Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA Demandado PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas Acción de tutela.

Causales de improcedencia. La subsidiariedad. Decreto 305 de 2024. Prima de alto mando. Medio de control de nulidad simple. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 1 de agosto de 2024, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. […]”1 ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 4 de julio de 20242, el señor Pedro Antonio Herrera Miranda, actuando en nombre propio, formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, al mínimo vital y móvil, a la buena fe y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que consideró vulnerados por el Departamento Administrativo de la Función Pública, al haber dictado el Decreto 305 de 2024.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare a la nación departamento administrativo de la función pública que se encuentra vulnerando el artículo 167 ley 1564 de 2012 de la constitución respecto a la dignidad humana art 2 protección a todas las personas residentes en Colombia el art 29 debido proceso, derecho al mínimo legal y móvil, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos 1 Samai, índice 16.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. 2 Samai, índice 2. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. El expediente de la referencia le fue repartido inicialmente al Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual con auto del 4 de julio de 2024 dispuso remitirlo por reglas de reparto al Consejo de Estado.

Lo anterior, dado que, si bien la acción se promovió únicamente contra el Departamento Administrativo de la Función Pública, se debía vincular también al Presidente de la República de Colombia y sus Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Defensa Nacional, pues ellos dictaron el Decreto 305 de 2024 que es objeto de debate en esta acción. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos en normas laborales a los principios de garantía del patrimonio de los asociados.

Confianza legítima – buena fe – seguridad jurídica art 48 adicionado art primero que dice por ningún motivo podrá dejarse de pagar congelarse o reducirse del valor de las mesadas reconocidas conforme a derecho el bloque constitucional. Radicación 954 de la sala de consulta y servicio civil que dijo de conformidad con la ley constituye salario no solo (sic) la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio (…) 2.

Que como consecuencia de lo anterior señalado en el numeral primero se declare la nulidad del inciso 2do del parágrafo único del art 2 que DICE LA PRIMA DE DIRECCIÓN NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL (…).”3 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 5 de marzo de 2024, el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Defensa Nacional y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, suscribieron el Decreto Nro. 305 de 20244. 2.2.

En el artículo 2°, inciso 1° del Decreto 305 de 2024 señala que los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho, esta estará distribuida así: 45% como sueldo básico y el 55% como prima de alto mando, pero “[…] Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal.”, lo que considera el accionante resulta contrario a lo establecido en la Ley 4 de 19925 y en la Constitución. 3.

Fundamentos de la acción El señor Pedro Antonio Herrera Miranda, actuando en nombre propio, consideró que el Departamento Administrativo de la Función Pública vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, al mínimo vital y móvil y a la buena fe, a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, toda vez que, esta autoridad dictó el Decreto 305 de 2024, en el que se incluyó la expresión “sin carácter salarial”, la cual considera es contraria a la Ley 4 de 1992 y a la Constitución, pues en su artículo 10 señala que todo régimen prestacional que contravenga las disposiciones contenidas en esta ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Señaló que la expresión “sin carácter salarial” fue declarada inexequible mediante sentencia C-681 de 2003, por lo que conforme al artículo 243 de la Constitución Política de Colombia los fallos que la Corte Constitucional dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de ahí que 3 Samai, índice 2.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. 4 Decreto 305 de 2024, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; Patrulleros de Policía de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.”. 5 Ley 4 de 1992.

“Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ninguna autoridad pueda reproducir el contenido material del acto declarado inexequible por razones de fondo, mientras que en la carta subsistan las disposiciones que sirvieron para realizar la conformación entre la norma ordinaria y la Constitución. Indicó que la responsabilidad patrimonial del Estado tiene como garantía integral el patrimonio de los ciudadanos consagrados en los artículos 2, 58 y 90 de la Constitución Política de donde se configuran tres supuestos: un daño antijurídico, una actuación imputable al Estado y una relación de causalidad.

