Radicado: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Demandante: Álvaro Mejía Mejía CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Demandante: Álvaro Mejía Mejía Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Naturaleza: Nulidad simple – Ley 1437 de 2011 Tema: Se rechaza la demanda de simple nulidad porque los pliegos de condiciones no son actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional.
AUTO El despacho se pronuncia sobre la admisión de la demanda de nulidad simple radicada por el señor Álvaro Mejía Mejía contra los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública CAR-LP-004–2024 surtida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. I. Antecedentes 1.- El 19 de septiembre de 20241 el señor Álvaro Mejía Mejía interpuso demanda2 de nulidad simple contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en la que pretendió que se declare la nulidad parcial del pliego de condiciones definitivo de la licitación pública CAR-LP-004- 2024.
Las pretensiones formuladas fueron las siguientes: <<Primera: Que se declare nulo parcialmente el pliego de condiciones que fue proferido por la Corporación Autónoma Regional De Cundinamarca – CAR” en la Licitación Pública No. CAR-LP-004- 2024, cuyo objeto es “contratar la operación de transporte que garantice el traslado de carga pasajeros y, cuando así se requiera, traslado animal silvestre y vegetal, dentro y fuera de la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional De Cundinamarca – CAR” la que se encuentra en la etapa de presentación de ofertas, donde ya se surtió audiencia de riesgos y de aclaración de pliegos, específicamente del apartado 2.3.4.3 habilitación servicio público de transporte automotor especial de pasajeros y carga (…) Segunda: Que se declare nulo parcialmente el pliego de condiciones que fue proferido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR” en la Licitación Pública No. CAR-LP-004- 2024 (…) específicamente del apartado Capitulo 1 La demanda se repartió al despacho el 7 de octubre de 2024.
Índice 3 de Samai. 2 Índice 2 de Samai. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Demandante: Álvaro Mejía Mejía IV 4. criterios de evaluación, asignación de puntaje, factores de desempate y causales de rechazo. a. sostenibilidad ambiental – veinte (20) puntos. Se asignará un puntaje máximo de 20 puntos, al proponente que ofrezca vehículo tractomula cama baja, con motor completamente a gas y que cumpla con las siguientes especificaciones (…).
Tercera: Que se declare nulo parcialmente el pliego de condiciones que fue proferido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR” en la Licitación Pública No. CAR-LP-004- 2024 (…) específicamente del apartado b. vehículos híbridos (gasolina – eléctrico) – treinta (30) puntos. Se asignará un puntaje máximo de 30 puntos, al proponente que ofrezca dentro de los vehículos mínimos exigidos, vehículos tipo camioneta doble cabina híbrida (gasolina – eléctrica) y camioneta y/o campero Wagon híbridos (gasolina – eléctrico), así (…) Cuarta: Que se declare nulo parcialmente el pliego de condiciones que fue proferido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR” en la Licitación Pública No. CAR-LP-004- 2024 (…) específicamente del apartado c. puntaje adicional por modelo 2025 (10 puntos).
Se asignará un puntaje máximo de 10 puntos, al proponente que ofrezca dentro de los vehículos mínimos exigidos, vehículos tipo camioneta doble cabina híbrida (gasolina – eléctrica) y camioneta y/o campero Wagon híbridos (gasolina – eléctrico) modelo 2025, así (…) Quinta: Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes.
Sexta: Condenar en costas a la parte demandada>>. 2.- Como fundamento de las pretensiones se relacionaron los siguientes hechos: 2.1.- El 12 de septiembre de 2024 el director general de la CAR profirió la Resolución SGEN 21247000091, por medio de la cual ordenó la apertura del proceso de selección de licitación pública CARLP-004–2024, cuyo objeto es <<contratar la operación de transporte que garantice el traslado de carga pasajeros y cuando así se requiera, traslado animal silvestre y vegetal, dentro y fuera de la jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR>>. 2.2.- El 16 de septiembre de 2024 la CAR publicó el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública CARLP-004–2024 en la página SECOP II. 2.3.- El pliego de condiciones definitivo contiene un criterio de habilitación que resulta contrario a la normatividad del transporte y varios criterios puntuables que atentan contra principios de la contratación estatal. 2.4.- El pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general y definitivo, por lo que puede ser susceptible de la acción de nulidad simple, tal como lo ha establecido la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Radicado: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Demandante: Álvaro Mejía Mejía Estado en sentencias como la proferida el 9 de abril de 2021 dentro del expediente 57875, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
II. Consideraciones 3.- El despacho rechazará de plano la demanda bajo análisis en los términos del numeral 3 del artículo 169 del CPACA, toda vez que los pliegos de condiciones no son actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional. Estos no tienen el carácter de actos definitivos, sino de mero trámite. 4.- Contrario a lo manifestado por el demandante y por la jurisprudencia del Consejo de Estado3 en la que se fundamenta la demanda, el pliego de condiciones no es susceptible de control jurisdiccional porque se trata de un acto de mero trámite.
Dicho acto no decide directa o indirectamente el fondo del asunto y no hace imposible continuar con la actuación4. 5.- El proceso de selección termina con el acto de adjudicación, el cual sí es controlable judicialmente. Al respecto, en reciente aclaración de voto este despacho señaló5: <<Si bien la jurisprudencia de la Sección ha admitido la posibilidad de demandar actos distintos a la adjudicación y a la declaratoria desierta del proceso de selección, que son los actos administrativos con los cuales termina normalmente el proceso de selección, considero que esta posición es errada y debe rectificarse.
Creo que, siguiendo la misma línea jurisprudencial vigente frente a la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento de los actos administrativos en general y teniendo en cuenta las disposiciones legales vigentes, lo que puede demandarse ante la jurisdicción son los actos administrativos, que son las decisiones con las cuales se termina un procedimiento administrativo.
No los actos de trámite. En vigencia del CCA se discutió si podían ser demandados los actos de trámite y se indicó que lo anterior podría ser inconstitucional porque eso afecta la división de poderes: La administración tiene derecho a expedir y a ejecutar los actos administrativos y lo que puede hacer el juez es suspenderlos o anularlos.
No puede intervenir cuando el acto administrativo no ha sido expedido. La ejecutividad de los actos administrativos es una potestad de la Administración: La Administración tiene la potestad de expedir actos administrativos y ejecutarlos o darles cumplimiento. Y frente a esos actos administrativos, el Juez tiene la potestad de anularos o de suspenderlos.
El control de legalidad de un acto de trámite como el pliego de condiciones desconoce que lo único controlable es la decisión definitiva de la administración, que en el caso del proceso de selección es el que define sobre la adjudicación o que lo declara desierto, no el pliego. A la jurisdicción contencioso-administrativa le corresponde 3 En tal sentido ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 18059.
C.P. Alier Hernández Enríquez. 4 Artículo 43 del CPACA. 5 Aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz a la sentencia del 7 de septiembre de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente 52923, C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Demandante: Álvaro Mejía Mejía revisar la legalidad de las decisiones definitivas, cuando el particular afectado la impugne; pues sólo es dicha determinación la que verdaderamente tiene efectos respecto del derecho que le asiste dentro del proceso de selección. La jurisprudencia de la Sección que sostuvo, en vigencia del CCA, la posibilidad de demandar el pliego de condiciones mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, tenía el siguiente fundamento: <<Esta decisión en tanto determinante de varias de las etapas y condiciones del proceso de selección del contratista, participa de la misma naturaleza del pliego de condiciones cuya naturaleza definitiva y por ende control judicial autónomo ha sido deducido por la Sala en reiterados pronunciamientos, primero cuando pretorianamente se permitió su control a través de la acción de nulidad y luego bajo el cobijo de la Ley 446 de 1998 en tanto modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la cual el legislador acogiendo los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, permitió el enjuiciamiento a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, de los actos que se producen en la etapa de formación del contrato>>6.
La anterior postura debe ser superada por las siguientes razones: El pliego de condiciones dentro del proceso de selección es un acto de trámite, porque con el mismo no se crea, modifica o extingue una relación jurídica, y no otorga ni niega derechos. Puede ser modificado durante el proceso de selección o incluso puede inaplicarse al momento de la calificación de los proponentes, cuando - por ejemplo – se estime que una estipulación que incluida en el mismo sea contraria a una norma imperativa.
Si el pliego, por ejemplo, sujeta la admisión de los proponentes a un requisito que no puede exigirse de acuerdo con una disposición legal, la entidad puede simplemente inaplicar esa estipulación y admitir a los proponentes que no la cumplieron. El acto donde se niega el derecho al proponente vencido es el acto de adjudicación o el que declara desierto el proceso de selección: ese acto puede ser demandado por que aplicó un pliego de condiciones que contenía una estipulación ilegal.
Lo anterior es aplicable a la acción de simple nulidad: el pliego no es una decisión definitiva que pueda ser objeto de esa acción, puesto que la voluntad de la administración quedará plasmada en el acto con el que finaliza el proceso de selección. Y el hecho de que esta acción sea púbica en nada modifica la regla conforme con la cual la Administración tiene la potestad de proferir actos administrativos y de ejecutarla, sin que los jueces puedan suspender o anular decisiones antes de que se profieran.
De acuerdo con los artículos 137 y 138 del CPACA los actos de trámite y los actos de ejecución no pueden ser demandados mediante las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, sólo lo son los actos definitivos, el pliego como se ha explicado no lo es. Adicionalmente, a diferencia de lo previsto en el artículo 87 del CCA, el CPACA no permite demandar los actos emitidos <<con ocasión de la actividad contractual>>, en efecto, el artículo 141 del CPACA no prevé la procedencia de acción contra estos actos y el literal C del numeral 2 del artículo 164 establece la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo respecto de los <<actos previos a la celebración del contrato>>, y estos son la adjudicación o la declaratoria desierta.
Un argumento expuesto para sostener la posibilidad de impugnar el pliego (que puede extenderse a la evaluación) es señalar que a partir de ese momento se vuelve definitiva la decisión de rechazo de la participación del demandante, pero creo que es 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de junio de 2011, expediente 32018.
Radicado: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Demandante: Álvaro Mejía Mejía equivocado. Si el proceso se declara desierto por otra causa o durante el trámite se reconsidera esa decisión, la situación cambia, por lo que lo lógico es esperar a que se produzca un acto administrativo que puede ser impugnado judicialmente por cualquiera de los proponentes>>. 6.- Permitir la impugnación de actos de trámite cuando la Administración no ha plasmado su decisión definitiva en un acto administrativo atenta contra la separación de poderes que sólo le permite a la jurisdicción tramitar medios de control contra las decisiones que la Administración adopte de manera definitiva. 6.1.- Los actos administrativos son ejecutables de manera directa por la administración desde que se convierten en definitivos por haberse agotado los recursos que caben en su contra.
Gozan de presunción de legalidad y pueden ejecutarse por ella misma, sin acudir a la jurisdicción, lo que se conoce como el poder de <<autotutela>>. El despacho advierte que lo anterior es de la esencia de la división de poderes, entendida en su aspecto funcional7: (a) la vigencia de las leyes desde su promulgación y (b) la ejecutividad de los actos administrativos desde que son definitivos por haberse resuelto los recursos procedentes en sede administrativa. 6.2.- Permitir el control de actos de trámite por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo implica el desconocimiento del principio de separación de poderes, pues hasta la firmeza del acto definitivo es la Administración quien tiene la competencia para ejercer el poder de autotutela.
A la jurisdicción contencioso-administrativa le corresponde revisar la legalidad del acto definitivo solo cuando el particular afectado la impugne. La Corte Constitucional, al precisar el alcance del principio de la división de poderes, ha señalado8: <<Sin embargo, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre este punto, ha dicho la Corte: <<Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.
El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones>>. 7 <<Siendo el poder uno solo y por lo tanto indivisible que para efectos de su ejercicio se distribuyen órganos, a partir de 1936 Colombia abandonó la teoría de la división del poder y con ella la teoría de la separación de las partes en que resultaba dividido.
En lo sucesivo lo que se dividió fueron las funciones por lo cual se introdujo el criterio material para distinguirlas. Por eso, a partir de ese momento se dirá que los órganos del Estado tienen funciones separadas pero que deben colaborar armónicamente entre todos ellos para su ejercicio ( ) La teoría de la distribución es entonces predicable del ejercicio del poder y no del poder mismo porque éste es uno solo y además indivisible.>> (Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Estudios de derecho constitucional y administrativo, Legis, 2007, p. 63) 8 Corte Constitucional.
Sentencia C-246 de 2004. M.P.: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Demandante: Álvaro Mejía Mejía 6.3.- Y la doctrina, al explicar la relación entre el principio de autotutela de la Administración y el control judicial de sus actos, señala: <<De la "presunción de legitimidad" del acto administrativo derivan consecuencias trascendentes: 1º En mérito a tal presunción, no es necesario que la "legitimidad" de dichos actos sea declarada por la autoridad judicial. 2º También en base a la expresada presunción, la nulidad de los actos administrativos no puede declararse de oficio por los jueces. 3º Quien pretenda la ilegitimidad o nulidad de un acto administrativo debe alegar y probar lo pertinente. 4º Dado que la declaración judicial de "oficio" de la nulidad de un acto administrativo, violaría el principio de separación de los poderes de gobierno, este principio queda a salvo si la intervención judicial no es a pedido de parte.
De ahí -como lo dijo la Corte Suprema que sea a los interesados o administrados a quienes les corresponde "constitucionalmente" tomar la iniciativa en esa materia, con exclusión de los miembros del Poder Judicial. (…)>>9 <<(…) Pero más allá del debate histórico y doctrinal sobre el fundamento de los poderes de la Administración de dictar actos que se presumen legítimos y que pueden ser ejecutados por medio de la fuerza por la propia Administración, lo cierto es que es nuestra misma Constitución –aunque ni habla de autotutela ni de la ejecutividad de los actos administrativos ni de su ejecución forzosa– la que en el artículo 106 consagra una función de los Tribunales que consiste en controlar «la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican».
Esa expresión presupone una intervención de los Tribunales posterior para controlar algo que ya se ha producido antes –la actuación administrativa– pues de no ser así se hablaría en otros términos. Si los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, es porque ésta ya se ha producido y se ha producido con eficacia, pues de otra forma, si la actuación administrativa no fuera eficaz mientras no la controlen los jueces, no hablaríamos de «actuación» administrativa, sino de propuestas de actuación que estarían a la espera del visto bueno de los jueces.>> <<Por otra parte, está en la propia naturaleza de las cosas y de la separación de poderes, que el Poder Ejecutivo no sea sustituido por el Poder Judicial; y tal ocurriría si la actuación de la Administración quedara trabada mientras los Tribunales no declarasen la corrección de dicha actuación administrativa.
Así pues, también el principio de separación de poderes justifica que el poder ejecutivo no quede impedido en su actuación en tanto no contase con la aprobación del poder judicial. (…)>>10 <<(…) [la autotutela administrativa] no enuncia simplemente un sistema de simples facultades de la Administración, sino que define un ámbito necesario de actuación, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablemente tasados.
El juez no puede penetrar en el ámbito de la autotutela administrativa, interferir su desarrollo. No podrá prohibir o evitar que la Administración dicte un acto ejecutorio, o -con una excepción muy singular que luego referiremos- privar a dicho acto de ejecutoriedad, o interferir en la ejecución forzosa del mismo, o paralizar la actuación administrativa, y ni siquiera pronunciarse sobre el contenido eventual de una relación antes que la Administración lo haya ejecutoriamente declarado.
Enunciado en forma positiva: el juez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva) por la Administración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela 9 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. P. 143. 10 Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo. La autotutela administrativa.
Publicado en http://ocw.uc3m.es/derecho-administrativo/instituciones-basicas-derecho-administrativo/lecciones- 1/Leccion6.pdf. Radicado: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Demandante: Álvaro Mejía Mejía declarativa esté ya producida y precisamente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable.>> <<Este es el principio llamado del acto previo y también, en nuestra tradición, del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.
El proceso contencioso-administrativo sólo podrá abrirse bajo la forma de proceso de impugnación de la validez de un acto administrativo ya efectivamente producido y para revisar -ex post, pues- su validez. La apertura del proceso contencioso- administrativo no paralizará el desarrollo de la autotutela de la Administración, la cual podrá continuar ejecutando, incluso por vía de acción de oficio, el acto administrativo impugnado, así como dictar nuevos actos consecuencia del mismo (…)>>11 7.- Así las cosas, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, la demanda examinada debe rechazarse porque la pretensión principal persigue la nulidad parcial de los pliegos de condiciones de la licitación pública CAR-LP-004- 2024, acto administrativo que, por ser de trámite, no es susceptible de control por esta jurisdicción. 8.- Por último, permitir que se impugnen los pliegos de condiciones mediante una acción de nulidad simple implica que cualquier persona cuestione un proceso de selección. Esto atenta gravemente contra la seguridad jurídica, contra los derechos de los particulares que participaron en el proceso, y contra el derecho de la Administración de adelantar los procesos de selección en el cual también está involucrado el interés general.
En mérito de lo expuesto el despacho,
RESUELVE
PRIMERO: RECHÁZASE la demanda interpuesta el 19 de septiembre de 2024 por el señor Álvaro Mejía Mejía contra los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública CAR-LP-004–2024 surtida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.
SEGUNDO: La presente providencia se notificará por estado electrónico en los términos del artículo 201 del CPACA. Se advierte a los intervinientes que deben indicar las modificaciones en los canales de comunicación al correo ces3secr@consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 11 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, Tomo 1.