CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04730-01 (4093-2019) Actor: JOSÉ ERNESTO MARTÍNEZ TARQUINO Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Medio de Control de Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Temas: Suspensión en el ejercicio del cargo por dos (2) meses a ex alcalde sanción convertida en multa;

Improcedencia de la aplicabilidad del artículo 52 CPACA a la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación; acreditación de la falta y responsabilidad endilgadas La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas para el demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 CPACA, el ciudadano José Ernesto Martínez Tarquino, por conducto de apoderada judicial, solicitó fuera declarada la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Fallo de primera instancia proferido el 29 de agosto de 2013 por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá mediante el cual impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, al señor José Ernesto Martínez Tarquino en su condición de Alcalde Municipal de Soacha periodo 2008-2011. -Fallo de segunda instancia emitido el 10 de septiembre de 2014 por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, que confirmó en forma integral la sanción disciplinaria recurrida.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se exonere al demandante del pago de la suma de $6.154.496 en favor del municipio de Soacha, suma que corresponde a la conversión en multa de la sanción de suspensión y que en caso de haberse efectuado el pago se ordene su devolución; que se ordene a título de indemnización de perjuicios el pago de $5.000.000, por concepto del pago efectuado a la defensa judicial en este proceso; se condene al pago de 50 s.m.l.m.v. a título de indemnización por perjuicios morales ocasionados por la sanción y la anotación como certificado de antecedentes disciplinarios que le afectan su buen nombre y el acceso a otras funciones estatales; pidió que las anteriores condenas sean actualizadas según el artículo 187 CPACA con el IPC respectivo y que se condene al pago de intereses moratorios.

Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones se resumen en los siguientes que fueron relatados por la apoderada del demandante así: La Contraloría Municipal de Soacha en el año 2010 corrió traslado a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá de dos hallazgos detectados en la auditoría practicada a la administración de Soacha vigencia 2009, por cuanto el alcalde celebró el convenio administrativo 931 del 19 de diciembre de 2008 y el convenio administrativo 512 del 18 de mayo de 2009, eludiendo el principio de selección objetiva.

El 9 de septiembre de 2010 la Procuraduría Provincial de Fusagasugá inició indagación preliminar en contra del alcalde, el 23 de mayo de 2011 abrió investigación disciplinaria, el 18 de abril de 2012 el investigado solicitó el archivo de la investigación al considerar que su actuación estaba ceñida al artículo 355 superior y al Decreto Reglamentario 1403 de 1993.

El 12 de diciembre de 2012 la Procuraduría Provincial de Fusagasugá formuló pliego de cargos en contra del demandante, el primero, por la celebración del convenio administrativo N° 931 de 2008 en forma directa y no mediante contrato de concesión previo proceso de licitación pública y, el segundo, por la celebración del convenio administrativo N° 512 de 2009, por la misma motivación del anterior.

El 1° de agosto de 2013 el investigado presentó alegatos de conclusión en los que solicitó la terminación de la investigación por atipicidad de la conducta y ausencia de responsabilidad. El 29 de agosto de 2013 la Procuraduría Provincial de Fusagasugá profirió fallo de primera instancia en el que declaró probados y no desvirtuados los dos cargos endilgados al demandante, por lo que le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses.

El 10 de septiembre de 2014 la Procuraduría Regional de Cundinamarca emitió fallo de segunda instancia mediante el cual confirmó en su totalidad la providencia recurrida, siendo notificado personalmente el demandante de esta decisión el 10 de septiembre siguiente. Mediante Resolución N° 0759 del 16 de octubre de 2014 el Gobernador de Cundinamarca ejecutó la sanción de suspensión de dos (2) meses y ordenó convertirla en multa equivalente a la suma de $6.154.496, siendo efectiva a través de Resolución N° 1521 del 11 de diciembre de 2014 expedida por el alcalde del municipio de Soacha.

Normas violadas y concepto de la violación: La parte activa invocó como normas transgredidas por los actos administrativos demandados las siguientes disposiciones: el artículo 29 de la Constitución Política; los artículos 48 numeral 31, 143 numeral 3°, 147, 163, 165 y 170 numeral 4, todos de la Ley 734 de 2002; el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; los artículos 66, 67, 68, 97, 137 y 138 del CCA; la Ley 810 de 2003 (no citó una norma en particular) y el artículo 9° de la Ley 1437 de 2011.

El primer cargo de nulidad es el relativo a la violación del debido proceso en cuanto no fue decidida en la actuación disciplinaria de primera instancia, la nulidad que el investigado interpuso contra el pliego de cargos, al considerar que incurrió en falta de determinación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que supuestamente participó el demandante en la etapa precontractual a la suscripción de los convenios administrativos 931 de 2008 y 512 de 2009, debido a la indebida apreciación probatoria con fundamento en la cual le fueron imputados los dos cargos por los que fue sancionado.

Cuestionó que se le transgredió el debido proceso, en la medida que la nulidad procesal deprecada no fue resuelta dentro del término del artículo 147 de la Ley 734 de 2002, pues su resolución se efectuó en el fallo de primera instancia, lo que se traduce en la violación del numeral 4 del artículo 170 ídem. Indicó que el pliego de cargos es incongruente entre la conducta imputada para la calificación de la falta y la conducta endilgada en la graduación de la culpa y, que si bien es cierto el demandante suscribió los dos convenios cuestionados, lo hizo al amparo del principio de confianza legítima con base en los estudios efectuados por la oficina de jurídica, al insistir que dichos convenios se celebraron según el artículo 355 de la Carta Política pues no aplicaba el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

El segundo cargo de nulidad es el relativo a la motivación del fallo de segunda instancia, al cuestionar que la Procuraduría Regional de Cundinamarca sustentó su decisión con fundamento en premisas que no se ajustan a la realidad, como la de una sanción proferida por la Personería de Soacha contra el alcalde por extralimitación de funciones; la falta de acreditación del perjuicio ocasionado al medio ambiente y sobre un equivocado análisis de la prescripción. Indicó que el acto adolece de falsa motivación en cuanto a la supuesta errada calificación en que incurrió la administración municipal, al no haber optado por el contrato de concesión para la explotación económica de un bien estatal y en cambio sí haber celebrado la cuestionada contratación pública, por cuanto esta decisión estuvo fundamentada en el concepto emitido por la oficina jurídica del municipio, que impartió concepto positivo a la suscripción de los convenios al considerar que no era viable el contrato de concesión para la explotación del bien inmueble.

El tercer cargo de nulidad se videncia por la falsa motivación del fallo de segunda instancia, al omitir pronunciarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que recibió el proceso, aunado a que no se pronunció sobre la nulidad procesal y no tuvo en cuenta la decisión disciplinaria de la Alcaldía de Soacha, que favoreció a los funcionarios que ejecutaron la etapa pre contractual de los convenios 931 de 2008 y 512 de 2009 y, porque el demandante fue absuelto por el órgano disciplinario en otros procesos en los que se investigaron hechos similares que motivaron la presente sanción. El cuarto argumento o cargo de nulidad es el relativo a la modificación del pliego de cargos, respecto a la conducta por la cual fue sancionado sin que hubiera podido ejercer su derecho de contradicción, como quiera que en los descargos enfocó su defensa a desvirtuar su participación en la etapa pre contractual de los convenios mientras que el fallo fue dictado por la conducta de la celebración y firma de los mismos. 1.2.

Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación por conducto de apoderado judicial, presentó escrito mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la actuación disciplinaria se encuentra ajustada al marco legal. Invocó como argumentos defensivos, los siguientes: Los actos administrativos demandados no incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico, como quiera que tanto el operador de primera como el de segunda instancia, realizaron una juiciosa valoración de las pruebas que acreditaron los hechos atribuidos al accionante, quien en ningún momento los negó. A juicio de la demandada, al accionante se le investigó por haber suscrito dos contratos al amparo del artículo 355 superior cuando debió haber adelantado un proceso de selección pública objetiva o licitación regido por la Ley 80 de 1993, gozando el pliego de cargos de claridad y precisión respecto de las conductas endilgadas.

Indicó que la razón que justificó la nulidad procesal interpuesta, atañe al tema de la existencia o no de la falta y de la responsabilidad del investigado, asunto que debía ser resuelto en la sentencia, por lo que el accionante confundió el fin de la declaratoria de la nulidad procesal, que no es otro que el de garantizar el derecho de defensa.

Señaló que no se configuró la causal de nulidad del numeral 3° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, pues el demandante no demostró las irregularidades sustanciales en que incurrió el pliego de cargos, como quiera que las imputaciones efectuadas por el operador disciplinario se encuentran ajustadas a derecho, en vista de que conducta endilgada fue por la celebración directa del contrato administrativo 512 de 2009 con la ONG Líderes en acción, cuando debió haber recurrido a la figura de la concesión para la explotación de un bien estatal.

En suma, para la entidad de control disciplinario demandada, no se acreditaron los requisitos de la normatividad aplicable para que el entonces alcalde de Soacha, excluyera los contratos 931 de 2008 y 531 de 2009 del régimen de contratación estatal, motivo por el que los actos enjuiciados no adolecen de falsa motivación ni incurrieron en violación al debido proceso, como quiera que las conductas endilgadas estuvieron acreditadas y el accionante incumplió la carga probatoria impuesta en el artículo 177 CPC actual 167 CGP. 1.3.

Audiencia Inicial El 18 de mayo de 2017 el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C adelantó audiencia pública del artículo 180 CPACA, a la cual asistieron los apoderados judiciales de las partes en conflicto y el procurador 138 judicial II para asuntos administrativos. No declaró probada la excepción innominada o genérica propuesta por la demandada al considerar que no encontró ninguna que debiera ser declarada de oficio.

La fijación del litigio fue señalada así: “i) determinar si los actos administrativos enjuiciados, mediante los cuales se impuso sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses al señor José Ernesto Martínez Tarquino, se encuentran incursos en los cargos de nulidad formulados en la demanda. ii) En caso de ser así, corresponde establecer si la parte demandante, tiene derecho al restablecimiento del derecho y los perjuicios en los términos solicitados”.

Se ordenó la incorporación al proceso del material probatorio por lo que prescindió de la celebración de la audiencia de pruebas del artículo 181 CPACA. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas, en un extenso fallo del que se extraen las siguientes motivaciones: No encontró acreditada la causal de nulidad relativa a la violación al debido proceso del demandante, por el hecho de que la Procuraduría Provincial de Fusagasugá no hubiera resuelto la solicitud de nulidad procesal previa la expedición del fallo sancionatorio, por cuanto los motivos esgrimidos como causal de nulidad -relativos a la existencia o no de la falta y a la responsabilidad del procesado-, aluden directamente al fondo del litigio, de allí que estaba habilitado el operador disciplinario para resolverla en el fallo.

Recalcó que el acto administrativo de primera instancia tuvo como motivación central, que el accionante participó en la etapa precontractual para la celebración de dos contratos administrativos que desconocieron el régimen de contratación pública, al haber sido celebrados de manera directa cuando debió acudir a la contratación por concesión previo proceso de selección objetiva.

Evidenció el a quo que, en el fallo sancionatorio de primera instancia se demostró que el señor Martínez Tarquino conocía los pormenores del proyecto y, aun cuando le correspondía previa la celebración contractual verificar la procedencia de las irregularidades tales como la falta de idoneidad de la ONG de tres años para contratar, persistió en la suscripción de la contratación. Recordó que es el representante legal de la entidad territorial el responsable de los procesos de selección, sin que le sea dable trasladarla a sus delegados por lo que el delegante debe responder por la falta de vigilancia y control, por acción y omisión de la actividad contractual dado el principio de unidad de administración. Respecto de la violación al debido proceso, porque el fallo de segunda instancia emitido por la Procuraduría Regional de Cundinamarca estuvo sustentado en premisas falsas, el Tribunal de primera instancia no lo acogió, por cuanto no está en discusión que el predio ubicado objeto de contratación, tenía como destinación la construcción de un parque con fines recreativos y que la administración municipal carecía de recursos económicos y logísticos para realizar la adecuación morfológica del terreno, pues lo que sí se cuestionó fue la forma contractual que se adoptó, al no tener presente las previsiones de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, luego de haberse acreditado que el objeto contractual no fue sin ánimo de lucro, al permitirse que la contratista obtuviera un beneficio económico al instalar en el predio una escombrera de la cual percibía ingresos económicos y el deterioro causado al impacto ambiental, al punto que la Corporación Autónoma Regional inició un proceso sancionatorio.

En cuanto al tercer cargo de nulidad relativo a la supuesta modificación de la tipicidad de la conducta y del grado de culpabilidad en el pliego de cargos, tampoco fue acogido por el a quo, por cuanto no se dieron los presupuestos del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, en atención a que no evidenció la ocurrencia de un error en la calificación jurídica o porque no se hubiera allegado una prueba sobreviniente en relación con los cargos endilgados, como quiera que en la actuación disciplinaria si se estudió y analizó la etapa precontractual.

Por otra parte, el fallador consideró que si bien es cierto, se modificó la calificación del grado de culpabilidad pasando de una culpa gravísima a una culpa grave, ello ocurrió con fundamento en razones jurídicas y fácticas, que es permitida siempre y cuando no se haga más gravosa la situación del implicado, tal y como aconteció en el sub judice al resultarle más favorable, como quiera que dicha variación implicó también el cambio de la sanción que pasó de destitución e inhabilidad a la de suspensión. A juicio del a quo, la entidad demandada asignó al material probatorio allegado al expediente, el respectivo valor probatorio con el cual encontró acreditada la existencia de la falta disciplinaria y de la responsabilidad del disciplinado, pues no evidenció apreciaciones subjetivas que evidenciaran arbitrariedad en la decisión adoptada, razón por la cual no observó irregularidad en la actuación demandada.

En suma, a juicio del Tribunal de primera instancia, no encontró acreditada la causal de nulidad de falsa motivación de los actos administrativos demandados, al no comprobarse que el ente de control disciplinario hubiera violado el ejercicio de derecho de defensa del demandante que resultaba determinante para una decisión jurídica distinta a la adoptada, o porque se le hubiera sancionado con fundamento en un marco normativo errado o, porque no se hubieran apreciado medios de convicción que favorecieran al accionante. 1.5.

El recurso de apelación El señor José Ernesto Martínez Tarquino actuando a nombre propio, impugnó la providencia del 8 de mayo de 2019 y solicitó su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad: En primer lugar, cuestionó que la decisión del a quo afectó sus derechos fundamentales al debido proceso y administración de justicia, porque no hizo alusión a la ocurrencia del fenómeno de pérdida de competencia y el silencio administrativo positivo por vulneración del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, argumento invocado en los alegatos de conclusión previa decisión de fondo.

En el sentir del apelante ante esta omisión, la providencia impugnada incurrió en un evidente defecto fáctico por falta de motivación, al omitir pronunciarse sobre el hecho de que el fallo disciplinario de segunda instancia, se emitió luego de transcurrido un año -con que contaba el operador disciplinario- para resolver la apelación, de allí que se había configurado el supuesto normativo del artículo 52 CPACA, norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-875 de 2011.

Indicó el apelante que en el sub judice, la Procuraduría Regional de Cundinamarca dejó vencer el término de un año, contado a partir del 11 de septiembre de 2013 fecha en que interpuso la apelación contra la decisión de la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y, como la emitió el 10 de septiembre de 2014 y le fue notificada apenas el 3 de octubre siguiente “se entiende revocada y por tanto los actos demandados adolecen de nulidad por configurarse un defecto de competencia temporal”.

Ante la omisión irregular advertida, solicitó el apelante que esta instancia de oficio disponga la inaplicación con efectos inter partes de los actos administrativos demandados, por haberse expedido con violación de la Constitución Política o la Ley, petición que sustentó en precedentes jurisprudenciales proferidos por la Sección Cuarta de esta corporación. El segundo argumento de controversia alude a la omisión en que incurrió la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de referirse a algunos planteamientos de la demanda y a los medios probatorios que los sustentan, entre ellos, que la Procuraduría ignoró la absolución a los funcionarios que ejecutaron la etapa pre contractual de los convenios 931 de 2008 y 512 de 2009, por lo que se le vulneró el principio de igualdad y la regla formal de justicia, pues en dichas investigaciones el órgano de control evaluó los mismos hechos y circunstancias por las que fue sancionado el accionante.

Incluso también se le violentó el debido proceso, porque el órgano de control disciplinario desconoció providencias emitidas por delegadas del mismo órgano disciplinario, que lo absolvieron en otros procesos en los que los supuestos de hecho fueron similares a los investigados en la presente actuación disciplinaria. Sustentó el anterior argumento de inconformidad, con las siguientes pruebas documentales: i) fallo absolutorio a favor de la supervisora del convenio 512 de 2009 dentro del proceso 067 de 2010, por hechos relacionados con la adecuación morfológica del predio Potrero Grande; ii) fallo absolutorio a favor de la jefe jurídica y del secretario de planeación del municipio de Soacha dentro del mismo proceso disciplinario y por los mismos hechos y, cito las declaraciones rendidas dentro del proceso mismo proceso por quienes participaron en la cuestionada contratación, testimonios que según afirma, resultan determinantes para acreditar su falta de responsabilidad en la falta endilgada.

Cuestionó que el a quo en la sentencia impugnada no hizo pronunciamiento alguno “con respecto a las citadas razones ni a las pruebas aportadas; las cuales, como ya lo dije, fueron esgrimidas con miras a la aplicación del principio de igualdad y congruencia y a la absolución de la responsabilidad disciplinaria.” 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1.

Por parte del demandante El 4 de noviembre de 2020 se recibió por correo electrónico memorial mediante el cual la parte activa descorrió traslado para alegar en segunda instancia, en el que reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la providencia de primera instancia, siendo ellos: i) que la sanción debe ser declarada nula por cuanto la celebración y ejecución del convenio 512 de 2009 se ajustó al marco legal; ii) que la demandada mantuvo la sanción por la celebración del convenio 931 de 2008, a pesar de que dicho convenio no surtió ningún efecto y, iii) que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al avalar la actuación de la Procuraduría, incurrió en los mismos defectos de interpretación normativa y valoración probatoria.

Insistió en que no incurrió en la falta disciplinaria que le fue endilgada y reiteró la aplicación del artículo 52 CPACA. 1.6.2. Por parte de ente de control disciplinario demandado El 29 de octubre de 2020 el apoderado judicial de la entidad demandada, remitió vía correo electrónico memorial en el que sustentó en forma extensa las razones por las cuales debe ser confirmada la decisión del Tribunal de primera instancia, al afirmar que no se configuró la causal de falsa motivación de los fallos disciplinarios sancionatorios, pues las conductas endilgadas estuvieron suficientemente acreditadas.

En suma, para el órgano demandado, no se acreditaron los requisitos de la normatividad aplicable para que el entonces alcalde de Soacha excluyera los contratos 931 de 2008 y 531 de 2009 del régimen de contratación pública, por tratarse de un contrato de concesión del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 1.7. Concepto del Ministerio Público El 24 de noviembre de 2020 la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto N°206, mediante el cual solicitó en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, que no se acceda a las pretensiones de la demanda y se mantenga la presunción de legalidad de la actuación demandada.

Conceptuó que no fue errada la falta endilgada al demandante en la actuación disciplinaria, por cuanto la contratación pública cuestionada eludió el proceso de selección objetiva. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.

Planteamiento del problema jurídico En el presente caso el problema jurídico a resolver, se contrae a determinar si los argumentos del apelante resultan suficientes para revocar la sentencia del Tribunal de primera instancia, que negó la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, por cuanto el fallo incurrió en falsa motivación al no haber efectuado una adecuada apreciación del material probatorio que acredita la falta de tipicidad de la conducta y la ausencia de responsabilidad endilgadas, toda vez que el accionante no vulneró los principios orientadores de la Ley 80 de 1993.

Previamente la Sala se pronunciará respecto de la aplicabilidad del artículo 52 CPACA, argumento esgrimido como sustento de inconformidad. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema metodológico: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. Control de legalidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación; 2.3.

Recuento de la actuación disciplinaria objeto de cuestionamiento; 2.4. Resolución del caso concreto a la luz de los hechos acreditados según el material probatorio recaudado; 2.4.1. Improcedencia de la aplicabilidad del artículo 52 CPACA a la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación y 2.4.2. Acreditación de la falta y responsabilidad endilgadas al sancionado por irregularidades en la contratación estatal. 2.1.

Actos Administrativos demandados 2.1.1. Decisión de primera instancia proferida por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá el 29 de agosto de 2013 que en su parte resolutiva dispuso: “PRIMERO. No declarar la NULIDAD solicitada por el señor JOSÉ ERNESTO MARTÍNEZ TARQUINO, mediante memorial de alegatos de conclusión, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

(…)

SEGUNDO: Declarar probados y no desvirtuados los dos cargos formulados al señor JOSÉ ERNESTO MARTÍNEZ TARQUINO identificado con cédula de ciudadanía N°xxx, en su calidad de Alcalde Municipal de Soacha periodo 2008-2011, como responsable de quebrantar la Ley y, en consecuencia, se le sancionará con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, por encontrarlo responsable disciplinariamente de los dos cargos endilgados de conformidad con la motivación que antecede.

(…)” 2.1.2. Decisión de segunda instancia expedida el 10 de septiembre de 2014 por la Procuraduría Regional de Cundinamarca que resolvió: “PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la decisión contenida en la providencia del 29 de agosto de 2013, proferida por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, mediante fallo sancionatorio dentro del proceso disciplinario N° IUC 2010-56-297265, adelantado contra el señor JOSÉ ERNESTO MARTÍNEZ TARQUINO.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno por estar agotada la vía gubernativa. (…)” 2.2. Control de legalidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación No ha sido pacífica la postura a nivel jurisprudencial, acerca del alcance del control de legalidad a las decisiones administrativas, puntualmente de las emitidas por la Procuraduría General de la Nación en el marco del proceso disciplinario regulado por la Ley 734 de 2002.

Así mismo, resulta de valor superlativo el control de legalidad respecto de aquellas actuaciones en las que fue impuesta sanción a servidores públicos elegidos democráticamente, como en el presente caso aconteció con el demandante a quien se le suspendió en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) en su condición de Alcalde del municipio de Soacha Cundinamarca.

Desde el punto de vista de las facultades del juez contencioso al efectuar el control de legalidad, en el año 2013, esta Sección señaló que esta revisión efectuada por el juez contencioso administrativo es plena, por lo que no puede estar supeditada a limitaciones ni restricciones, sin que por ello se constituyera tampoco en una tercera instancia, sobre el particular resultan pertinentes los siguientes considerandos: “No hay restricciones a la facultad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para enjuiciar los actos de naturaleza disciplinaria.

(….) El control judicial contencioso administrativo del acto administrativo disciplinario no puede constituir una instancia más dentro de la actuación. La interpretación y aplicación de la ley, son el ejercicio de la autonomía funcionalmente conferida al servidor que tiene el poder disciplinario. El control de legalidad del acto no autoriza per se, la imposición de un criterio de interpretación y valoración diferente, ello sólo es posible en los casos en los que la decisión desborde los límites que imponen la Constitución y la ley.

El examen de legalidad del acto no es un juicio de corrección sino de validez. (…)” (subrayado fuera de texto) Según se lee en el aparte destacado, el control de legalidad del acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria, puede ser objeto de interpretación y valoración diferente en aquellos casos en los que desborde el límite fijado por la Carta Política y por la ley.

El anterior criterio fue reiterado en el año 2017 mediante providencia en la que se determinó que el control judicial es integral, al dejar de ser un simple control de legalidad a ser un juicio sustancial del acto sancionador, a la luz del respeto por la garantía de los derechos fundamentales del disciplinado. Así se consideró en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016, al efectuar las siguientes consideraciones: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

De acuerdo con el anterior precedente judicial, se observa que el papel del juez contencioso debe ser integral al verificar las causales de nulidad de los actos administrativos puestos a control, ya que deberá examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva, dando cumplimiento al precepto constitucional de primacía del derecho sustancial frente al formal.

Por manera tal, que el juez de legalidad, al efectuar la valoración del material probatorio allegado a la actuación disciplinaria, está habilitado para verificar la legalidad, pertinencia y conducencia de la sanción proferida, por cuanto mediante su objetiva y razonable ponderación, podrá tener elementos de juicio para determinar la legalidad del acto objeto de nulidad.

El citado precedente también se refirió al tema de la ilicitud sustancial, al considerar que el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Siendo así y bajo la óptica que el papel del juez contencioso al efectuar el control de legalidad de la sanción disciplinaria es pleno e integral, deberá tener de presente los cambios que puedan surgir con ocasión del aporte, tanto a nivel normativo y jurisprudencial del derecho interno, como por las vicisitudes que puedan surgir en virtud del aporte jurisdiccional trazado por órganos internacionales, en el marco de los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por lo expuesto, al juzgador en sede del control de legalidad, no le queda opción distinta que la de considerar y tener en cuenta al momento de emitir sentencia, el contexto de la realidad en virtud del derecho viviente que obliga a todas las autoridades, sin excepción alguna -cuanto más a quienes administran justicia-, a realizar una interpretación de la normativa interna de cara a los postulados y mandatos trazados por órganos judiciales internacionales, frente a los cuales no se puede oponer.

La Sala pone de relieve el reciente precedente jurisprudencial en sentencia de única instancia proferida el pasado 29 de junio de 2023, mediante la cual se declaró la nulidad de la sanción de destitución e inhabilidad por diez (10) años impartida a un ex servidor público elegido democráticamente, en virtud del análisis efectuado a la luz del artículo 23.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver las demandadas interpuestas en su oportunidad en los casos conocidos como López Mendoza vs Venezuela y Petro Urrego vs Colombia.

De allí que, atendiendo la traza jurisprudencial internacional que orienta la teoría del derecho viviente, esta misma Sala de Subsección interpretó que los derechos políticos de quienes resulten elegidos por voto popular, sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso, de allí que al haber sido proferida la sanción disciplinaria por la Procuraduría General de la Nación –entidad de naturaleza administrativa- resultó ser una decisión que contrarió el sistema convencional.

La anterior decisión abre un espacio en la interpretación judicial, por cuanto no obstante reconocerse la facultad constitucional al órgano de control disciplinario acorde con los artículos 277 numeral 6° y 278 numeral 1° de la Constitución Política, para imponer sanciones a servidores elegidos democráticamente, lo cierto es que no se puede desconocer el cambio del contexto en virtud del precedente jurisprudencial de la CIDH, en razón del criterio de interpretación del derecho viviente que obliga a las autoridades a realizar una interpretación de la normativa interna, conforme con el instrumento público internacional consignado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969. 2.3.

Recuento de la actuación disciplinaria objeto de cuestionamiento De cara al abundante material probatorio allegado al expediente, la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación en contra del demandante se originó, con ocasión del traslado mediante Oficio DC547 del 9 de agosto de 2010 que hizo la Contraloría del municipio de Soacha, de los hallazgos detectados en la Auditoría practicada a la gestión realizada por la Alcaldía municipal de Soacha durante la vigencia 2009, en la que advirtió la posible comisión de faltas disciplinarias.

Del hallazgo N° 1 remitió 89 folios y del hallazgo N° 2 adjuntó 55 folios. Los dos formatos de traslado de hallazgos disciplinarios consignaron lo siguiente: “1. FORMATO DE HALLAZGO DISCIPLINARIO No. 12. Que en el contrato No. 931 del 19 de diciembre de 2008 para la adecuación topográfica y disposición final de materiales de excavación en el predio potrero grande del Municipio de Soacha, no se evidencian estudios previos, propuesta, informes, estudios de oportunidad y conveniencia, no se cuenta con los documentos que exige el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, que se eludió el proceso de contratación y selección objetiva porque debió adelantarse licitación en la modalidad de concesión. Falta de planeación al no contar con estudios previos.

2. FORMATO DE HALLAZGO DISCIPLINARIO No. 13. Que en el contrato No. 512 del 18 de mayo de 2009 para la adecuación geomorfológica mediante la disposición final de materiales de excavación y descapote, en el predio potrero grande del Municipio de Soacha, que se encuentra suspendido por la CAR, se evidencia falta de planeación al no contar con estudios previos, además se eludió el proceso de selección de licitación pública y en la ejecución del contrato se han incumplido condiciones contractuales de conformidad con la cláusula quinta numerales 1.1.2, 5.1.2, 5.1.5, 5.1.6, 5.1.10, 5.3, 5.8.” Fue con fundamento en el anterior traslado, que la Procuraduría Provincial de Fusagasugá profirió el 9 de septiembre de 2010 Auto de Indagación Preliminar en contra del señor José Ernesto Martínez Tarquino, en su condición de alcalde del municipio de Soacha.

Finalizada esta etapa procesal, la misma procuraduría emitió Auto de Apertura de Investigación Disciplinaria fechado 23 de mayo de 2011 contra el ahora demandante, por los hechos constitutivos de falta disciplinaria según lo indicado en el auto de apertura de indagación, pues al parecer no se había cumplido con los requisitos para la celebración de los contratos 931 de 2008 y 512 de 2009, relativos a los estudios previos, la justificación de la escogencia de la ONG y la acreditación de la idoneidad, calidades y experiencia de la misma.

Durante la investigación disciplinaria, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá expidió Auto del 29 de agosto de 2011 que ordena pruebas de oficio en etapa procesal diferente a descargos. Igualmente dirigió el oficio 3170 del 12 de septiembre de 2011 al Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual le solicitó apoyo en el esclarecimiento de los hechos investigados en la presente investigación, designando un experto que respondiera interrogantes de tipo técnico relacionados con el predio Potrero Grande y las intervenciones efectuadas por la administración municipal a través del contrato 931 del 19 de diciembre de 2008.

El anterior requerimiento fue respondido el 23 de noviembre de 2011 por el arquitecto Ricardo Vega Morales, en el que absolvió interrogantes relativos a la utilización del predio como escombrera. Este documento tiene el carácter de informe técnico del cual se corrió traslado al demandante por el término de 3 días para que lo objetara, sin embargo, no ejerció su derecho de contradicción según lo acredita la constancia secretarial del 21 de febrero de 2012 expedida por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá. Luego la Procuraduría Provincial de Fusagasugá profirió Auto de Cierre de investigación disciplinaria fechado 1° de marzo de 2012, que le fue enviado al ex alcalde mediante oficio 887 del 2 de marzo de 2012, providencia esta que quedó en firme el 14 de marzo de 2012, al no haber sido interpuesto recurso de reposición por el interesado, según constancia secretarial del 15 de marzo de 2012.

Mediante memorial dirigido a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá el 18 de abril de 2012 por el señor José Ernesto Martínez Tarquino, presentó alegato previo a la calificación de la investigación, documento que fue incorporado al proceso y que sería valorado en el respectivo pronunciamiento, según se lo comunicó el mencionado procurador mediante oficio del 10 de mayo de 2012.

Obra Auto de formulación de cargos proferido el 12 de diciembre de 2012 al señor José Ernesto Martínez Tarquino, cuyo texto literal es el siguiente: “PRIMER CARGO Usted, en condición de Alcalde Municipal de Soacha para el 2008, celebró en forma directa el 19 de diciembre de 2008 con la señora ADRIANA VELEZ GONZALEZ, como representante legal de la O.N.G. LIDERES EN ACCION, el contrato administrativo con entidad sin ánimo de lucro No. 931 del 2008, cuyo objeto es: “ … la administración, dirección técnica topográfica, adecuación, nivelación y la revisión permanentes de las curvas de niveles, para el lleno, mediante la disposición final de materiales de excavación y escombros, con especificaciones técnicas aptas para el desarrollo de un proyecto, considerado dentro el plan de desarrollo del municipio, en el lote objeto del presente contrato” (Predio potrero grande propiedad del municipio), cuando al parecer debió suscribir para ello contrato de concesión previo proceso de selección objetiva, llámese licitación pública, lo cual no hizo, lo que puede ser constitutivo de falta disciplinaria, por violar los principios que rigen la contratación estatal.

(…) SEGUNDO CARGO Usted, en condición de Alcalde Municipal de Soacha para el 2009, celebró en forma directa el 18 de mayo de 2009 con la señora ADRIANA VELEZ GONZALEZ, como representante legal de la O.N.G. LIDERES EN ACCION, el contrato administrativo con entidad sin ánimo de lucro No. 512 del 2009, cuyo objeto es: “… la adecuación geomorfológica mediante la disposición final de materiales de excavación y descapote en el predio potrero grande del Municipio de Soacha”, cuando al parecer debió suscribir para ello contrato de concesión previo proceso de selección objetiva, llámese licitación pública, lo cual no hizo, lo que puede ser constitutivo de falta disciplinaria, por violar los principios que rigen la contratación estatal.” Descargos presentados el 18 de enero de 2013 por el señor José Ernesto Martínez Tarquino al pliego de cargos del 12 de diciembre de 2012 formulado por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, en el que se refirió a los dos cargos endilgados relacionados con su participación en la fase precontractual que posteriormente dio lugar a la contratación directa de los contratos N° 931 de 2008 y 215 de 2009.

En este documento el investigado esgrimió argumentos defensivos al afirmar que su comportamiento se adecuó al principio de confianza, que las conductas son inexistentes de allí que las faltas endilgadas son atípicas, alegó que se vulneró el principio de igualdad en tanto que otras investigaciones adelantadas en su contra por el órgano de control disciplinario fueron archivadas a su favor; en sus descargos aprovechó para solicitar la práctica de pruebas documental y testimonial.

Auto del 4 de febrero de 2013 proferido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá mediante el cual se pronunció respecto de los descargos en virtud del artículo 168 de la Ley 734 de 2002, pero el operador disciplinario se abstuvo de pronunciar sobre el fondo de las alegaciones defensivas que se reservarían al proferir el fallo de primera instancia acorde con el artículo 168 ídem.

En este auto se decretaron las pruebas solicitadas por el investigado, tanto documentales como testimoniales y se pidieron otras de oficio. Posteriormente la Procuraduría Provincial de Fusagasugá expidió el 17 de mayo de 2013 auto que ordena comisión a solicitud de parte, en virtud del artículo 13 de la Ley 734 de 2002, mientras que el 8 de julio de 2013 emitió auto de trámite en el que decidió incorporar al proceso y darles valor legal, a los documentos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 5 del memorial del 28 de junio de 2013 aportado por el investigado, pero no incorporó el documento del numeral 4.

El 29 de agosto de 2013 la Procuraduría Provincial de Fusagasugá emitió la decisión de primera instancia, mediante la cual no declaró la nulidad solicitada por el señor José Ernesto Martínez Tarquino, al tiempo que lo sancionó en su calidad de Alcalde Municipal de Soacha periodo 2008-2011, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, decisión ésta que le fue notificada personalmente el día 6 de septiembre de 2013.

(Este es uno de los actos administrativos demandados) El sancionado interpuso el 11 de septiembre siguiente recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, el 1° de octubre de 2013 la Procuraduría Provincial de Fusagasugá remitió a la Procuraduría Regional de Cundinamarca el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, siendo emitida el 10 de septiembre de 2014 decisión de segunda instancia que resolvió la impugnación, confirmando en su integridad la sanción de suspensión por dos (2) meses al investigado.

(Este es el otro acto acusado de nulidad). La sanción impuesta fue convertida en multa, mediante Resolución Departamental N°0759 del 16 de octubre de 2014 expedida por la Gobernación de Cundinamarca al ejecutar la sanción. 2.4. Resolución del caso concreto a la luz de los hechos acreditados según el material probatorio recaudado En el sub judice el señor José Ernesto Martínez Tarquino, pretende la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Nación que lo sancionaron con suspensión en el ejercicio del cargo por (2) dos meses convertidos en multa, al haber incurrido en la falta consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en su condición de alcalde del municipio de Soacha, al haber participado en la etapa precontractual que dio lugar a la celebración de los convenios administrativos 931 de 2008 y 512 de 2009, sin haber agotado previo proceso de selección objetiva en la modalidad de licitación pública, al tratarse de un contrato de concesión del artículo 32 numeral 4° de la Ley 80 de 1993.

Contraria a esta postura de la administración, el demandante ha pregonado ante la instancia disciplinaria y ahora ante la judicial, que no incurrió en la conducta endilgada, por cuanto la contratación se enmarcó en el artículo 355 de la Carta Política y en los decretos 777 de 1992 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993, de allí que estaba excluida del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993 por lo que no se requería de selección objetiva.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C mediante sentencia del 8 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda al considerar que la actuación disciplinaria se ajustó a la normatividad legal, por cuanto el demandante si incurrió en la falta endilgada que ameritó la sanción, aunado a que no encontraron acreditadas las causales de nulidad de falsa motivación y violación al debido proceso.

Lo anterior, luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos fácticos para la imposición de la sanción cuestionada, con fundamento en la apreciación probatoria efectuada por el órgano de control disciplinario que en el sentir del a quo, se ajustó a la realidad fáctica al demostrar tanto la existencia de la falta como la responsabilidad del investigado; descartó que se hubiera dejado de apreciar alguna prueba o que hubiera sido arbitraria la decisión adoptada; destacó que desde el inicio de la actuación, al investigado se le indicaron de manera clara las conductas atribuidas que acarrearon la ilicitud sustancial, dado el incumplimiento al deber funcional por las actuaciones endilgadas a título de culpa, al celebrar en forma directa los contratos 931 de 2008 y 512 de 2009, cuando debió utilizar el contrato de concesión previo proceso de selección objetiva incurriendo así, en transgresión del régimen de contratación pública.

Efectuado el anterior recuento procesal, la Sala entrará a resolver los argumentos de apelación, previa la siguiente advertencia. Si bien es cierto, el demandante fue sancionado en su condición de alcalde del municipio de Soacha, no se dará aplicación a la tesis convencional de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación a la que se hizo alusión en el acápite 2.2. ut supra, porque la sanción de suspensión de dos meses en el ejercicio del cargo no implicó limitación de derechos políticos, toda vez que mediante Resolución Departamental N°0759 del 16 de octubre de 2014 expedida por el Gobernador de Cundinamarca, el disciplinado al no estar ejerciendo el cargo que ameritó la sanción, ésta fue convertida en la suma de $6.154.496, correspondiente al salario mensual devengado por el demandante entre los años 2008 y 2009. 2.4.1.

Improcedencia de la aplicabilidad del artículo 52 CPACA a la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación El demandante esgrimió como primer reproche de apelación, que la providencia impugnada incurrió en un evidente defecto fáctico al no pronunciarse respecto del argumento que había sido planteado en los alegatos de conclusión, relativo a que el fallo disciplinario de segunda instancia se adoptó por fuera del término legal de un (1) año con que contaba la entidad para resolver la apelación, de allí que se había presentado el supuesto normativo del artículo 52 CPACA.

Indicó que en el sub judice, la Procuraduría Regional de Cundinamarca dejó vencer el término de un (1) año contado a partir del 11 de septiembre de 2013 para resolver y notificar la apelación del fallo de la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y, como lo emitió el 10 de septiembre de 2014 y se lo notificaron el 3 de octubre siguiente, tal hecho ocurrió cuando ya había perdido competencia temporal para pronunciarse.

Ante la irregularidad advertida, solicitó el apelante que esta instancia de oficio disponga la inaplicación con efectos inter partes de los actos administrativos demandados, por haberse expedido con violación de la Constitución Política y la Ley, petición que sustentó en precedentes jurisprudenciales proferidos por la Sección Cuarta de esta corporación. La Sala considera que, en efecto, el Tribunal de primera instancia incurrió en omisión al no pronunciarse sobre la anterior solicitud, no obstante, tal falencia no implica que el fallo impugnado adolezca de defecto fáctico como lo adujo el apelante, pues la ratio decidendi de la providencia está soportada en otras razones jurídicas que dotan de solvencia y justifican la determinación de negar las súplicas de la demanda.

Ahora bien, respecto de la falta de competencia del órgano de control disciplinario para proferir la decisión que ahora se acusa de nulidad, por haber operado el fenómeno jurídico del silencio positivo según el artículo 52 CPACA al configurar un acto ficto que conlleva a la absolución del demandante, la Sala no comparte esta apreciación desde ningún punto de vista, por cuanto lo que pretende en últimas es limitar en el tiempo la facultad sancionatoria de la conducta disciplinaria en que puedan incurrir los servidores públicos otorgada a la Procuraduría General de la Nación, presupuesto inadmisible con fundamento en las siguientes razones: El artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, prevé el siguiente supuesto fáctico: “ARTÍCULO

52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” (negritas y subrayas nuestras) Según se lee, la disposición transcrita prevé dos figuras jurídicas: i) la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas a los tres (3) años de la ocurrencia del hecho, conducta u omisión, término durante el cual se debió haber expedido y notificado el respectivo acto sancionatorio y, ii) el silencio administrativo positivo respecto de los recursos legales interpuestos contra las decisiones proferidas por la primera instancia, en el marco de los procesos sancionatorios administrativos.

El fenómeno acaece cuando transcurre el término de un (1) año contado a partir de la debida y oportuna interposición del recurso y éste no se ha decidido, por lo que se entenderá fallado a favor del recurrente. Por su parte, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, dispone: “ARTÍCULO

30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

(…)” Según se lee, el anterior lapso de tiempo no incluye la decisión de los recursos interpuestos, por lo que mal podría admitirse la pérdida de competencia para resolverlos incluso por fuera del término otorgado por la misma legislación, al tenor del artículo 171 del Código Disciplinario Único “TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso.

Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto.” Repárese entonces que el legislador sí estableció en el régimen disciplinario, un término para resolver los recursos en sede de segunda instancia, sin embargo, no señaló las consecuencias que tal desconocimiento podría acarrear.

Contrario sucede en el proceso sancionatorio administrativo, al señalar expresamente el artículo 52 CPACA, que los recursos se entenderán entonces fallados a favor del recurrente si no se deciden en el término de un año, quedando así consagrado un silencio administrativo positivo. Siendo así, la Sala dirá que la aplicación del silencio administrativo positivo, debe ser expresa y taxativa de cara al procedimiento al cual se pretenda aplicar, ya sea en el régimen sancionatorio administrativo que se orienta por la legislación del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo o en un procedimiento especial como lo es el régimen disciplinario orientado por el Código Disciplinario Único, que no lo consagró taxativamente, por lo que dicha institución no puede ser aplicada por analogía. Entonces, teniendo de presente que los procesos sancionatorios adelantados por las autoridades administrativas se encuentran regulados por el CPACA y, que esta misma normatividad en el artículo 52 previó “Salvo lo dispuesto en leyes especiales”, evidencia que el legislador excluyó de dicha disposición legal, las legislaciones especiales o particulares, siendo una de ellas sin duda, la consignada en la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único.

Tan cierta es la anterior afirmación, que el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 se encuentra ubicado en el Capítulo III Del Procedimiento Administrativo Sancionatorio, disposición normativa que debe interpretarse de manera armónica con el artículo 47 ídem que señala: “ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.” (negritas nuestras) De bulto se observa que el legislador previó la exclusión taxativa de las legislaciones especiales y del procedimiento disciplinario consignado en la Ley 734 de 2002, de las normas enlistadas en el Capítulo III de los artículos 47 al 52 de la Ley 1437 de 2011, dicho de otra manera, la actuación de la Procuraduría General de la Nación y de las oficinas de Control Interno Disciplinario de las distintas entidades públicas, no están sometidas a los presupuestos normativos de este Capítulo del CPACA, a menos que no exista normatividad aplicable, en cuyo caso se aplicarán en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario acorde con el artículo 21 de la Ley 734 de 2002.

En el mismo sentido se puede afirmar, que el artículo 47 CPACA no derogó leyes especiales preexistentes, por lo que se insiste, estas regulaciones particulares adoptadas al interior de las distintas entidades de la administración pública, mediante las cuales se orienta la actuación en el marco del derecho sancionatorio administrativo, sí quedaron sometidas a las disposiciones del Capítulo III CPACA.

Recuérdese que la potestad sancionatoria disciplinaria, es una expresión de la potestad punitiva del Estado, que está dirigida al reproche de una falta disciplinaria enrostrada a un servidor público, cuya finalidad no es otra que la buena marcha de la función pública, como quiera que en el adelantamiento de las actuaciones disciplinarias se encuentran involucrados intereses que trascienden la órbita del ámbito particular al del interés público.

Por su parte, la potestad sancionatoria administrativa –a la que se aplica el artículo 52 CPACA-, pretende el mantenimiento del orden social en general, por tanto, pueden resultar investigados también los particulares que ejercen funciones administrativas en distintos ámbitos como el ambiental, urbanístico, tributario y cambiario entre otros.

Por tanto, reitera esta Sala, que el artículo 52 CPACA al establecer que los actos que resuelven los recursos legales que se interpongan contra los que imponen una sanción, deberán ser decididos en el término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición de lo contrario perderá competencia el superior para pronunciarse, tiene injerencia en el ámbito o contexto de las sanciones proferidas por las autoridades administrativas en ejercicio de su potestad sancionatoria, que es distinta a la ejercida por la Procuraduría General de la Nación y por las oficinas de Control Interno Disciplinario, en virtud del derecho disciplinario.

Tampoco se puede confundir la institución del silencio administrativo con el fenómeno de la prescripción de la facultad disciplinaria, por lo que el apelante efectuó una interpretación sesgada del artículo 52 CPACA, por lo que no le asiste la razón al afirmar que la Procuraduría Regional de Cundinamarca resolvió en forma extemporánea el recurso de apelación contra la actuación de primera instancia, ya que no se está ante un proceso administrativo sancionatorio sino ante un proceso disciplinario.

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala no acoge este argumento de discrepancia motivo por el cual se proseguirá con la resolución de la segunda inconformidad planteada en la alzada. 2.4.2. Acreditación de la falta y responsabilidad endilgadas al sancionado por irregularidades en la contratación estatal El segundo motivo de inconformidad esgrimido por el apelante consiste en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, nuevamente incurrió en omisión al no de referirse a algunos planteamientos de la demanda y a los medios probatorios que los sustentan, entre ellos, que la Procuraduría ignoró la absolución a los funcionarios que ejecutaron la etapa pre contractual de los contratos 931 de 2008 y 512 de 2009, por lo que se le vulneró el principio de igualdad y la regla formal de justicia, pues en dichas investigaciones el órgano de control evaluó los mismos hechos y circunstancias por las que fue sancionado el accionante.

Incluso dice que también se le violentó el debido proceso, porque el órgano de control disciplinario desconoció providencias emitidas por delegadas de la misma entidad, que lo absolvieron en otros procesos en los que los supuestos de hecho fueron similares a los de la presente investigación. Sustentó el anterior argumento de inconformidad, con las siguientes pruebas documentales: i) fallo absolutorio a favor de la supervisora del convenio 512 de 2009 dentro del proceso 067 de 2010, por hechos relacionados con la adecuación morfológica del predio Potrero Grande; ii) fallo absolutorio a favor de la jefe jurídica y del secretario de planeación del municipio de Soacha dentro del mismo proceso disciplinario y por los mismos hechos, y las declaraciones rendidas dentro del proceso mismo proceso por los servidores que tramitaron la contratación, testimonios que considera resultan determinantes para acreditar la ausencia de responsabilidad en la falta endilgada.

Cuestionó que el a quo en la sentencia impugnada no hizo pronunciamiento alguno “con respecto a las citadas razones ni a las pruebas aportadas; las cuales, como ya lo dije, fueron esgrimidas con miras a la aplicación del principio de igualdad y congruencia y a la absolución de la responsabilidad disciplinaria.” La Sala no acoge los anteriores reparos, por cuanto la supuesta omisión en la valoración de la prueba documental, carece de rigor para desvirtuar la razón objetiva endilgada a la actuación desplegada por el señor Martínez Tarquino cuando se desempeñó como Alcalde del municipio de Soacha, que no fue otra que el desconocimiento de la normatividad legal que dio lugar a la cuestionada contratación. De allí que el pretender anteponer el cumplimiento del marco normativo al que estaba obligada la contratación celebrada por la administración municipal que dirigía el ex alcalde, con fundamento en la prueba que dice el accionante dejó de ser apreciada por el fallador de primera instancia, no es un argumento acogido en sede de segunda instancia. Es así como, el demandante no logró ni en sede administrativa ni en la contenciosa judicial, desvirtuar que erró al haber participado y firmado la celebración de dos contratos, al amparo del artículo 355 de la Constitución Política, cuando lo que debió hacer fue adelantar un contrato de concesión previa licitación pública a la luz de Ley 80 de 1993.

Lo anterior en vista de que no se acreditaron los requisitos normativos del inciso segundo del artículo 355 constitucional y de los decretos reglamentarios 777 de 1992, 1403 de 2002 y 2459 de 1993 que autorizan la celebración de contratos de apoyo o impulso, para el fomento de programas o proyectos de interés público, con entidades privadas sin ánimo de lucro.

Es así como, figura el concepto fechado 24 de septiembre de 2008 elaborado por la Oficina Jurídica de la alcaldía municipal de Soacha, mediante el cual se estudió la figura jurídica a utilizar para poder entregar el predio denominado Potrero Grande de propiedad del municipio de Soacha a un particular, con el fin de que éste iniciara obras de adecuación como la nivelación topográfica a fin de que el municipio no incurriera en este tipo de adecuación que generaba un alto costo para la administración. De gran importancia resulta esta prueba, por cuanto en forma expresa consignó lo siguiente: “CESIÓN PREDIO POTRERO GRANDE Para: Doctor Ismael Antonio Molina Giraldo Secretario de Planeación Ordenamiento Territorial ASUNTO: CONCEPTO CESIÓN PREDIO POTRERO GRANDE (…) ANTECEDENTE Para comenzar con este análisis es necesario proceder a analizar que beneficio obtendría el particular ya sea persona jurídica o natural al tomar el predio POTRERO GRANDE para realizar obras de adecuación sabiendo que el mismo es de propiedad del Municipio de Soacha.

Manifiesta la secretaria de Planeación del municipio que los beneficios que traería esta adecuación del predio para el particular sería el cobro del permiso para depositar escombros, tierras y demás con el fin de lograr el debido relleno del predio. ANALISIS JURIDICO Viendo, así las cosas, hay una figura jurídica que puede utilizarse con el fin de entregar el predio POTRERO GRANDE a un particular ya sea persona natural o jurídica con el fin de que realice las obras que el predio necesita.

No es de olvidar y como bien se sabe el particular debe obtener una utilidad como contraprestación a fin de que sea beneficioso para las partes. Lo anterior para decir que la figura jurídica a utilizar en este evento es el CONTRATO DE CONCESIÓN. Vale la pena entonces mirar el concepto del contrato de concesión de la siguiente manera: (…) CONCLUSIÓN Dado el caso presentado por la Secretaría de Planeación Municipal sobre el predio POTRERO GRANDE (zona de cesión) es claro para la Oficina Jurídica que la figura a manejar en este evento es un contrato de CONCESIÓN. Ahora bien, le corresponde a la Secretaría de Planeación Municipal determinar los parámetros mediante los cuales se va a regir el contrato, es decir: Beneficio económico para el concesionario Balance de la contraprestación económica del concesionario con sus intereses.

De acuerdo al punto anterior fijar el plazo del contrato. Beneficios para el Municipio de Soacha y demás obligaciones que se quieran pactar. El contrato de concesión para el caso planteado tendrá que someterse a proceso licitatorio” (subrayas y negritas fuera de texto) Repárese la importancia de la prueba anterior, en el sentido de que la Oficina Jurídica de la Alcaldía del municipio de Soacha recomendó que la modalidad contractual que se debía adoptar para la utilización del inmueble denominado Predio Grande, era la del contrato de concesión que debía estar sometida a proceso de licitación pública, tesis esta que tanto la Contraloría Municipal de Soacha como la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y luego la Regional de Cundinamarca, le enrostraron al demandante.

No obstante, el anterior concepto jurídico la administración municipal en cabeza de su representante legal ahora demandante, suscribió el contrato administrativo con entidad sin ánimo de lucro N° 931 del 19 de diciembre de 2008 cuyo objeto era: adecuación topográfica y disposición final de materiales de excavación en el predio potrero grande del municipio de Soacha Contrato suscrito entre la alcaldía municipal de Soacha y la ONG Líderes en acción. También figura copia del Contrato administrativo N° 512 del 18 de mayo de 2009 que tenía como objeto: adecuación geomorfológica mediante la disposición final de materiales de excavación y descapote en el predio potrero grande del municipio de Soacha.

De allí que el marco normativo o legal que debió haber tenido en cuenta la cuestionada contratación, era el del artículo 32 numeral 4° de la Ley 80 de 1993, no obstante, el ex funcionario celebró los contratos cuestionados con fundamento en el artículo 355 de la Carta Política que prescribe: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (subrayado fuera de texto) Por su parte, el Decreto 777 de 1992 “Por el cual se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, en forma expresa señaló: “ARTÍCULO 2°- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1.Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

(…)” (subrayado fuera de texto y negritas nuestro) De acuerdo con el artículo 2° del Decreto 777 de 1992 modificado parcialmente por los artículos 2º y 3º del Decreto 1403 de 1992, excluyó del ámbito de aplicación del artículo 355 superior, aquellos contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro.

A modo de ilustración -pues esta legislación no opera para la fecha de la contratación cuestionada-, mediante Decreto 92 de 2017 “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, fueron derogados los decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993.

La Sala destaca que el marco normativo consignado en las anteriores legislaciones, prevén y autorizan la celebración de contratos para el fomento de programas o proyectos de interés público, con entidades privadas sin ánimo de lucro, siempre y cuando no comporten una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por tanto podía ser objeto de contratación con personas naturales o jurídicas con ánimo de lucro mediante el régimen de contratación vigente.

Al respecto resulta pertinente tener en consideración, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que dispuso la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares, entendido como convenios de asociación que tienen los siguientes requisitos: a. Que sea un contrato con una entidad privada sin ánimo de lucro. b. Que dicha entidad sea de reconocida idoneidad. c. Que se impulsen programas y actividades de interés público.

Las anteriores presupuestos no fueron cumplidos en la cuestionada contratación, como quiera que no obstante haber advertido la oficina jurídica de la alcaldía municipal que la figura jurídica a utilizar era la contratación en la modalidad de concesión, fueron celebrados los contratos cuestionados con una entidad sin ánimo de lucro que no gozaba de reconocida idoneidad, como quiera que la ONG Líderes en Acción según lo dice el fallo de primera instancia acorde con el certificado de la Cámara de Comercio del 23 de diciembre de 2008, estaba constituida desde el año 2001 como asociación sin ánimo de lucro cuyo objetivo principal era el de “mejorar la calidad de vida de las comunidades mediante la obtención de recursos para ese fin y, como actividades relacionadas con dicho objeto tenía las de asesorar, coordinar y ejecutar con el fin de lograr el desarrollo humano a favor de desplazados, población marginal, refugiados y otros”, objeto este que no se acompasa con el de la nivelación y adecuación topográfica del terreno Predio Grande; aunado a que el proponente debía acreditar experiencia específica de más de 3 años en desarrollo de proyectos dentro del municipio, aspecto que tampoco fue acreditado, amén que no se contaron con estudios ni documentos previos como los exigidos por el Decreto 2474 de 2008.

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación le enrostró al demandante que no hubiera acatado en la celebración contractual cuestionada, el régimen de contratación pública consignado en la Ley 80 de 1993 que en el artículo 32 dispuso: “ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 4.Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

(…)” Del mismo modo, para el ente de control, la actuación cuestionada desconoció también la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, que en el artículo 2° previó las modalidades de selección que pueden ser por licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.

Mientras que en el artículo 5° reguló lo relativo a la selección objetiva que opera cuando la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y sin tener en consideración factores de afecto, interés general o cualquier clase de motivación subjetiva. Fue por estas razones que en la actuación disciplinaria se le cuestionó al ex alcalde, que hubiera celebrado los contratos administrativos 931 de 2008 y 512 de 2009, al parecer bajo la figura de contratos de asociación, mediante contratación directa que se suscribió con una persona sin ánimo de lucro, a cambio además de una contraprestación económica como lo advirtió la oficina jurídica, cuando debió acudir a las normas de la contratación estatal de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior, por cuanto la entidad disciplinaria no encontró acreditadas las exigencias ni fácticas ni normativas del contrato del artículo 355 superior, como quiera que si bien se pueden suscribir contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, éstas debe reunir las exigencias legales, lo que no fue acreditado por la “ONG LÍDERES EN ACCIÓN” cuyo objeto como ya se anunció, era el de auxiliar a poblaciones vulnerables, no la de adecuar terrenos, es decir, no se trataba de la entidad privada sin ánimo de lucro “idónea” para cumplir los fines de los contratos.

De allí que no podía hablarse de que se estaba ante convenios de asociación, pues según los objetos contractuales ya enunciados, la Sala no observa que el municipio se hubiera asociado para ejecutar obras de adecuación del lote Potrero Grande, destinado a un parque para el disfrute pasivo -en vista de que en últimas dicha adecuación del predio cedido por el municipio de Soacha, se utilizó como escombrera de lo cual se profundizará más adelante- tal y como así le fue enrostrado en los fallos disciplinarios demandados.

Por las anteriores razones, fue que el Tribunal de primera instancia no se pronunció respecto de las pruebas documentales con fundamento en las cuales ahora el apelante pretende la revocatoria del fallo impugnado, por cuanto dicho material carece del rigor suficiente para desvirtuar las razones jurídicas que condujeron a la sanción, luego de encontrar acreditada la tipicidad de la conducta y la modalidad de la culpabilidad que en principio fue a título de culpa gravísima pero luego fue modificada a título de culpa grave, por desatención elemental y no adoptar las mínimas medidas de precaución conducta desempeñada como consecuencia de sus funciones, quebrantando de esta manera el deber funcional.

Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, la Sala no observa de qué manera pueda beneficiar los intereses defensivos del demandante, el aducir la violación al principio de igualdad con fundamento en precedentes disciplinarios proferidos a su favor por la Procuraduría General de la Nación, como quiera que revisadas estas decisiones no tienen relación alguna con la actuación que motivó la presente sanción. Es así como, obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: i)Auto de archivo de investigación (artículo 73 de la Ley 734 de 2002) del 31 de enero de 2011 a favor de José Ernesto Martínez Tarquino proferido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá por hechos relacionados con presuntas irregularidades en contratación relacionada con reparaciones locativas en la oficina asesora jurídica al parecer sin contar con CDP. ii)Auto del 20 de febrero de 2011 (artículo 73 de la Ley 734 de 2002) por el cual la procuraduría de Fusagasugá ordenó el archivo de la indagación preliminar a favor de José Ernesto Martínez Tarquino por presuntas irregularidades por no contar con controles sanitarios a empresas y otras irregularidades iii) Auto de archivo de indagación preliminar (artículo 73 de la Ley 734 de 2002) del 28 de febrero de 2011 a favor de José Ernesto Martínez Tarquino emitido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, por presuntas irregularidades con hechos cumplidos al supuestamente permitir que cuatro instituciones educativas privadas prestaran el servicio de educación en los meses de febrero, marzo y abril de 2008, con cargo a los recursos del municipio de Soacha sin soporte contractual. iv) Auto de archivo del 31 de julio de 2012 mediante el cual la Procuraduría de Fusagasugá no encontró mérito para continuar la investigación contra el señor Martínez Tarquino por presuntas irregularidades al dar de baja y vender bienes sin tener en cuenta el acuerdo municipal N° 59 de 2008 y normas que rigen la materia Resulta evidente y no se requiere de mayor esfuerzo interpretativo, para colegir que las anteriores decisiones que en efecto favorecieron al demandante al haberse abstenido la Procuraduría General de la Nación de continuar con la actuación disciplinaria, no tienen ninguna relación con la cuestionada celebración de los contratos 931 del 19 de diciembre de 2008 y 512 del 18 de mayo de 2009, por lo que apreciada la anterior prueba documental resulta fútil en la confirmación de la providencia del a quo.

En lo que respecta a las pruebas relacionadas con la absolución de los funcionarios de la administración municipal que tuvieron que ver con la fase contractual propiamente dicha, la Sala dirá que la responsabilidad disciplinaria es personal y que se le recuerda al señor Martínez Tarquino que aquellas personas no fueron quienes firmaron los cuestionados contratos, aunado a que la sanción que le fue impuesta fue por su desempeño que transgredió el deber funcional en el desempeño del cargo como representante legal del municipio de Soacha, asunto que no admite controversia alguna.

Ahora bien, obra copia del fallo de primera instancia mediante el cual se absolvió disciplinariamente a la señora María Consuelo Pérez Restrepo en su calidad de directora de gestión bioambiental y asistencia técnica agropecuaria de la alcaldía municipal de Soacha, por supuestas irregularidades en su desempeño como supervisora del contrato 512 de 2009.

Esta decisión se adoptó porque no fue posible determinar la responsabilidad de la implicada al carecerse de prueba que acreditara su actuación irregular. Figura el auto de terminación del proceso y de archivo definitivo del 22 de diciembre de 2011 en favor de Diana Jimena Ramírez Barrera en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Gabriel Machado Daza de la Alcaldía del municipio de Soacha, porque la conducta que les fue endilgada no estaba prevista como falta disciplinaria por las presuntas irregularidades en los trámites, autorizaciones y procedimientos de escombreras, adecuaciones geomorfológicas, nivelaciones y acopia de tierra negra en los sitios EL PLACER, LAS HUERTAS Y POTRERO GRANDE dentro del perímetro del municipio de Soacha.

Apreciada la anterior prueba documental la Sala no le otorgará rigor probatorio, como quiera que los dos anteriores autos fueron emitidos por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la alcaldía de Soacha, es decir, por una de las dependencias de la administración municipal en la que prestaban sus servicios todos los investigados por lo puede existir cierto sesgo de parcialidad.

A la anterior conclusión se arriba, por cuanto sin que se esté efectuando un control de legalidad a las referidas decisiones, la Sala sí observa que desconocen la siguiente prueba documental que evidencia la irregular contratación que ameritó la sanción disciplinaria al demandante. Es así como en la abundante prueba documental que conforma la actuación disciplinaria, figura el Auto N° 480-2012 “Por medio del cual se profiere imputación de responsabilidad fiscal” del 27 de diciembre de 2012 proferido por la Contraloría Municipal de Soacha que resolvió imputar responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, a los señores José Ernesto Martínez Tarquino en calidad de ex alcalde municipal, Diana Jimena Ramírez Barrera en calidad de Ex Jefe Oficina Asesora Jurídica, Gabriel Machado Daza en calidad de Ex Secretario de Planeación y Ordenamiento Territorial, María Consuelo Pérez Restrepo en calidad de Directora de Gestión Ambiental (supervisora del contrato) y Adriana Vélez González en calidad de representante legal de la ONG Líderes en Acción, así como a la compañía La Previsora S.A. compañía de seguros que amparó el cumplimiento del contrato 512 de 2009 suscrito por el municipio de Soacha con la ONG Líderes en Acción. Si bien es cierto, la sanción de naturaleza fiscal es autónoma y no tiene injerencia en la responsabilidad disciplinaria, en el presente caso se constituye en prueba indiciaria respecto de la comisión de la falta disciplinaria endilgada al demandante, como quiera que la responsabilidad fiscal imputada a quienes se desempeñaban como alcalde municipal y su equipo de colaboradores, se relaciona con el daño patrimonial ocasionado al erario de la entidad territorial municipal en virtud de la celebración del contrato 512 de 2009, el mismo que ahora es cuestionado.

Y es que no se puede pasar por alto, como al parecer lo pretende el demandante que la responsabilidad a él enrostrada no le podía endilgada únicamente a sus subalternos, de allí que argumentar la supuesta delegación de funciones y que su actuación estuvo amparada bajo el principio de confianza legítima, tampoco resultan ser argumentos exonerativos de responsabilidad disciplinaria.

Por último la Sala no puede dejar de pronunciarse respecto de la Resolución N°010 del 20 de enero de 2009 “Por medio de la cual se da por terminado de manera unilateral el contrato administrativo celebrado con entidad sin ánimo de lucro N° 931 del 19 de diciembre de 2008 suscrito entre la ONG Líderes en Acción y la Alcaldía Municipal de Soacha”, mediante la cual la alcaldía municipal de Soacha terminó de manera unilateral el citado contrato, en virtud de los presupuestos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 y la Circular DG N° 218 de la Corporación Autónoma Regional dirigida a los alcaldes municipales.

La anterior decisión se fundamentó, en el hecho de que la CAR no había autorizado las mal llamadas nivelaciones topográficas, situación ésta que se constituía en razón de obligatorio y forzoso cumplimiento para acudir a la terminación del contrato. Esta prueba tiene relación directa con el Informe Técnico rendido el 23 de noviembre de 2011 por el perito arquitecto de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, en el que emitió concepto para que ilustrara la decisión del operador disciplinario si el predio denominado Potrero Grande se utilizó o no como escombrera en virtud del contrato 512 del 18 de mayo de 2009, en el que respondió lo siguiente: “De acuerdo a los informes de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR Ns. 033 del 14 de enero de 2010, 060 del 20 de enero de 2010 y 066 del 30 de agosto de 2010, se tiene: -Se evidenció fuerte cambio morfológico, que el área ha sufrido producto de la disposición de los diferentes materiales misceláneos que la ONG Lideres en Acción ha ejecutado. -La disposición de los escombros se realizó directamente sobre el terreno natural, sin llevar a cabo ningún tipo de proceso de descapote ni manejo de la capa orgánica existente en el área. - No se ejecutaron obras de manejo de control de aguas superficiales, lo que ocasiona acumulación de estas en algunos sectores del predio. -El nivel de emisión de material particulado es alto. - En el predio se han dispuesto una gran cantidad de materiales misceláneos entre os cuales se encuentran escombros de construcción, material de excavación, residuos sólidos (papel, plástico, neumáticos entre otros) y residuos sólidos domésticos. - Se ha llevado a cabo la disposición de lodos de dudosa procedencia y composición los cuales emanan olores ofensivos.

(….)” Resulta entonces evidente la utilización del predio Potrero Grande de propiedad del municipio como depositario de escombros, al punto que dicha actividad ameritó proceso administrativo sancionatorio adelantado por la CAR en contra del municipio de Soacha dado el daño ambiental debido al uso irregular del predio Potrero Grande, todo lo cual se fraguó debido a la cuestionada contratación pública.

De allí que esta Sala, comparte la afirmación consignada en el fallo impugnado según la cual no está en discusión las razones que ameritaron la contratación con la ONG, sino que no obstante el loable cometido pretendido -porque la administración municipal carecía de recursos económicos y logísticos para realizar la adecuación morfológica del terreno Predio Grande-, dicha contratación no podía hacerse pasando por alto las previsiones de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, al no contarse con los estudios previos, la justificación de la escogencia de la ONG y la acreditación de la idoneidad, calidades y experiencia de la misma, aunado a que la ONG obtuvo lucro económico al beneficiarse de la escombrera ubicada en dicho predio.

De acuerdo con las anteriores motivaciones, esta Sala no observa que la entidad disciplinaria hubiera incurrido en errada tipicidad de la conducta endilgada al demandante, o que se le hubiera vulnerado el debido proceso durante la actuación disciplinaria, tampoco encontró que la supuesta prueba de los fallos absolutorios a favor del señor José Ernesto Martínez Tarquino y los demás funcionarios que participaron en la contratación investigada, puedan restarle solidez a la evidente postura pasiva y negligente de abstenerse de contratar bajo la figura del contrato de concesión, que incluso le había sido recomendada por la oficina jurídica.

Al no haber sido acogidos ninguno de los argumentos de inconformidad esgrimidos por el apelante, relativos no solo a la supuesta falsa motivación y violación al debido proceso por parte de la autoridad disciplinaria, sino a la supuesta falta de motivación de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al no haberse pronunciado sobre algunas pruebas y la aplicabilidad del artículo 52 CAPCA, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el artículo 2° de la parte resolutiva del fallo impugnado, dispuso no condenar en costas a la parte demandante, decisión que será confirmada en sede de segunda instancia, con fundamento en las consideraciones puestas de presente aunado a que no se advierte temeridad o mala fe en la actuación procesal del señor José Ernesto Martínez Tarquino. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA Artículo Primero. – CONFIRMAR la sentencia del 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Ernesto Martínez Tarquino, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia. Artículo Segundo. – Sin condena en costas a la parte demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR