsidios no reclamados como capital de trabajo. Por el contrario, fue una decisión consciente aun cuando no estaba permitido por el ordenamiento jurídico. De otra parte, la indebida utilización de los subsidios no solo implicó la vulneración del principio de legalidad, sino que puso en riesgo ese dinero, por lo que no comparte el argumento de que el dinero siempre estuvo disponible para ser reclamado porque se utilizó para otorgar créditos a corto plazo.

Concluye que cualquier operación de crédito implica un riesgo, bajo o alto en función del perfil del deudor, pero siempre lo hay. Expuso que, en el caso concreto, está demostrado que la entidad demandada graduó la sanción dentro de los límites del artículo 56, con base en los criterios definidos en el artículo 47 y 57 de la Ley 734 de 2002, por lo que no se vislumbra entonces arbitrariedad ni desproporción en su tasación. Teniendo en cuenta que prosperó la nulidad de la sanción por el dinero girado al señor Alberto Gómez, se modificó la sanción impuesta disminuyendo la inhabilidad para ejercer empleos públicos de seis (6) a cuatro (4) años y la multa de 40 SMMLV a 30 SMMLV en 2014.

El recurso de apelación 4.1 Parte demandante Sustenta el actor el recurso incoado en que el Tribunal no analizó la totalidad de los argumentos que centraban el debate en el medio de control, y los medios de pruebas practicados tanto en el proceso disciplinario como en el presente proceso judicial; y que los argumentos expuestos en este proceso permiten demostrar que los fallos disciplinarios proferidos por parte de la Procuraduría General de la Nación están viciados de nulidad por violación flagrante a la Constitución y la Ley.

Señala que, el A quo desconoció el debate alrededor de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, y el principio del non bis in ídem, por cuanto, el Tribunal efectuó un análisis diferente al que el órgano disciplinario basó su competencia. Este último ente ubicó al señor Grimoldi Rebolledo dentro del tercer grupo de particulares, al considerar que administraba recursos públicos.

Asimismo, la Procuraduría Delegada adujo que el régimen de responsabilidad que aplica la Superintendencia del Subsidio Familiar es sustancialmente distinto al que aplica la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior al considerar que el régimen del primero es objetivo, mientras que el del segundo es subjetivo. Por lo tanto, el debate en el proceso disciplinario y por consiguiente en el presente medio de control, se centró en la administración de rentas parafiscales, por cuanto la Procuraduría determinó que era bajo este fundamento que era competente para investigar y sancionar al señor Grimoldi Rebolledo.

Precisa que, si bien es cierto que la Procuraduría General de la Nación puede ejercer potestad sancionatoria sobre las cajas de compensación familiar, solo puede conocer de los asuntos de rentas parafiscales que no pertenezcan a las cajas. Recuerda que no todos los aportes parafiscales son administrados por las Cajas de Compensación Familiar.

Reitera que, los dos procesos adelantados son regímenes subjetivos y en apariencia ambas entidades podrían conocer del presente asunto, sin embargo, insiste que la Ley 789 de 2002, se refiere exclusivamente a las cajas de compensación familiar, teniendo un carácter especial frente al régimen disciplinario. Ello, quiere decir que la Procuraduría General de la Nación puede conocer de todos los asuntos de rentas parafiscales que no pertenezcan a las cajas.

Por ende y como se ha demostrado dentro del presente proceso judicial, la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para investigar ni juzgar estos hechos, toda vez que la Superintendencia del Subsidio Familiar es la facultada para imponer sanciones, cuando la caja de compensación familiar ha violado la ley, una norma reglamentaria o una estatutaria.

Resalta que, el principio del non bis in ídem no es aplicable únicamente a la existencia de una doble sanción, por ende, los fallos sancionatorios expedidos por la Procuraduría vulneraron el citado principio en la medida que sobre unos hechos cuya investigación ya se había adelantado, nuevamente volvieron a ser conocidos por otro ente de control.

Expone que, en el presente caso no se probó la existencia de una conducta típica, ilícita y culpable en relación con el manejo de los subsidios, pues, la Procuraduría y el Tribunal desprendieron del artículo 5° de la Ley 21 de 1982 un mandato que la norma no contempló. Relata que, del análisis efectuado tanto por el Tribunal como por la Procuraduría es posible concluir que la adecuación típica realizada por la Procuraduría no estaba llamada a prosperar; por un lado, se fundamenta en el numeral 4° del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, que señala como falta gravísima la utilización indebida de recursos públicos.

Por su parte, también se basó en el artículo 5° de la Ley 21 de 1982 que indica que el subsidio familiar se pagará a los trabajadores beneficiarios en dinero o especie. Con base en estas normas, la Procuraduría concluye que hubo una utilización indebida de los recursos públicos por haber variado la destinación específica de los subsidios en dinero liquidados y no pagados.

Por lo anterior, aduce que se encuentra demostrado que no existe una norma que explícitamente indicara que absolutamente todos los recursos de los subsidios no liquidados debían mantenerse en un fondo con destinación específica, ni tampoco una que de manera taxativa señalara que las Cajas de Compensación Familiar no pueden manejar sus recursos bajo el principio de unidad de caja.

Señala que, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 21 de 1982 no es necesario tener unas cuentas independientes y, además, el mismo solo contempla la obligación de realizar los pagos de los subsidios, y como el reproche no se hizo en relación con algún posible incumplimiento por pago, la adecuación típica no está llamada a prosperar, toda vez que el posible yerro en cuanto al registro contable no está relacionado con la obligación de pago, mandato contemplado en la norma en referencia. Afirma que, las cajas de compensación familiar no se encuentran obligadas legalmente a abrir cuentas bancarias independientes, y que su dinámica contable es que los recursos de estas corporaciones se manejan por unidad de caja.

Por el contrario, las normas facultan de una manera amplia a estas entidades para que de manera autónoma manejen los recursos, bajo el entendido y respeto a la destinación legal de los mismos. Exalta que, la unidad de tesorería en el manejo de los recursos parafiscales por parte de las Cajas de Compensación Familiar no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en caso de hallar procedente habilitar la unidad de tesorería, lo que resulta relevante desde el punto de vista del control fiscal es que se respeten los siguientes aspectos: i) Los recursos parafiscales deben poder ser identificados en su fuente y cuantía; ii) La destinación de los recursos parafiscales debe ser identificada con claridad, con miras a establecer el cumplimiento de su destinación específica, garantizar la finalidad del subsidio familiar, así como los montos o porcentajes establecidos en la ley.