Respecto a la procedencia de esta acción de tutela manifestó que en este caso lo pretendido es que se anule la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo segundo del Decreto 305 de 2024 por contrariar la norma de normas, pues se está afectando las condiciones de los miembros de la fuerza pública. Como fundamento citó la sentencia T-526 de 1992, para resaltar la protección inmediata de los derechos constitucionales. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 10 de julio de 20246, el despacho de la magistrada Nubia Margoth Peña Garzón admitió la acción de tutela promovida por el señor Pedro Antonio Herrera Miranda contra el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Función Pública y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional; se tuvo como pruebas los documentos aportados con el escrito de tutela; y se dispuso a efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2.

El Departamento Administrativo de la Función Pública7, solicitó que fuera declarada improcedente esta acción de tutela por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. Manifestó que esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante toda vez que el Presidente actuó legítimamente de conformidad con las atribuciones constitucionales y legales.

Señaló que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa que puede utilizar ante el juez contencioso administrativo para cuestionar la legalidad del Decreto 305 de 2024, de ahí que esta acción de tutela no cumpla con el requisito de subsidiariedad. A su vez, manifestó que no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por último, resaltó que la acción de tutela no es una vía que se pueda utilizar para evitar acudir a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. 4.3.

La Presidencia de la República8, rindió informe en el que manifestó que esta acción debe ser declarada improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues los reclamos y solicitudes son competencia de otras entidades, señaló que en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos de carácter ordinario que le podrían permitir al accionante realizar sus reclamaciones. 6 Samai, índice 4.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. 7 Samai, índice 8 y 9. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. 8 Samai, índice 10, 12 y 18. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto señaló que en la presente tutela el accionante considera que el Decreto 305 del 5 de marzo de 2024 vulnera sus derechos fundamentales porque no reconoce unas prestaciones económicas, sin embargo, para controvertir esa situación se cuenta con el medio de control de nulidad establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, pidió que se declarara improcedente la acción ante la inexistencia de una acción u omisión imputable al Presidente de la República, o en su defecto, se negaran las pretensiones por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. 4.4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público9, señaló que no ha incurrido en conducta ajena o diferente a la que conforme a sus funciones le corresponde.

En consecuencia, en el presente caso no existe vulneración o incumplimiento de los principios y normas constitucionales y legales por parte de esta Cartera, por lo cual, no puede derivarse amenaza alguna al accionante de sus derechos fundamentales. Dijo que esta acción carece del requisito de subsidiariedad, en el entendido que las pretensiones versan sobre la legalidad del Decreto 305 de 2024, el cual se puede cuestionar en acciones contenciosas idóneas para ello.

Adicionalmente el actor no demostró circunstancias que permitan concluir que con este mecanismo se protejan derechos fundamentales que estén en inminente riesgo. Y solicitó fuera declarada improcedente esta acción y en consecuencia se le desvinculara del presente trámite constitucional. 4.5. El Ministerio de Defensa10, manifestó que la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria, expedita, que pretende el amparo de los derechos fundamentales, no obstante para que esta proceda se requiere que se cumpla con los requisitos de legitimación por activa, legitimación por pasiva, trascendencia fundamental del asunto, agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y la evidente afectación actual de un derecho fundamental.

Señaló que este mecanismo constitucional opera siempre y cuando el afectado no disponga de otros medios para la protección del derecho conculcado, salvo que el amparo solicitado se requiera como medida transitoria. Sin embargo, en este caso no se cumple y tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que solicitó que se negara el amparo ya que resulta improcedente. 5.

Providencia impugnada En sentencia del 1 de agosto de 202411, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al no cumplir con el requisito general de subsidiariedad. 9 Samai, índice 11. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. 10 Samai, índice 13, 14 y 16. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. 11 Samai, índice 22.

Expediente Nro.11001-03-15-000-2024-03488-01. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto el juez de primera instancia señaló que lo pretendido por el accionante en esta acción es que se deje sin efecto algunos apartes del Decreto Nro. 0305 de 2024, acto que fue expedido por la Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Función Pública, y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional, “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; Patrulleros de Policía de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.”, esto dado que la prima de alto mando no tiene carácter salarial lo cual, según el concepto del accionante, contraría lo dispuesto por la Ley 4 de 1992.

Señaló que para poder resolver el problema jurídico verificaría si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el requisito de la subsidiariedad. Mencionó que esta acción no es un mecanismo judicial idóneo para obtener la nulidad o suspensión de los efectos del acto administrativo aludido, en razón a que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Precisó que, dado que el acto cuestionado es de carácter general, se puede hacer uso de este mecanismo en cualquier tiempo de conformidad con los requisitos de oportunidad del literal a) del numeral 1° del artículo 164 del CPACA. Manifestó que no es posible desatender el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, pues esto generaría que el juez natural no conociera la controversia jurídica de conformidad con la competencia establecida por la ley.

Finalmente analizó que en este caso no se configuraba la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente esta acción de tutela como mecanismo transitorio, pues si bien el actor señaló que los derechos fundamentales se encuentran en riesgo extraordinario, tal situación no está demostrada en el expediente, por lo que consideró que se debía declarar improcedente por no cumplir con el requisito general de la subsidiariedad. 6.

Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte demandante impugnó12 el fallo de primera instancia. Indicó que, respetaba la decisión adoptada por el juez de primera instancia en esta acción, sin embargo, no la compartía y solicitó fuera revocada. Como argumentos de su inconformidad planteó las siguientes: 1) La defensa señala las pruebas con desconocimiento del debido proceso que genera nulidad del pleno derecho, 2) Se vulneran los principios de garantía del patrimonio de los asociados – el de la confianza legítima en conjunción de los principios de buena fe y seguridad jurídica, 12 Samai, índice 26.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-03488-00. Mediante escrito remitido el 27 de agosto de 2024, el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el fallo de primera instancia. Mediante providencia del 13 de septiembre de 2024, el despacho ponente dispuso rechazar el recurso de reposición interpuesto al ser improcedente y concedió la impugnación, al haberle dado trámite de esta al recurso de apelación presentado.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3) Se desconoce el principio de favorabilidad Art. 29 de la carta, 4) La inseguridad jurídica es un hecho notorio, 5) La Ley 4/92 es una ley marco y no contempla la expresión sin carácter salarial, de aceptarla se viola el debido proceso Art. 29 de la carta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 199113, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al juez de primera instancia al declarar improcedente la acción de tutela a falta del requisito de subsidiariedad.

En caso de que la respuesta sea negativa la Sala determinará si resultaron vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, al mínimo vital y móvil, a la buena fe y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica del señor Pedro Antonio Herrera Miranda por parte del Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Función Pública y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional, al haber proferido Decreto 305 de 2024, en el que se incluyó la expresión “sin carácter salarial”, la cual considera es contraria a la Ley 4 de 1992 y a la Constitución. 3.

Requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces. En consecuencia, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela.

Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En tal sentido, es claro que al juez natural le corresponde impulsar y decidir los asuntos que se encuentran bajo su conocimiento, por lo que no le es dable al juez 13 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela, en principio, interferir o contrariar so pretexto de proteger los derechos fundamentales, las decisiones que se profieren de forma legítima en el proceso ordinario.

La acción de tutela que se presenta en contra de la decisión judicial, en principio, deviene improcedente, pues ello desconocería el principio de autonomía judicial. Sobre la autonomía e independencia de los jueces y tribunales, la Corte Constitucional ha sostenido que las injerencias indebidas en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del juez constitucional, debe asumirse como un mandato de proscripción, lo cual se justifica, únicamente, para efectos de proteger los derechos fundamentales afectados.

La subsidiariedad de la acción de tutela consiste en impedir que esa herramienta, cuyo campo de aplicación es restrictivo, se convierta en un mecanismo principal de protección. Lo contrario significaría desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales, igualmente, eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”14.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Con fundamento en este requisito (la subsidiariedad), la jurisprudencia de las altas Cortes ha concluido que, por regla general, esta acción es improcedente cuando se pretende controvertir actos administrativos, puesto que el interesado puede o pudo discutir su contenido a través de distintos medios de control, dependiendo de la naturaleza del acto, sea general o particular. 4.

Análisis en el caso concreto 4.1. Del escrito de tutela y la impugnación, se advierte que el propósito del actor mediante esta acción es que “[…] se declare la nulidad del inciso 2do del parágrafo único del art 2 […]” del Decreto 0305 del 5 de marzo de 2024 “[…] que DICE LA PRIMA DE DIRECCIÓN NO SERÁ FACTOR SALARIAL PARA NINGÚN EFECTO LEGAL […]” por considerar que contraría la a Ley 4 de 1992 y a la Constitución. 14 Corte Constitucional.

Sentencia C-543 del primero de octubre de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2. Esta Sección encuentra ajustados a derecho los argumentos planteados por el juez de primera instancia, pues la acción de tutela presentada por el señor Herrera Miranda incurre en las causales de improcedencia contenidas en los numerales 1 y 5 del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, ya que (i) se interpone contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto y porque (ii) el actor cuenta con otros medios de defensa para procurar la protección de los derechos invocados en la petición de amparo.

Relativo al primer evento (i), la Corte Constitucional ha explicado en su jurisprudencia que esta causal de improcedencia se justifica en que estos actos producen efectos generales, ya que no tienen un destinatario particular. En esa medida, por regla general, no producen situaciones subjetivas susceptibles de control a través de la acción de tutela.

Recuérdese que la acción de tutela se caracteriza por ser de carácter particular y concreto. Al respecto en la sentencia T-321 de 199315, la Corte Constitucional precisó que: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” Entonces, se tiene que la naturaleza de la acción de tutela, en principio, no es compatible con los efectos que producen los actos de carácter general impersonal y abstracto, para ello, el legislador ha dispuesto mecanismos judiciales idóneos que permiten cuestionar el contenido de estos actos.

En segunda medida (ii), la Sala observa que los cargos y pretensiones presentados por el accionante, no superan el requisito de subsidiariedad porque existe otro mecanismo judicial pues a fin de controvertir el segundo inciso del parágrafo del artículo 2° del Decreto 0305 de 2024, el actor puede acudir al medio de control de simple nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El medio de control de nulidad, además, posibilita el empleo de medidas cautelares que, gracias a los cambios introducidos en el CPACA, garantizan celeridad y mayor campo de valoración para el juez contencioso administrativo. De manera que en el supuesto de que existiera un perjuicio de vasta magnitud para el señor Herrera Miranda, las medidas cautelares garantizan la idoneidad y celeridad del medio de control referido. 15 Corte Constitucional.

Sentencia T-321 del 10 de agosto de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Al respecto también se puede consultar la sentencia C-132 de 28 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el tema, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”16.

Dada la idoneidad de dicho medio de control, es ese el espacio para exponer cargos como los mencionados por el actor en la impugnación, pues es al juez natural a quien le corresponde determinar si, en efecto, el segundo inciso del parágrafo del artículo 2° del Decreto 0305 de 2024 transgrede la Ley 4 de 1992, el artículo 29 de la Constitución Política, así como otras normas.

En conclusión, además de tratarse de un mecanismo eficaz e idóneo, permite la solicitud de medidas cautelares. Debe recordarse que la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para desconocer los mecanismos de defensa previstos por la Constitución y la ley, o para soslayar términos procesales de los medios ordinarios de defensa, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural. 5.

Conclusión Por las razones expuestas, al no encontrarse satisfecho el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad en el caso examinado, se confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Pedro Antonio Herrera Miranda. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia de 1° de agosto de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, 16 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Radicado: 11001-03-15-000-2024-03488-01 Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador