Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-37-000-2015-01872-01 Accionante: Edwin Andrés Palechor Lozada Accionado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Se encuentra a despacho el expediente de la referencia para decidir, en sede de consulta, sobre la procedencia de la sanción impuesta mediante auto del 24 de octubre de 2023.
ANTECEDENTES La parte accionante presentó incidente de desacato porque considera que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en la sentencia del 22 de octubre de 2015, no ha sido cumplida, debido a que desde finales del 2022 no ha podido pedir citas médicas para las especialidades de urología ni psiquiatría, en tanto se le ha negado el servicio por supuestamente no estar incluido el de paliativos dentro de lo ordenado.
En la providencia señalada se dispuso: «PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, salud, integridad personal y dignidad humana del señor EDWIN ANDRÉS PALECHOR LOZADA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia: A. ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este Radicado: 25000-23-37-000-2015-01872-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proveído proceda a activarle los servicios de salud y prestarle en general toda la atención médica, hospitalaria y farmacéutica al señor EDWIN ANDRÉS PALECHOR LOZADA hasta tanto sea restablecido su estado de salud.
B. ORDÉNASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y cinco (45) siguientes a la notificación de esta sentencia, la Junta Médica Laboral practique una nueva revisión médica al señor EDWIN ANDRÉS PALEC HOR LOZADA, para establecer su estado actual de salud, afecciones, consecuencias de las mismas, y la conclusión de su pérdida de capacidad laboral».
Las consideraciones plasmadas en la providencia y que dieron lugar a la anterior orden fueron las siguientes: «[E]l Director de Sanidad del Ejército Nacional no contestó la demanda, ni rindió el informe solicitado en el auto de 8 de octubre de 2015, requerido por Secretaría mediante el Oficio No. 00987 j de 14 de octubre de 2015 (fl. 21) […] por lo tanto, se estima necesario dar aplicación a la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. […] Conforme a lo anterior, para la Sala se encuentra demostrado que el señor EDWIN ANDRÉS PALECHOR LOZADA, perteneció al Ejército Nacional y con ocasión de la prestación del servicio militar por causa y razón del mismo, sufrió lesiones en su zona genital, por lo que se realizó el informe administrativo por lesiones núm. 19 del 23 de abril de 2012, y posteriormente la Junta Médico Laboral núm. 53636 del 9 de agosto de 2012, donde le fue determinada una disminución de la capacidad laboral del 30 %, situación que se enmarca dentro de la segunda causal para la afiliación excepcional al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, esto es, cuando la lesión o la enfermedad se adquiere durante la prestación del servicio, siempre que la misma sea producto directo del servicio, se genere en razón o con ocasión del mismo, razón por la cual se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a activarle al accionante los servicios de salud y prestarle en general toda la atención médica, hospitalaria y farmacéutica que requiere […]».
El 12 de septiembre de 2023 el magistrado sustanciador Luis Antonio Rodríguez Montaño requirió al coronel Edilberto Cortés, en calidad de director general de Sanidad del Ejército Nacional, para que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de ese proveído, rindiera informe en el que acreditara el cumplimiento del fallo proferido el 22 de octubre de 2015.
En la misma fecha se notificó a las partes procesales de esa providencia; no obstante, transcurrido el término otorgado no se rindió informe. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01872-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, el 26 de septiembre de 2023 el magistrado precitado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, dio apertura al trámite incidental de desacato en contra del coronel mencionado y le corrió traslado por el término de tres días, para que solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer y allegara las que se encontraban en su poder.
El mismo día se notificó ese auto a los correos electrónicos disan.juridica@buzonejercito.mil.co, ceoju@buzonejercito.mil.co, juridicadisan@buzonejercito.mil.co, jurídica.disan@buzonejercito.mil.co, edwinpalechor63@gmail.com, jcballen00@ucatolica.edu.co, lfvergara95@ucatolica.edu.co. DECISIÓN SANCIONATORIA El 24 de octubre de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, impuso al coronel Edilberto Cortés Moncada, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, sanción consistente en una multa de un SMMLV a favor de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura, por haber incurrido en desacato de la sentencia del 22 de octubre de 2015.
Al respecto, apreció que no existía evidencia actual del cumplimiento de la orden de tutela y que el director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio frente a los requerimientos formulados en el trámite incidental, lo que demostraba el factor objetivo de responsabilidad. Además, el incidentado era el obligado a dar cumplimiento a la orden y actuó con negligencia y renuencia, por lo que también estaba acreditado el factor subjetivo.
ARGUMENTOS DEL SANCIONADO En el grado jurisdiccional de consulta el coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, no rindió informe alguno. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01872-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir en sede de consulta, sobre la procedencia de la aplicación de la sanción al coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por el desacato de la sentencia del 22 de octubre de 2015.
I) Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato En los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 se prevé que, ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de una sentencia de tutela, el accionante tiene como alternativa, en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, establece la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de desobedecerla. En la jurisprudencia constitucional se ha señalado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional, y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al obedecimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto1.
El incidente de desacato tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela y para ello debe examinar si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
Deben tenerse en cuenta además los principios del derecho sancionador y, específicamente, las garantías del debido proceso y el derecho de defensa; por 1 Corte Constitucional, Auto A-136A de 2002. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01872-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: «[…] 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. […]».2 Se hace necesario entonces, la acreditación de la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.3 Así mismo, si durante el trámite del incidente de desacato se satisface el derecho objeto de protección, no hay lugar a la aplicación de la sanción, pues desaparece la finalidad de esta, que no es otra que el cumplimiento del fallo para la efectividad de los derechos allí protegidos.
II) Análisis del caso en concreto En la sentencia de tutela, cuyas órdenes se alegan desacatadas, se impuso a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, primero, activar los servicios de salud y prestarle la atención médica, hospitalaria y farmacéutica al señor Edwin Andrés Palechor Lozada hasta el restablecimiento de su estado de salud, y, segundo, que la Junta Médica Laboral practicara una nueva revisión médica a aquel.
Durante el trámite del incidente de desacato y del grado jurisdiccional de consulta el coronel Edilberto Cortés Moncada, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, no rindió informe alguno sobre el cumplimiento de la sentencia del 22 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, aun cuando fue notificado de los 2 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 3 Al tenor de la Sentencia SU-034 de 2018, entre los factores subjetivos el juez debe examinar circunstancias tales como i) la responsabilidad subjetiva —dolo o culpa— del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.
Radicado: 25000-23-37-000-2015-01872-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autos de requerimiento, apertura del incidente de desacato y sancionatorio a los correos electrónicos disan.juridica@buzonejercito.mil.co, disan@buzonejercito.mil.co, juridica.disan@buzonejercito.mil.co, juridicadisan@buzonejercito.mil.co y ceoju@buzonejercuto.mil.co.
Aunado a ello, de los documentos obrantes en el expediente no es posible advertir el cumplimiento de las órdenes constitucionales, pues no existe ninguna prueba que dé cuenta de que se le haya prestado el servicio de salud al accionante. En esa medida, se presentan los factores objetivo y subjetivo, en tanto no está demostrado el cumplimiento de lo ordenado por el juez constitucional y no se advierte alguna conducta del incidentado para lograr su ejecución, por lo que a la fecha los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la integridad personal y al debido proceso, que fueron salvaguardados en sede de tutela, continúan transgredidos.
En ese entendido, al no denotarse el cumplimiento de la orden de tutela y tampoco una explicación justificativa de dicho incumplimiento, por contera se evidencia el desacato de la sentencia del 22 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A; por lo que se confirmará el auto del 24 de octubre de 2023, mediante el cual se sancionó al coronel Edilberto Cortés Moncada, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un SMLMV.
Conforme a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto del 24 de octubre de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante el cual se sancionó al coronel Edilberto Cortés Moncada, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un SMLMV, por el desacato de la Radicado: 25000-23-37-000-2015-01872-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia del 22 de octubre de 2015, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.