Añade que, contrario a lo afirmado por el Tribunal en la sentencia objeto de impugnación, el principio de unidad de caja no es solo una forma de manejo contable del dinero, sino un modelo de gestión financiera para la administración, inversión y pagos de los recursos que ingresan a las cajas de compensación familiar, y que representa un mecanismo eficiente, económico y transparente para el cumplimiento de las funciones asignadas.

Expresa que, en el presente caso no se probó la existencia de ilicitud, pues no hubo afectación en la entrega de los subsidios a los beneficiarios, adicionando que, no es posible evidenciar en la providencia que el a quo haya analizado los argumentos expuestos acerca de la inexistencia de afectación alguna en la entrega de los subsidios a los beneficiarios.

Esta omisión es relevante en la medida en que el Tribunal también omitió el análisis sobre los motivos esgrimidos por el órgano disciplinario para determinar que existió una conducta ilícita por parte del señor Grimoldi Rebolledo. Sin embargo, en el presente caso se encuentra demostrado que la conducta que fue objeto de reproche carece de ilicitud sustancial porque se demostró que los subsidios monetarios en dinero siempre estuvieron disponibles para los trabajadores beneficiarios.

Aclara que, con los antecedentes disciplinarios es posible observar que los dineros correspondientes a los subsidios nunca hicieron parte del capital de trabajo, toda vez que el subsidio monetario por pagar siempre se registró como un pasivo, y el pasivo es considerado como una fuente de recursos disponible. Ello permitió cumplir con los pagos de los subsidios dentro del respectivo periodo mensual, situación que se probó con el histórico de pagos.

En efecto, los flujos de efectivo y las cuentas de bancos siempre presentaron una disponibilidad global para cubrir de manera inmediata todas estas obligaciones. En todo caso los subsidios por pagar se registraron en una cuenta auxiliar independiente, con el debido control del pago oportuno a los beneficiarios que en su momento lo requirieron.

Asegura que según concepto del órgano fiscal estableció que a pesar de que los recursos parafiscales son de naturaleza pública, estos no ingresan al Presupuesto General de la Nación y, por lo tanto, las cajas de compensación familiar pueden manejarlos y administrarlos mediante el principio de unidad de caja, de acuerdo con la autonomía que poseen para establecer el modelo financiero más apropiado, sin omitir el deber de destinación específico que deben cumplir.

Finalmente solicita se revoque parcialmente la sentencia que negó la pretensión de declarar la nulidad del tercer cargo disciplinario; ii) que se declare la nulidad del tercer cargo formulado por la Procuraduría General de la Nación, por el que sancionó al señor Grimoldi Rebolledo de acuerdo con lo ordenado en los Fallos del 6 de agosto de 2015 en primera instancia y el del 3 de diciembre de 2015 en segunda instancia que resuelve la apelación interpuesta en contra de la primera decisión; y iii) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Procuraduría General de la Nación, al reintegro de la suma pagada por concepto de multa. 4.2 Procuraduría General de la Nación La inconformidad de la entidad demandada gira en torno a que en la sentencia de primera instancia prosperó la nulidad del cargo “(…) autorizar el pago de $10,000,000 por concepto de viáticos al director Alberto Guzmán Gómez”.

Anota que no puede señalarse como lo pretendió el sujeto disciplinable en el proceso disciplinario y como sostiene el A quo, que se trató de un préstamo personal otorgado al directivo señor Alberto Guzmán Gómez por la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), quien para el efecto presuntamente suscribió un pagaré en respaldo de la deuda, lo que carece de fundamento probatorio, como quiera que dentro de la investigación disciplinaria, se encontró un pagaré obrante en otro crédito aprobado a un consejero de la Caja, con el cual se observaron diferencias sustanciales con el que suscribió Alberto Guzmán Gómez, pues en este último no se diligenciaron los campos de capital e intereses sobre plazo y carece de número de consecutivo o radicado, desvirtuando así que se trató de un error del personal de contabilidad que tramitó la solicitud de crédito del directivo, por lo tanto, la falta disciplinaria endilgada al demandante y la sanción impuesta están conforme a derecho, porque no se trató del giro de un crédito personal sino de gastos de representación del directivo a una conferencia internacional de temario diferente al del subsidio familiar.

Observa que no es aceptable que solo cuando se efectuó la visita de la Superintendencia del Subsidio Familiar (un año y medio después) de la autorización y giro de los recursos entregados al señor Alberto Guzmán Gómez para asistir a la conferencia internacional del trabajo en Ginebra (Suiza) el 8 de mayo de 2013, fue la Caja de Compensación Familiar Comfenalco quien advirtió el error contable, Io cual implica falta de control sobre los dineros entregados o pagados y un enriquecimiento sin justa causa en cabeza del mencionado directivo, quien habría guardado silencio en perjuicio de los intereses de Comfenalco, sus funcionarios y sus afiliados.

En cuanto a la tipicidad dice que se encontró demostrada la falta gravísima prevista en el artículo 55-3 de la Ley 734 de 2002 porque desatendió los parámetros para que las cajas de compensación familiar pudieran autorizar gastos de viaje a los miembros del Consejo Directivo, ya que la capacitación no respondía a temas relacionados con el funcionamiento y el objeto social de Comfenalco, sino a temas de índole sindical, y no se contó con la autorización del Consejo Directivo.

En la misma línea, se tipificó la falta gravísima del artículo 55-4, y la del 48-20 del Código Disciplinario Único, en la medida en que Comfenalco empleó parte de los recursos parafiscales que administra para auspiciar el desplazamiento de una persona que no podía ser beneficiaria de estos recursos. Sobre la ilicitud sustancial estimó transgredido el principio de economía porque la utilización de los recursos parafiscales se vio comprometida para una destinación diferente a la ordenada por las normas que gobiernan el recaudo y pago del subsidio familiar, y se privilegió un interés particular.

Destacó que, si bien para la defensa se recuperó el dinero y se corrigió el error humano, recordó que la generalidad de los tipos disciplinarios es que al ser de mera conducta su resultado es indiferente para el establecimiento de la falta. Respecto de la culpabilidad, adujo que se confirmó la culpa gravísima, pues Felice Jesús Grimoldi Rebolledo fue quien autorizó los gastos de viaje a Alberto Guzmán Gómez para su desplazamiento a Ginebra (Suiza), en contravía de reglas de obligatorio cumplimiento que impedían este tipo de auxilio, por lo tanto, se reitera la conducta cometida por el entonces disciplinado se ajustó a una falta disciplinable cuya sanción impuesta en el fallo disciplinario no fue ni arbitraria ni desproporcional. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 26 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante al considerar que: i) la Procuraduría no contaba con la competencia para adelantar el proceso de responsabilidad disciplinaria, toda vez que la titularidad de la acción sancionatoria estaba en cabeza de la Superintendencia del Subsidio Familiar; ii) el órgano disciplinario violó del derecho al debido proceso y de defensa del actor al desconocer el principio de non bis in idem; y, iii) la Procuraduría infringió las normas del régimen disciplinario, puesto que no probó que el señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo desplegó una conducta típica, ilícita y culpable en relación con la administración de los subsidios en las vigencias 2013 y 2014.

A su vez la entidad demandada sustenta el recurso en que se encuentra demostrada la comisión de la falta gravísima por parte del demandante, dado que desatendió los parámetros para que las cajas de compensación familiar pudieran autorizar gastos de viaje a los miembros del Consejo Directivo, en consecuencia, la conducta cometida por el entonces disciplinado se ajustó a una falta disciplinable no debiendo ser exonerado.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 20 de octubre de 2014 se ordenó abrir indagación preliminar, en averiguación de responsables, por parte de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, para investigar presuntas irregularidades en el manejo de recursos parafiscales por parte de Comfenalco Valle Delagente.

El señor Procurador General de la Nación, a través de la Resolución No. 066 del 12 de febrero de 2015, designó como funcionario especial al Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, para adelantar el trámite de primera instancia. En la decisión que ordenó abrir indagación preliminar se decretaron pruebas, entre ellas se solicitó información a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle Delagente, la cual fue solicitada mediante oficio de fecha 22 de octubre de 2014; no obstante, mediante comunicación calendada el 2 de diciembre de 2014 la caja negó la remisión de la información, por lo que se le conminó nuevamente el 9 de febrero de 2015, y mediante oficio allegado a la Procuraduría General de la Nación el 2 de marzo de 2015 solicitó un plazo adicional de 15 días para el suministro de la información. Ante la negativa al envío de la información se practicó visita a la Superintendencia del Subsidio Familiar el 16 de febrero de 2015.

El 05 de marzo de 2015, se procedió a dictar auto de citación a audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 162 del mismo estatuto. Igualmente se cita a audiencia pública al actor para que responda por las siguientes conductas: “5.1 Primer cargo: En su condición de Director General de la caja de compensación familiar Comfenalco Valle Delagente, no llevar en debida forma los libros de contabilidad financiera, como quiera que al menos en diez cuentas bancarias de la entidad financiera, tomadas como muestra por la Superintendencia del Subsidio Familiar, existen cifras diferentes en los libros auxiliares de cada cuenta y los extractos de las mismas emitidos por las entidades financieras, lo que no permite determinar la situación financiera real de la corporación. (…) 5.2 Segundo cargo: en su condición de director general de la caja de compensación familiar Comfenalco Valle Delagente, no tener abiertas las cuentas de bancos de manera independiente para el manejo de los recursos de cada uno de los diferentes fondos que por ley administra la caja de compensación familiar, lo que no permite además determinar los rendimientos financieros de cada uno de los fondos.

(…) 5.3 Tercer cargo: En su condición de director general de la caja de compensación familiar Comfenalco Valle Delagente, permitir que se emplearan recursos de los subsidios liquidados y no cobrados de las vigencias 2013 y 2014 con corte a agosto de 2014, como capital de trabajo disponible representado en cartera de crédito a afiliados y empresarial.

(…) 5.4 Cuarto cargo: en su condición de director general de la caja de compensación familiar Comfenalco Valle Delagente, autorizar el pago de $10.000.000 por concepto de viáticos al director Alberto Guzmán Gómez para asistir a Ginebra (Suiza), a una Conferencia Internacional del Trabajo, efectuado el 08 de mayo de 2013. (…) 5.5 Quinto cargo: en su condición de director general de la caja de compensación familiar Comfenalco Valle Delagente, autorizar el pago de bonificaciones o beneficios por mera liberalidad a funcionarios y empleados de dicha caja de compensación familiar, al menos durante las vigencias 2011 2012, 2013 y 2014, aproximadamente por $7.154.574.578, sin incluir lo correspondiente a la vigencia 2013”.

El 6 de agosto de 2015, la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública profiere la decisión disciplinaria de primera instancia sancionando al señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo con multa equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2014 e inhabilidad por el término de 10 años para ejercer empleo público.

El 3 de diciembre de 2015, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, expide fallo de segunda instancia por medio del cual se confirma de manera parcial la sanción impuesta a la parte accionante, sancionando al accionante por los cargos tercero y cuarto con multa de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2014 e inhabilidad de 6 años para ejercer empleo público. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con multa de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2014 e inhabilidad de 6 años para ejercer empleo público, por incurrir en las faltas gravísimas consagradas en el numerales 3 y 4 del artículo 55 y 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al encontrar probados los cargos tercero y cuarto, relacionados con permitir que se emplearan recursos de los subsidios liquidados y no cobrados, como capital de trabajo disponible representado en cartera de crédito a afiliados y empresarial, así como utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica; y finalmente al autorizar el pago de $10.000.000 por concepto de viáticos al directivo Alberto Guzmán Gómez para asistir a Ginebra (Suiza), a una Conferencia Internacional del Trabajo, en la medida que empleó parte de los recursos parafiscales para auspiciar el desplazamiento de una persona que no podía ser beneficiara de estos recursos.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que la entidad demandada no violó el non bis in idem porque impuso la sanción en ejercicio de la función disciplinaria, mientras que la investigación de la Superintendencia fue en virtud de la facultad de policía administrativa en la administración de recursos parafiscales. Agrega que la tipicidad en materia disciplinaria no exige una redacción expresa de las conductas prohibidas, pues aquello no permitido se puede determinar vía principio de legalidad en el ejercicio de la función pública.

Anotó que se trató de una conducta sustancialmente ilícita al no demostrarse justificación para inobservar dicho principio. Refirió que se acreditó la culpa gravísima en la indebida utilización de los subsidios no reclamados, toda vez que fue una decisión constitutiva de “violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento” al inobservar el principio de legalidad, pues no existe norma jurídica que autorice utilizarlos como capital de trabajo.

La graduación de la sanción por la destinación diferente de los subsidios se hizo dentro los límites legales y no se vio afectada por el concurso de conductas. Se exoneró de responsabilidad por autorizar el pago de viáticos al señor Guzmán Gómez porque fue una conducta que no vulneró la prohibición de financiar viajes sin relación de causalidad con el ejercicio de las funciones de los consejeros.

Finalmente disminuyó la inhabilidad de ejercer empleo público de seis a cuatro años y la multa a treinta (30) SMMLV de 2014. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que: i) la Procuraduría no contaba con la competencia para adelantar el proceso de responsabilidad disciplinaria, toda vez que la titularidad de la acción sancionatoria estaba en cabeza de la Superintendencia del Subsidio Familiar; ii) el órgano disciplinario violó del derecho al debido proceso y de defensa del actor al desconocer el principio de non bis in idem; y, iii) la Procuraduría infringió las normas del régimen disciplinario, puesto que no probó que el señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo desplegó una conducta típica, ilícita y culpable en relación con la administración de los subsidios de la vigencia 2013 y 2014. i) El a quo desconoció el debate alrededor de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación. Considera la parte actora que el Tribunal concluyó que la Procuraduría General de la Nación era competente con fundamento en que la sanción impuesta obedeció a la función púbica que ejercía el señor Grimoldi Rebolledo como representante legal de Comfenalco Valle Delagente.

A su vez, el fallo disciplinario objeto del presente medio de control destacó que el demandante era sujeto del régimen disciplinario con base en el supuesto de que bajo el cargo de director general de la Caja administraba recursos públicos, que en términos de la misma ley pueden ser rentas parafiscales. Agrega el apelante que no es procedente afirmar que los procesos de responsabilidad que adelanta la Superintendencia del Subsidio Familiar sean de carácter objetivo, por lo que las aseveraciones de la Procuraduría no tienen fundamento legal o constitucional, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico no es factible la aplicación de la responsabilidad objetiva, salvo los casos expresamente permitidos por la ley, dentro de los que no está el control ni la potestad sancionatoria que ejerce la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Precisa el recurrente que, si bien es cierto que la Procuraduría General de la Nación puede ejercer potestad sancionatoria sobre las cajas de compensación familiar, solo puede conocer de los asuntos de rentas parafiscales que no pertenezcan a las cajas. Descendiendo al caso concreto se tiene que la Procuraduría General de la Nación adelantó proceso disciplinario en contra del señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo, quien fungía como Director General de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca COMFENALCO VALLE DE LA GENTE, y mediante los fallos disciplinarios de primera instancia fechado el 6 de agosto de 2015, proferido por el Procurador Delegado para la Economía y Hacienda Pública y del fallo de segunda instancia del 3 de diciembre de 2015, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de La Nación, se declaró disciplinariamente responsable al demandante en su calidad de Representante Legal de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca COMFENALCO VALLE DE LAGENTE, con una sanción de 40 SMMLV para los años 2013 y 2014 que asciende a $24.110.000 y una inhabilidad de 6 años para ejercer empleos públicos.

El conflicto entre las partes radica en la competencia para investigar y sancionar a quienes desempeñan como gerentes de cajas de compensación familiar, por ser particulares que administran recursos públicos, solo puede conocer de los asuntos de rentas parafiscales que no pertenezcan a las cajas y además no es procedente afirmar que los procesos de responsabilidad que adelanta la Superintendencia del Subsidio Familiar sean de carácter objetivo.

Es del caso precisar que la Procuraduría General de la Nación tenía la potestad de investigar al actor en calidad director general de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca y si bien la Superintendencia del Subsidio Familiar adelantó un proceso sancionatorio en su contra lo fue en ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la actividad de recaudo de los aportes y de pago de las asignaciones del subsidio familiar, la cual se inició en aras de preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar, situación no impide para que la Procuraduría pueda adelantar un proceso disciplinario con el fin de verificar si el representante legal de Comfenalco incumplió los deberes funcionales, con el fin de garantizar la función pública.

En este orden de ideas, los particulares que administran contribuciones parafiscales están cobijados por el derecho disciplinario previsto en la Ley 734 de 2012 y, por ende, sometidos a la competencia de la Procuraduría General de la Nación, debido a la independencia del régimen sancionatorio de la Superintendencia del Subsidio Familiar y el de la Procuraduría. En cuanto a la calidad de los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar, estos tienen el carácter de parafiscales con los cuales se financian: el Sistema del Subsidio Familiar, el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Los recursos con los cuales se financia el Sistema del Subsidio Familiar se encuentran regulados por la Ley 21 de 1982 y la Ley 789 de 2002, cuya reglamentación se halla en el Decreto 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. De acuerdo con lo normado por los artículos 48 y 189 de la Constitución Política, dado el carácter de agentes de la seguridad social, las Cajas de Compensación Familiar son objeto de inspección, vigilancia y control del estado en cumplimiento del control administrativo interno o función de policía administrativa que ejerce el Presidente de la República a través de las Superintendencias, para el presente caso, sería a través de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Dentro de las funciones de la citada superintendencia se encuentra la de preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar para que los servicios sociales, a cargo de las cajas de compensación familiar, lleguen a la población de trabajadores afiliados y a sus familias bajo los principios de eficiencia, efectividad y solidaridad.

Igualmente ejerce la potestad sancionadora sobre personas, empresas, entidades y sujetos de inspección, vigilancia y control. En ejercicio de esta última potestad la Superintendencia del Subsidio Familiar puede: Imponer multas sucesivas a sus vigiladas y, entre otros, a sus administradores, hasta por 2.000 SMLMV cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que imparta la Superintendencia sobre violaciones legales reglamentarias o estatutarias, puede sancionar por violaciones legales, reglamentarias o estatutarias: amonestación escrita, multas sucesivas graduadas a representantes legales y funcionarios entre 100 y 1.000 SMLMV, multas sucesivas a las vigiladas hasta por 10.000 SMLMV.

También puede sancionar a empleadores. Y puede igualmente proceder a la imposición de sanciones personales a directivos o administradores que desconozcan el régimen de transparencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 789 de 2002, artículo 7 del Decreto 2150 de 1992, Decreto 2595 de 2012 y Decreto 1072 de 2015. Respecto de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los directores de las Cajas de Compensación Familiar, debe aclararse que el legislador confirió a las citadas la administración de los recursos parafiscales, y en consecuencia, estas entidades particulares tienen el deber de sujeción a la ley, esto es deben cumplir con el principio de legalidad en materia de contribuciones parafiscales, como consecuencia del régimen jurídico aplicable por la asignación de funciones públicas a los particulares.

Por lo tanto, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, incluso en los aspectos disciplinarios. De acuerdo con el artículo 53 del Código Disciplinario Único dentro de los sujetos disciplinables se encuentran los siguientes particulares: 1) los que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2) los que ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas; 3) los que administren recursos públicos y oficiales (entre los cuales se encuentran os cargos directivos de las Cajas de Compensación Familiar).

La norma citada dispuso que cuando alguno de esos particulares fuera una persona jurídica, la responsabilidad disciplinaria se exigiría del representante legal o de los miembros de la junta directiva. Frente a esta última expresión, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada así: cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.

De acuerdo con lo señalado, administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos, es por ello por lo que los directores generales de las cajas de compensación familiar son sujetos disciplinables, sin que se deba diferenciar si las rentas parafiscales pertenecen o no a las cajas.

De otro lado, la responsabilidad de carácter objetivo, alegada por la Procuraduría respecto de los juicios adelantados por la Superintendencia del Subsidio Familiar, debe manifestarse que no se comparte debido a que la responsabilidad objetiva en cualquier régimen sancionatorio se encuentra proscrita. Es por ello que no es de recibo el argumento relacionado con que se tratan de dos acciones de naturaleza administrativa, pero se diferencian en que el proceso o potestad sancionadora de la Superintendencia del Subsidio Familiar es de régimen de responsabilidad objetiva, es decir, protege el ordenamiento jurídico, en temas relacionados con la prestación del servicio de las cajas de compensación exclusivamente, mientras que el Derecho Disciplinario es de régimen de responsabilidad subjetiva, y protege la buena marcha de la administración pública, dado que ambos son regímenes subjetivos, no obstante, lo anterior no desdibuja la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, pues debe partirse de la consideración que el señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo fue sujeto disciplinable con ocasión de las presuntas irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales en su condición de Gerente de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle Delegante.

Por las anteriores consideraciones se declara impróspero el cargo estudiado. ii) El a quo desconoció el debate alrededor de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, y el principio del non bis in idem Refiere el actor que, los fallos sancionatorios expedidos por la Procuraduría vulneraron el principio del non bis in idem, en la medida que sobre unos hechos cuya investigación ya se había adelantado, nuevamente volvieron a ser conocidos por otro ente de control.

Desde esta perspectiva, se está castigando al señor GRIMOLDI REBOLLEDO por una misma conducta varias veces, colocándolo en una situación intolerable de inseguridad jurídica. Efectivamente la Superintendencia del Subsidio Familiar inició la investigación administrativa No. 012 de 2015 en contra el actor, entre otras, por las mismas conductas por las que la Procuraduría General de la Nación impuso la sanción disciplinaria.

Mediante la Resolución No. 0466 del 10 de julio de 2017 que exoneró de responsabilidad al demandante ante la Superintendencia del Subsidio Familiar se dijo: “CARGO TERCERO: Por presuntamente emplear recursos de los subsidios liquidados y no cobrados de las vigencias 2013 y 2014 con corte a agosto de 2014, como capital de trabajo disponible representado en cartera de crédito a afiliados y empresarial, según certificación emitida por el gerente Financiero de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca – COMFENALCO VALLE DELAGENTE, doctor WILMER RAMIREZ LONDOÑO. (…) CARGO UNDÉCIMO: Por presuntamente efectuar un pago por la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) M/L a favor del Consejero Directivo ALBERTO GUZMÁN GÓMEZ, (…) por concepto de viáticos a Ginebra (Suiza) (…) para asistir a Conferencia Internacional del Trabajo (…) omitiendo lo establecido en el artículo 44 de la Ley 21 de 1982, en concordancia con la directriz impartida por la Superintendencia del Subsidio Familiar, a través de la circular externa No. 008 del 28 de febrero de 2006.

(…) 1.1 DE LA RESPONSABILIDAD DE DOCTOR FELICE GRIMOLDI REBOLLEDO Cargo tercero: Con lo expuesto no se encuentra prueba que permita a este despacho tener certeza del hecho objeto de reproche, consistente en que la corporación COMFENALCO VALLE DE LA GENTE haya empleado los recursos de los subsidios liquidados y no cobrados (…) como capital de trabajo disponible representado en cartera de créditos a afiliados y empresarial.

Por el contrario, se ha afirmado que tales conceptos se registran conforme lo indica la Resolución No. 0537 de 2009 (PUC), en su aplicativo contable. (…) no se demostró adicionalmente que existiera algún perjuicio relacionado con la mora o no pago de la cuota monetaria de los beneficiarios del Sistema del Subsidio Familiar, esta Superintendencia delegada encuentra que con relación al cargo 3º no procede imputarle la responsabilidad administrativa al señor FELICE GRIMOLDI REBOLLEDO (…).

Cargo undécimo: Sin realizar una evaluación de los descargos y alegatos por el apoderado (…) esta Superintendencia Delegada evidencia de oficio, que con relación al cargo No. 11 ya ha operado el fenómeno de la caducidad, pues desde la fecha del presunto pago por transferencia No. 181345, es decir, desde el día 8 de mayo de 2013, ya han transcurrido más de tres (3) años los cuales se cumplieron el día 8 de mayo de 2016, día a partir del cual este ente de control perdió competencia para decidir y/o sancionar con relación a este hecho (…)”.

Al mismo tiempo, la Procuraduría General de la Nación sancionó disciplinariamente en segunda instancia al señor Felice Jesús Grimoldi Rebolledo al considerar que: “Respecto al segundo elemento, que es la utilización de los subsidios liquidados y no cobrados como capital de trabajo disponible, representado en cartera de crédito a afiliados y empresarial, debe señalarse que esta circunstancia lejos de ser catalogada como un dato impreciso de la certificación expedida por el gerente financiero de Comfenalco, se advierte como una política crediticia de la entidad (…).

Así las cosas, sin perjuicio de que la entidad maneja una unidad de caja con estos recursos que tienen una afectación especial, que afirmen que hayan estado siempre disponibles y de la explicación del concepto de capital de trabajo que dieron los empleados de la Caja en sus declaraciones resulta palpable que Comfenalco tiene por política usarlos para apalancamiento de la Caja, es decir, para otorgamiento de créditos a corto plazo para afiliados y empresas; en consecuencia, objetivamente está demostrado el uso diferente que se le da a estos recursos, con lo cual desconoce el artículo 5 de la Ley 21 de 1982 y se configura falta gravísima porque se utilizaron indebidamente recursos públicos.

(…) A continuación se dejó consignado en el concepto de violación que como la Caja debía abstenerse de autorizar gastos que no cumplieran con los parámetros señalados en la referida circular, no debió el director general autorizar con recursos de la caja la capacitación solicitada por el consejero Alberto Guzmán Gómez porque el temario del curso no correspondía a asuntos del sistema del subsidio familiar, sino que se trataba de temas de organizaciones sindicales y no se contó con autorización del Consejo Directivo”.

Pese a que existe identidad de conductas entre la investigación que adelantó la Superintendencia del Subsidio Familiar y la Procuraduría, no se configuró la violación del principio del non bis in idem, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional sobre el alcance y límites de este principio, en razón a una misma conducta puede generar diversas consecuencias jurídicas, y por ello, ser objeto de distintos juicios concurrentes y diferentes sanciones.

Es más, la investigación que adelantó la Superintendencia fue en virtud de las funciones otorgadas por las leyes 25 de 1981 y 789 de 2002 que obedecen a facultades de policía administrativa y la investigación que llevó a cabo la Procuraduría fue en virtud de la función asignada por el numeral 6 del artículo 276 de la Constitución Política de ejercer el poder disciplinario “sobre quienes desempeñen funciones públicas” y las cajas de compensación familiar, a pesar de tener el carácter de particular, al administrar recursos parafiscales ejercen una función púbica. iii) En el presente caso no se probó la existencia de una conducta típica, ilícita y culpable en relación con el manejo de los subsidios. -Tipicidad Refiere la parte actora que las normas señaladas por la primera instancia no contemplan el reproche que el órgano sancionador hizo, y por tanto los fallos disciplinarios fueron expedidos con infracción en la norma sustancial.

Añade que la Procuraduría y el Tribunal desprendieron del artículo 5° de la Ley 21 de 1982 un mandato que la norma no contempló. Asegura que la adecuación típica realizada por la Procuraduría no estaba llamada a prosperar; por un lado, se fundamenta en el numeral 4° del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, que señala como falta gravísima la utilización indebida de recursos públicos.

Por su parte, también se basó en el artículo 5° de la Ley 21 de 1982 que indica que el subsidio familiar se pagará a los trabajadores beneficiarios en dinero o especie. Con base en estas normas, la Procuraduría concluye que hubo una utilización indebida de los recursos públicos por haber variado la destinación específica de los subsidios en dinero liquidados y no pagados.

No obstante, se encuentra demostrado que no existe una norma que explícitamente indicara que absolutamente todos los recursos de los subsidios no liquidados debían mantenerse en un fondo con destinación específica, ni tampoco una que de manera taxativa señalara que las Cajas de Compensación Familiar no pueden manejar sus recursos bajo el principio de unidad de caja.

Al respecto debe indicarse que la conducta es típica al haberse desconocido el principio de legalidad, en la medida en que los recursos a cargo del disciplinado tenían una destinación específica de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 21 de 1982. Efectivamente la referida norma prevé la específica destinación que debe dársele a estos recursos, ya que señala que “El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con la presente ley”; así mismo, el artículo 43, consagra la forma en que deben distribuirse los aportes recaudados por las cajas por concepto de subsidio familiar; y el artículo 44, indica que las cajas de compensación familiar “no podrán, salvo cuando se haga el pago de subsidio familiar o en virtud de autorización expresa de la ley, facilitar, ceder, dar en préstamo o entregar a título gratuito o a precios subsidiados, bienes o servicios a cualquier persona jurídica o natural”.

Para efectos de probar la tipicidad dentro del sub-judice, debe acudirse a lo resuelto por el operador disciplinario donde consideró que el primer elemento es la destinación específica de los recursos de los subsidios liquidados y no cobrados, por lo que si los recursos parafiscales tienen como característica esencial la destinación específica, y como las cotizaciones que deben efectuar los empleadores con destino a las cajas de compensación familiar son recursos parafiscales, se colige su especial afectación, pues reúnen los tres elementos materiales de la parafiscalidad.

En cuanto al segundo elemento, que es la utilización de los subsidios liquidados y no cobrados como capital de trabajo disponible, representado en cartera de crédito a afiliados y empresarial, advirtió que se trata de una política crediticia de la entidad. Respecto al tercer elemento, esto es permitir el empleo de esos recursos, se resalta que en la descripción del cargo de director general de la Caja se prevé como una de sus responsabilidades “Establecer políticas y criterios corporativos para la asignación e inversión de recursos y toma de decisiones”, y a pesar de que era política de la Caja prestar a corto plazo los recursos provenientes de los subsidios liquidados y no cobrados, el director general avaló su práctica.

Para la Sala es de recibo lo señalado por el A quo en cuanto a que el principio de unidad de caja como forma de manejo contable del dinero, no autoriza a las cajas de compensación familiar a utilizar los subsidios de manera distinta a la estipulada en la ley, cuando sostuvo: “En este punto de la sentencia es importante referirse al principio de la unidad de caja como un argumento del demandante para sostener que siempre hubo dinero disponible para pagar los subsidios.

Este argumento no enerva la veneración del principio de legalidad porque la unidad de caja hace relación con el manejo contable del dinero, pero no autoriza a las Cajas de Compensación Familiar a utilizar los subsidios de manera diferente a la permitida por la Ley.” De conformidad con lo considerado, el artículo 5 de la Ley 21 de 1982 solo permite utilizar el dinero de los subsidios para pagarlos y no para invertirlos en otra actividad; es decir, utilizarlos para apalancar créditos es una conducta típica.

Si bien no existe una disposición jurídica que, de manera expresa, prohíba utilizar los subsidios no cobrados como capital de trabajo para apalancar créditos, debe reiterarse que el demandante estaba sujeto al principio de legalidad al ser el director general de la Caja de Compensación Familiar del Valle, que maneja recursos parafiscales con destinación específica que solo se pueden utilizar de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 21 de 1982; recursos que no hacen parte de los autorizados para la actividad crediticia según el artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

Frente a la indebida utilización de los subsidios está demostrado que se usaron para apalancar créditos. Así lo admitió Comfenalco al responder las observaciones hechas por la Superintendencia del Subsidio Familiar a raíz de la visita de control: “Observación 13 De los hechos observados durante la visita se evidenció que: La Caja presenta una diferencia de $5,270,680 respecto de los recursos por concepto de ajuste por pagar o excedentes del 55% de la vigencia 2013, por lo tanto la Caja debe justificar dicha diferencia y/o utilización de los recursos (…) Estos dineros han sido destinados para el apalancamiento de las necesidades financiera de la Caja, beneficiando incluso a empresas las cuales no son objeto de beneficio con los recursos parafiscales, además, no es claro para este ente de control el por qué teniendo la Caja un Fondo de Crédito Social hace uso de estos dineros a manera de crédito de corto plazo para afiliados (sin especificar sin son categoría A y B), mucho menos empresas quienes no son beneficiarias del Fondo citado.

Por lo tanto, no se estaría dando cabal utilización de los recursos parafiscales y del principio de eficacia (…) RESPUESTA: En cuanto al apalancamiento financiero de capital de trabajo, de conformidad a los señalado también por la Circular 023 del 2003, el subsidio monetario por pagar, registrado como un pasivo, es considerado como una fuente de recursos disponible que se usa de manera eficiente a través del ofrecimiento de servicios, que son por norma legal facturados pero pagados en un contado comercial máximo a 30 días, la dinámica de esta venta de servicios nos permite cumplir con oportunidad los pagos de obligatorio cumplimiento de los subsidios monetarios asignados no cobrados o subsidios por pagar, los cuales en la certificación quedó expresado que tenemos esa obligación, adicionalmente a que en la dinámica de obtención del recaudo por venta de estos servicios se cumple de manera efectiva y oportuna con el pago de esta obligación legal.

Financieramente en la unidad de caja reflejada en unos estados financieros de cualquier empresa privada, un peso del pasivo corriente es igual a un peso de los activos corrientes; no está legalmente establecido que deba estar representado en un disponible aparte, separado de la unidad de caja, más aun cuando los flujos de efectivo y las cuentas de bancos, como es nuestro caso, presentan una disponibilidad global para cubrir de manera inmediata todas estas obligaciones, incluidas las de subsidios.

(…)”. En este mismo sentido se pronunció el gerente financiero de Comfenalco cuando dijo: “Les informo que dichos recursos se usan como capital de trabajo disponible representado en cartera de crédito de afiliado y empresarial: Sistemas de crédito que retornan en el corto plazo para dar cumplimiento oportuno a las obligaciones requeridas con las apropiaciones mencionadas”.

Con fundamento en lo anterior el fallo de primera instancia objeto de recurso de apelación, observó que: “(…) No existe en el ordenamiento jurídico norma que autorice a las Cajas de Compensación Familiar utilizar los subsidios no reclamados para financiar operaciones de crédito. Por el contrario, como son recursos parafiscales son de destinación específica y solo se puede hacer con ellos lo que autorice la ley, “ello significa que la administración y destinación de esos recursos debe ceñirse exclusivamente a lo determinado en la ley”.

(Se destaca en negrilla). En este sentido, del artículo 5° de la Ley 21 de 1982 se desprende que la única acción que se puede hacer con el subsidio familiar es pagarlo a los beneficiarios: “El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios en dinero, especie o servicios de conformidad con la presente Ley. Subsidio en dinero es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que se dé derecho a la prestación. Subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación de esta Ley.

Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la Ley”. Adicionalmente, la Ley 789 de 2002, que autorizó a las Cajas de Compensación Familiar llevar a cabo operaciones de ahorro y crédito, limitó los recursos que podían captar para colocarlos en créditos y no incluyó los subsidios familiares no cobrados: “ARTÍCULO

16. FUNCIONES DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN. El artículo 41 de la Ley 21 de 1982 se adiciona, con las siguientes funciones: (…) 14. <Numeral adicionado por el artículo 1 de la Ley 920 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Autorización general. Las Cajas de Compensación Familiar podrán adelantar la actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en los términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 3 o. Para efectos de la presente ley se entenderá como actividad financiera la captación en moneda legal por parte de las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar de recursos en depósitos a término, ahorro programado y ahorro contractual de sus trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados para colocarlos nuevamente y de forma exclusiva entre estos a través de créditos.

En cuanto a las empresas afiliadas la actividad financiera comprenderá solo la captación de recursos en cualquiera de las modalidades antes mencionadas”. (Se destaca en negrilla). Por lo anterior, Comfenalco no estaba autorizado para utilizar los subsidios no reclamados para financiar operaciones de crédito, sino solamente para lo previsto en el artículo 5° de la Ley 21 de 1982: pagarlo a sus beneficiarios”.

En conclusión, para que Comfenalco pudiera variar la destinación de los dineros del subsidio familiar (cuota monetaria), conocidos como excedentes del 55%, debía ser autorizado por la Superintendencia del Subsidio Familiar tal y como lo disponen las Circulares 14 y 17 de 2008, a través de resoluciones que son notificadas al representante legal de la Caja, por lo que Felice Jesús Grimoldi Rebodello no era ajeno al proceso de utilización de estos excedentes.

Argumenta la parte recurrente que según concepto del órgano fiscal estableció que a pesar de que los recursos parafiscales son de naturaleza pública, estos no ingresan al Presupuesto General de la Nación y, por lo tanto, las cajas de compensación familiar pueden manejarlos y administrarlos mediante el principio de unidad de caja, de acuerdo con la autonomía que poseen para establecer el modelo financiero más apropiado, sin omitir el deber de destinación específico que deben cumplir.

En cuanto al concepto de unidad de caja utilizado para argumentar que, si el capital de trabajo era positivo, podían utilizarse indistintamente los recursos con el pretexto de que podían reponerse u honrar las obligaciones de manera inmediata con otros recursos fue desestimado, en razón a que le corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar determinar en qué se deben destinar esos recursos.

De conformidad con lo señalado se demostró la falta disciplinaria contenida en el artículo 55-4 de la Ley 734 de 2002, ya que el disciplinado permitió que se emplearan subsidios liquidados y no pagados, excedentes del 55% y aportes no identificados como capital de trabajo, cuando no podían formar parte de este los dos primeros conceptos, al integrar el activo corriente que se sustrae del capital de trabajo; además, se vulneró la destinación específica del subsidio familiar, que se orienta solamente al trabajador. - En el presente caso no se probó la existencia de ilicitud: no hubo afectación en la entrega de los subsidios a los beneficiarios Insiste el demandante en que en el presente caso se encuentra demostrado que la conducta que fue objeto de reproche carece de ilicitud sustancial porque se demostró que los subsidios monetarios en dinero siempre estuvieron disponibles para los trabajadores beneficiarios.

Referente a la ilicitud sustancial debe manifestarse que la conducta desplegada por el disciplinado vulneró la garantía de la función pública, toda vez permitió que la Caja que dirigía comprometiera la cuota monetaria para fines diferentes, con el pretexto de considerar que su política de inversión resultaba más beneficiosa en términos económicos desacatando la orden legal.

Lo que significa que con este comportamiento afectó la optimización del uso de estos recursos y, por ende, no cumplió cabalmente con la responsabilidad derivada de la administración y pago del subsidio familiar. Acorde con lo indicado, la Corte Constitucional en la sentencia C-819 de 2006, precisó que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario son aquellas que comportan infracción del deber funcional por parte del servidor público, para el efecto manifestó: “En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”.

(Negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al disciplinado, de ahí que la actuación desplegada por el actor se erigió en ilicitud sustancial, y fue sancionado de acuerdo con los parámetros y límites que establece el legislador.

No es de recibo para la Sala lo argumentado por el señor Felice Grimoldi Rebolledo cuando afirma que no se señaló como la conducta afectó la función pública y más aún al deber funcional, porque se demostró que los subsidios familiares estuvieron disponibles en dinero, para que los beneficiaros pudieran cobrarlos. De igual manera, se pudo probar que el capital de trabajo es el excedente de los activos y los pasivos, lo que demostraba una capacidad para el pago y el normal desarrollo de la caja de compensación. Lo anterior no es suficiente para predicar la inexistencia de la ilicitud sustancial ya que la disponibilidad de los recursos no desnaturaliza la infracción; pues lo que hace sancionable la conducta es que los recursos fueran direccionados a través del apalancamiento de créditos otorgados a sus afiliados y a empresas afiliadas en contravía de lo ordenado por el artículo 5 de la Ley 21 de 1982, sin que sea necesario demostrar la ocurrencia de un perjuicio. -Inobservancia de la regla según la cual los particulares que ejercen funciones públicas solo pueden ser disciplinados por culpa gravísima.

En relación con el título de imputación subjetiva, se determinó que el actor actuó con culpa gravísima, bajo la modalidad de violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, con fundamento en el supuesto desconocimiento de la destinación específica de los recursos a su cargo. Para la Sala es de recibo lo manifestado por el A quo en relación con que no existe norma que autorice a las Cajas de Compensación Familiar utilizar los subsidios no reclamados para financiar operaciones de crédito.

Por el contrario, como son recursos parafiscales son de destinación específica y solo se puede hacer con ellos lo que autorice la ley. De conformidad con lo estudiado el cargo no prospera. Recurso de apelación de la entidad demandada. Frente al cargo cuarto objeto de pronunciamiento reitera la accionada que tanto la falta disciplinaria atribuida y la sanción impuesta está acorde con la conducta reprochada, puesto que se le recriminó al Gerente de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Valle Delegante, el autorizar el pago de $10.000.000 por concepto de viáticos al directivo señor Alberto Guzmán Gómez para asistir a una conferencia internacional del trabajo en Ginebra (Suiza), al ir en contra de lo preceptuado en el artículo 44 de la Ley 21 de 1982 y de la Circular Externa 8 de 2006 de la Superintendencia del Subsidio Familiar, teniendo en cuenta que el tema de dicha conferencia no correspondía a asuntos del sistema del subsidio familiar y no contó con la autorización previa del Consejo Directivo, por lo tanto, no era dable que el Consejero participara de tal evento con recursos pertenecientes a la Caja de Compensación, los cuales debían ser invertidos en los planes y servicios sociales previstos por la Ley y dirigidos a todos los afiliados y beneficiarios del subsidio familiar.

Para resolver el presente cargo debe acudirse al acervo probatorio allegado, de donde se desprende que la prueba con base en la cual la entidad demandada estructuró la culpa gravísima por “violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, fue el comprobante de viáticos suscrito por el demandante. Para efecto de absolver al disciplinado del cargo cuarto se dijo que actuó convencido de que los viáticos se estaban otorgando lo eran a título de crédito, pues él mismo propuso la alternativa del crédito ante la solicitud del directivo de que fuera un gasto asumido por la Caja de Compensación. Ante esta manifestación, el directivo gestionó el crédito y posteriormente lo pagó con los intereses.

Es por ello por lo que estos antecedentes constituyen la prueba de que el demandante siempre actuó convencido de que era un crédito, incluso al firmar el “formato gastos viajes directivos”. Sin embargo, pasó por alto que al firmar este formato contablemente los viáticos se registrarían como gasto y no como crédito. Según lo manifestado el demandante era consciente de la prohibición de financiar viajes a directivos sin relación con sus funciones, tan es así que recomendó al citado directivo que hiciera uso de un préstamo, no obstante incurrió en un error vencible, al firmar el formato equivocado.

Pero al ser un error vencible, toda vez que podía haberlo advertido, el nivel de culpa se degrada de la gravísima al no haber tenido, en ningún momento, el querer incurrir en la “violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento”, como lo era la circular No. 008 de 2006. Es por ello que a pesar de haberse demostrado que el demandante sí autorizó los gastos de viaje a Ginebra (Suiza), del 5 al 21 de junio de 2013, solicitados por Alberto Guzmán Gómez, para participar en la conferencia internacional del trabajo, por valor de $10.000.000, discriminados así: $3.035.280 por tiquete aéreo y $6.964.720 por gastos de alojamiento, alimentación y transportes urbanos, a pesar de no estar permitido, sin embargo lo autorizó, pero con la convicción errada de que los viáticos se estaban otorgando a título de crédito, sin que pueda argumentarse en su contra: i) la existencia de otro pagare donde se diligenciaron los campos de capital e intereses sobre plazo y ii) solo cuando se efectuó la visita de la Superintendencia del Subsidio Familiar (un año y medio después) de la autorización y giro de los recursos entregados al señor Alberto Guzmán, fue la Caja de Compensación Familiar Comfenalco quien advirtió el error contable.

Debido a que desde un principio (ante la Superintendencia) Comfenalco reconoció el error nominal sobre la operación por la cual se financiaron los viáticos, además que aportaron las pruebas de ello; error que no supuso detrimento patrimonial, no tuvo impacto social y no afectó derechos fundamentales, lo que constituyen criterios de graduación del artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

Dado que el lenguaje utilizado por la Procuraduría General de la Nación en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina, que la autoridad disciplinaria respetó el derecho al debido proceso del actor, observó el principio de legalidad y aplicó en debida forma las normas que le sirvieron para fundamentar los actos administrativos acusados, al tener, i) que la Procuraduría General de la Nación desarrolló la actuación procesal conforme las disposiciones preexistentes para el momento de los hechos; ii) enmarcó el comportamiento endilgado en la disposición que contenía la falta disciplinaria gravísima reprochada; iii) garantizó al actor el ejercicio de la defensa, contradicción y la presentación de recursos; iv) la sanción impuesta estuvo acorde con lo probado y con la calificación de la falta como gravísima; y, iv) el término de la inhabilidad general se fijó dentro de los límites previstos por el legislador, es decir, que se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en las disposiciones procesales o adjetivas prevista en la Ley 734 de 2002.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por ello no se condena en costas en esta instancia. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1º de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA