1 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: FRANCISCO JAVIER GARCÍA RESTREPO Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL2 Y ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Temas: Reconocimiento pensión de jubilación. Traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Ineficacia del traslado. Ausencia de pruebas que demuestren la debida asesoría y buen consejo frente al afiliado al momento del cambio de régimen. No se acreditan requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. Procede la consolidación del derecho prestacional con base en la Ley 100 de 1993, no el Decreto 546 de 1971 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-046-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1 En adelante Colpensiones. 2 UGPP. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor Francisco Javier García Restrepo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones principales (Folios 4 a 5) 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Auto ADP 000674 del 22 de enero de 2014 proferido por la UGPP, con el que se determinó que el demandante había perdido derecho a la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto su solicitud de reconocimiento de pensión de vejez debía ser atendida por la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad en la que se encontrara afiliado. ii) Oficio BZ2014_3199519-1034898 del 25 de abril de 2014, mediante el cual Colpensiones negó la solicitud del libelista tendiente a que se materializara el traslado de su afiliación al régimen de prima media con prestación definida por estar a 10 años o menos de consolidar el requisito para pensionarse. iii) Oficio BZ2014_3199911-1035145 del 25 de abril de 2014, a través del cual la Administradora Colombiana de Pensiones denegó la petición de reconocimiento prestacional del señor García Restrepo por no encontrarse afiliado a dicha entidad. 2.

Inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el Decreto 691 de 1994, por medio del cual el demandante fue incorporado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por contravenir el artículo 152, literal a) de la Constitución Política. 3. Declarar la nulidad absoluta de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuada por el libelista el 22 de julio de 1997 en la AFP BBVA Horizontes S.A., la cual fue posteriormente «absorbida» por la AFP Porvenir S.A. 4.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones afiliar al señor Francisco Javier García Restrepo al régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia, que la AFP Porvenir S.A. lo desafile y haga entrega a la primera entidad de los dineros, depósitos y cuentas que por todo concepto integren su patrimonio pensional. 5.

Como consecuencia de lo anterior, se conmine a la Administradora Colombiana de Pensiones o a la UGPP a: i) reconocer, liquidar y pagar a favor del demandante la pensión de jubilación de manera reajustada anualmente, esto conforme al artículo 6.° del Decreto Ley 546 de 1971, es decir, efectiva desde el 14 de marzo de 2013 y en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicio anterior a la adquisición del respectivo estatus jurídico; ii) reconocer y pagar las mesadas de junio y diciembre que se hayan causado; 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y iii) abonar el valor del retroactivo pensional indexado desde el 14 de marzo de 2013. 6.

Que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA, y que la parte demandada sea condenada a asumir las costas procesales de que trata el artículo 188 ibidem. Pretensiones subsidiarias (Folios 5 a 6) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio BZ2014_3199519-1034898 del 25 de abril de 2014, mediante el cual Colpensiones negó la solicitud del libelista tendiente a que se materializara el traslado de su afiliación al régimen de prima media con prestación definida por estar a 10 años o menos de consolidar el requisito para pensionarse. ii) Oficio BZ2014_3199911-1035145 del 25 de abril de 2014, a través del cual la Administradora Colombiana de Pensiones denegó la petición de reconocimiento prestacional del señor García Restrepo por no encontrarse afiliado a dicha entidad. 2.

Declarar la nulidad absoluta de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuada por el libelista el 22 de julio de 1997 en la AFP BBVA Horizontes S.A., la cual fue posteriormente fusionada con la AFP Porvenir S.A. 3. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones afiliar al señor Francisco Javier García Restrepo al régimen de prima media con prestación definida, y en consecuencia, que la AFP Porvenir S.A. lo desafile y haga entrega a la primera entidad de los dineros, depósitos y cuentas que por todo concepto integren su patrimonio pensional. 4.

Que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA, y que la parte demandada sea condenada a asumir las costas procesales de que trata el artículo 188 ibidem. Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 4) 1. El señor Francisco Javier García Restrepo nació el 26 de octubre de 1954, por lo que a la fecha de presentación de la demanda (16 de septiembre de 2014) contaba con 59 años de edad. 2.

El demandante ha prestado sus servicios al Estado por más de 21 años en las siguientes entidades y con los siguientes tiempos de labor oficial: i) en la Procuraduría General de la Nación del 1.° de febrero de 1985 al 31 de julio de 1990 y del 7 de abril de 2011 a la fecha de radicación del libelo (16 de septiembre de 2014); y ii) en la Rama Judicial del 1.° de mayo de 1990 al 23 de febrero de 2003. 3.

El libelista estuvo afiliado y realizó aportes a pensión a la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal, hoy UGPP), esto hasta el 22 de julio de 1997 cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad 4 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a través de la AFP BBVA Horizonte S.A. (hoy fusionada por absorción con la AFP Porvenir S.A.), en la cual se encuentra activo. 4.

La AFP BBVA Horizonte S.A. le efectuó una proyección pensional al señor García Restrepo el 26 de noviembre de 2012, y le indicó que el valor estimado de la prestación sería de $955.126. Sin embargo, no le fue informado que su mesada alcanzaría dichos valores mínimos a diferencia de la que consolidaría en el régimen de prima media con prestación definida, sino que solo le indicaron que podría adquirir el derecho a cualquier edad. 5.

Conforme al dictamen elaborado por el señor Gabriel Antonio Pérez Ardila, la proyección de la cuantía de la pensión de jubilación que habría obtenido el demandante si estuviese afiliado al RPMPD administrado por Colpensiones, alcanzaría una suma superior equivalente a $3.357.624. 6. EL libelista solicitó ante la UGPP el 5 de diciembre de 2013 la inaplicación del Decreto 691 de 1994, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme a las previsiones del Decreto 546 de 1971, el pago del retroactivo causado por este concepto desde el 14 de marzo de 2013 y que a través de dicha entidad se requiriera a la AFP Horizonte que lo desafiliara y realizara la devolución de los aportes efectuados. 7.

La UGPP mediante auto 000674 del 22 de enero de 2014 denegó la referida reclamación en el sentido de remitirla a la aludida AFP privada bajo el argumento de que el señor García Restrepo había perdido el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 8. El demandante formuló petición ante Colpensiones el 25 de abril de 2014, con el fin de que fuera tramitada su desafiliación a Porvenir S.A. y la consecuente afiliación a la primera entidad administradora del RPMPD de manera que le fuera reconocida la pensión de jubilación con efectos fiscales desde el 14 de marzo de 2013. 9.

Colpensiones dio respuesta negativa a esta solicitud por medio de los Oficios BZ2014_3199519-1034898 y BZ2014_3199911-1035145 del 25 de abril de 2014, en el sentido de asegurar que no era procedente su de traslado de régimen por encontrarse a menos de 10 años de consolidar el estatus jurídico de pensionado, así como por el hecho de que no se encuentra afiliado a aquella entidad de previsión pública.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias, de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 5 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 14 de mayo de 2015. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Falta de jurisdicción o competencia y falta de legitimación en la causa por pasiva.

La apoderada judicial de la entidad demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A., en la contestación de la demanda propuso la excepción de falta de jurisdicción o de competencia argumentando que el numeral 4° de artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo consagró que la jurisdicción ordinaria laboral conocería de las controversias relativas a la prestación de servicios de la seguridad social que se susciten entre afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, así para el caso objeto de estudio, manifestó que la competencia está radicada en la jurisdicción ordinaria, por cuanto el demandante se encuentra afiliado válidamente al Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. […] Por su parte el apoderado judicial de la entidad demandada COLPENSIONES en la contestación a la demanda formuló la excepción previa de falta legitimación en la causa por pasiva, aduciendo que como se desprende de los hechos de la demanda y las pruebas documentales obrantes en el expediente la entidad COLPENSIONES no tiene la obligación legal ni jurídica de decidir sobre la solicitud de la pensión, toda vez que el demandante se encuentra afiliado actualmente a un fondo privado y es esa entidad la encargada reconocer o no la prestación económica. […] En este orden de ideas las partes en un proceso pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate del demandante o del demandado, es decir, que no significa que quien no tenga derecho u obligación no estaría legitimado para hacer parte del proceso, es decir, estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en el libelo demandatorio, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material. […] Por lo tanto, para el caso concreto, la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la entidad demandada COLPENSIONES, entendida en su modalidad de hecho, no tiene vocación de prosperidad, en tanto la entidad demandada tiene capacidad y representación para acudir al litigio, es a la entidad a quién la parte demandante citó como extremo pasivo, y es a ella a quién se le ha efectuado la respectiva notificación. Por ello, se deberá continuar con su vinculación a fin de establecer de fondo en la sentencia si existe legitimación en la causa material por pasiva que la obligue a responder por los hechos alegados.

Conforme a lo anterior, no se decreta probada las excepciones previas de falta de jurisdicción ni de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por las entidades demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, respectivamente. Prescripción. En lo que respecta a esta excepción, para la Sala resulta claro que, a pesar de que el numeral 6° del artículo 180 Código de Procedimiento Administrativo 6 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y de lo Contencioso Administrativo consagra esta excepción como de fondo o de resolución previa, en el presente caso la misma no puede decidirse en esta etapa procesal, pues, se tiene que lo pretendido es el traslado de régimen pensional y a su vez el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo cual trae como consecuencia que para que proceda el reconocimiento y pago de los mismos se necesita que, de manera previa, se profiera una sentencia que reconozca tal derecho, siendo ese el momento en el que se establece cuáles mesadas prescribieron y cuáles no, en el evento absolutamente hipotético de que se acceda a las súplicas de la demanda. […]».

(Negrilla, cursiva y mayúscula del texto original. Folios 268 a 270 y CD obrante a folio 246 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Corresponde a la Sala, al (sic) decidir sobre la legalidad de los actos administrativos contenidos en el Auto No. ADP000674 del veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014), proferido por la Subdirectora de determinación de derechos pensionales de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal Pensional - UGPP, y en los Oficios Nos. BZ2014-3199519-1034898 y BZ2014-3199911-1035145 del veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014), expedidos por el Agente de Servicios de la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante los cuales se negó el traslado de régimen pensional al señor FRANCISCO JAVIER GARCÍA RESTREPO, así como el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al mismo, y en consecuencia, resolver si el accionante tiene o no derecho a que se le permita el traslado de régimen pensional, esto es, del régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS- al régimen de prima medida con prestación definida -RPD-, y como consecuencia del traslado del régimen, si tiene o no derecho a que las entidades accionadas reconozcan y paguen la pensión de vejez.» (Mayúscula conforme a la transcripción. Folios 270 vuelto a 272 y CD que reposa a folio 246 del expediente).

SENTENCIA APELADA (Folios 561 a 585) El a quo profirió sentencia escrita el 19 de octubre de 2017, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia expuso que de conformidad con la documentación obrante en el expediente, se observa que el 22 de julio de 1997 el libelista presentó solicitud de afiliación a la Administradora de Fondo de Pensiones Horizontes S.A. (hoy Porvenir S.A.).

Dicha compañía por requerimiento del señor García Restrepo le efectuó una proyección de la pensión de vejez, la cual se estimó en un valor de $955.126, razón por la cual, ante las condiciones desfavorables advertidas por aquel, instó que se aceptara su traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, esto en el entendido de que debía inaplicarse la Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994, pues nunca fue informado de las implicaciones de su permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Aseguró que en efecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte de Suprema de Justicia a través de sentencia del 9 de septiembre de 2008, dictada en el 7 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso con radicado 31989, declaró la nulidad de la afiliación de una persona a un fondo de pensiones privado, esto en la medida en que se demostró que el traslado de régimen se había materializado mediante engaño, luego de que no se le hubiese brindado información clara y completa sobre las consecuencias de esta decisión, ello en procura de los intereses de la AFP en lugar de los del afiliado.

Sostuvo que en razón de lo expuesto, es cierto como lo indica la parte activa que el fondo de pensiones Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., tenía al momento de su afiliación el deber de brindarle toda la información acerca de las condiciones para acceder a las diferentes prestaciones pensionales bajo el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual aduce dicha entidad que sí realizó. Ahora, sobre el punto aseveró que con base en los medios probatorios practicados en la actuación, no se observa que la AFP demandada hubiera viciado el consentimiento del libelista, o le hubiese ofrecido una información errada, incompleta o confusa.

Por el contrario, manifestó que es claro cómo el Señor García Restrepo se afilió desde el año 1997, lo cual indica que tuvo tiempo suficiente para ponerse al tanto de su situación pensional y advertir las ventajas y desventajas de ambos regímenes, a fin de tomar una decisión oportuna, por lo que no es posible admitir la supuesta desinformación alegada como sustento de la nulidad invocada en contra del acto de afiliación, como tampoco la declaratoria de inconstitucionalidad por vía de excepción del Decreto 691 de 1994 que incorporó a los servidores públicos al SGSSP.

Al respecto precisó que no tiene asidero el argumento consistente en que por tratarse de la regulación del derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios estatales, dicha normativa debía adoptarse por ley estatutaria y no por ley ordinaria o decreto. Señaló además que solo los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que cumplan con el requisito de 15 años de servicio cotizados al 1.° de abril de 1994, pueden trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo.

En el caso del demandante afirmó que el señor Francisco Javier García Restrepo a la data en comento no colmaba la exigencia aludida, pues de la documentación aportada se verifica que aquel tuvo su primera vinculación oficial a la Procuraduría General de la Nación desde el 1.º de febrero de 1985, por lo que no se satisface el requisito temporal consagrado en el artículo 36 ibidem.

De igual manera, recalcó que al momento de radicar la solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida a través de Colpensiones, esto es, el 25 de abril de 2014, al libelista le restaban menos de 10 años para cumplir el requisito de la edad para pensionarse, por lo que de conformidad con el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, este se hallaba inmerso en la prohibición de traslado de régimen pensional prevista en dicho canon.

Finalmente adujo que en la medida en que el señor García Restrepo actualmente cuenta con el requisito etario para acceder a la prestación reclamada, aquel deberá solicitar el reconocimiento del derecho ante Porvenir S.A., previo al cumplimiento de los demás presupuestos estipulados para consolidar la prerrogativa. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones del demandante y condenarlo en costas en aplicación de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esto al haber resultado vencido en el respectivo litigio.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 595 a 621) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones. Para ello argumentó que el a quo erró al indicar que los temas relacionados con la pensión de vejez o el régimen de transición para el caso de los servidores públicos, podían desarrollarse mediante ley ordinaria, toda vez que las condiciones para la configuración legal de aquel derecho fundamental, son elementos integradores de su núcleo esencial y por lo tanto se reservan a una ley estatutaria, condición de la cual carece la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente señaló que dar aplicación a la Ley 100 de 1993 en materia de traslados entre regímenes al caso del libelista, es contrario al pacto de derechos económicos, sociales y culturales, los cuales consagran como pilar fundamental de la seguridad social, el principio de progresividad y no regresividad de las prerrogativas propias del sistema, además que contradice los criterios de fijación salarial contemplados en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, pues en esta norma se prevé que en ningún caso podrán desmejorarse las asignaciones y conceptos de remuneración como las pensión de vejez.

Indicó con base en lo anterior, que para la fecha de afiliación del demandante al RAIS, no había una ley estatutaria que regulara lo atinente a la pensión de vejez de servidores públicos, por lo que debía aplicarse la normativa preexistente como era en su caso el Decreto 546 de 1971. Es decir, el Decreto 691 de 1994 que los incorporó al sistema pensional de la Ley 100 de 1993, no podía suplir el trámite legislativo de una ley estatutaria, de suerte que las afiliaciones efectuadas a las administradoras de fondos de pensiones, bien serían ineficaces de pleno derecho al no existir norma debidamente expedida que regule el derecho fundamental a la seguridad social de los empleados del Estado, o bien estarían viciadas de nulidad absoluta por contravenir normas de carácter imperativo como lo son los artículos 897, 898 y 899 del Código de Comercio.

Expuso sobre el punto que al ofrecerle al demandante una mesada de $955.126 bajo el amparo del RAIS, se presenta una ostensible desmejora que no refleja los verdaderos ingresos percibidos por aquel en el desempeño de su empleo público. Lo anterior implica que no se configura el principio de la equivalencia razonable, en atención a que todo contrato bilateral, conmutativo y oneroso, busca el equilibrio prestacional, el cual tampoco se reporta en esta controversia si se tiene en cuenta que el valor de la pensión que reconocería la AFP privada es mucho menor a la proyectada en el RPMPD en una cuantía de $3.357.624 para el 2016.

Manifestó que a la luz del principio de progresividad de la seguridad social, el acto jurídico de afiliación al RAIS celebrado por el libelista el 22 de julio de 1997, se presume inconstitucional y a la vez susceptible de ser declarado 9 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ineficaz o nulo por transgredir tratados internacionales de trabajo, habida cuenta de que se impuso una medida regresiva a la prestación reclamada en esta oportunidad, la cual se traduce en que no reflejará ni en mínima medida, el valor de los salarios que ha percibido el señor García Restrepo durante su vida laboral, sobre los cuales su empleador aportó al Sistema de Seguridad Social.

Sumado a ello planteó que el tribunal de primera instancia partió de un supuesto equivocado al aseverar que no hay elementos de convicción en el plenario que demuestren que la AFP privada hubiera viciado el consentimiento del demandante o que le brindó información errada, incompleta o confusa, pues lo sostenido con la demanda es que esta nunca se dio a pesar de que era su responsabilidad como entidad administradora de un régimen pensional.

Por último sostuvo que lo alegado en la demanda es que el libelista no fue informado por la AFP Horizonte S.A. de que su mesada pensional alcanzaría valores tan ínfimos, y mucho menos que de retornar al régimen de prima media con prestación definida, dicha prestación resultaría más beneficiosa en punto a su valor monetario, situación que no correspondía a una carga probatoria de la parte activa por tratarse de una negación indefinida, sino de la parte demandada quien debió demostrar su diligencia en ese aspecto, lo cual no ocurrió en el presente proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN UGPP (Folios 612 a 614): solicitó que se confirme el fallo apelado y en tal sentido se nieguen las pretensiones del libelista. Para tal efecto aseveró que la Corte Constitucional mediante sentencia SU 062 de 2010 se expuso que: «[…] la Corte reconoce que resulta necesario señalar algunos requisitos para el evento en que las personas pertenecientes al grupo (Iii) (sic) decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media con el fin de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. Exigencias que también quedaron contenidas en la resolutiva de la sentencia en comento.

Señaló: Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado el régimen de ahorro individual solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro Individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida. […]» Por esta razón, aseguró que el hecho de que el libelista hubiese estado afiliado a la AFP BBVA HORIZONTE S.A, es decir, al régimen de ahorro individual con solidaridad, permite entender que aquel perdió el régimen de transición que le hubiese permitido acceder al derecho pensional con base en el Decreto 546 de 1971.

Parte demandante (Folios 621 a 623): instó que se revoque la decisión impugnada y en su lugar se acceda a los pedimentos del libelo. Sobre el punto reiteró que el valor de la mesada pensional proyectada en el régimen de prima 10 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co media administrado por Colpensiones, sí cumple con los criterios de la no desmejora salarial de que trata la Ley 4.ª de 1992, lo cual no ocurre con el valor de la prestación ofrecido por la AFP privada del régimen de ahorro individual con solidaridad, razón por la cual, esta última afiliación deviene ineficaz.

Aunado a ello acotó que en el expediente se vislumbran serias omisiones al deber de información financiera contenido en la Ley 1328 de 2009 por parte de las administradoras de pensiones, pues se verifica la ausencia de pruebas relacionadas con el buen consejo, según el cual se debe asesorar adecuadamente a los afiliados de los respectivos fondos del sistema en punto a las ventajas y desventajas que ofrece uno u otro régimen.

Colpensiones (Folios 625 a 629): deprecó que se confirme la sentencia recurrida bajo un argumento aislado al caso referente a que la interpretación constitucional y legal válida respecto de la aplicación del régimen de transición, es que si bien se mantienen algunos conceptos del régimen anterior (edad, tiempo y monto), lo cierto es que el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (índices 43 y 45 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme la providencia apelada, sin embargo efectuó un estudio del caso con relación a un asunto de reliquidación pensional, en el sentido de solicitar que una vez se verifique en el expediente que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y con los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte, sería mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con el fin de no acceder al reajuste de la prestación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir conceptos de remuneración sobre los cuales no realizó cotizaciones.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 631 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. Problema jurídico 11 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿Resulta válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por el señor Francisco Javier García Restrepo el 22 de julio de 1997 a través del trámite de afiliación a la AFP Porvenir S.A., ello desde el punto de vista de la suficiencia e integridad de la asesoría que debió brindársele a aquel en su momento por parte de dicha administradora para que adoptara la decisión que más se ajustara a sus intereses? En caso negativo, 2.

¿El demandante en su calidad de ex funcionario de la Rama Judicial y del Ministerio Público es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, su derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación debe someterse a las previsiones del Decreto 546 de 1971 o a las de la primera norma en mención? Primer problema jurídico ¿Resulta válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por el señor Francisco Javier García Restrepo el 22 de julio de 1997 a través del trámite de afiliación a la AFP Porvenir S.A., ello desde el punto de vista de la suficiencia e integridad de la asesoría que debió brindársele a aquel en su momento por parte de dicha administradora para que adoptara la decisión que más se ajustara a sus intereses? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: no es válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por el libelista mediante su afiliación a la AFP Porvenir S.A., pues no se demostró que dicha administradora hubiese suministrado la información clara, suficiente, integral y transparente frente a las posibles consecuencias negativas que con dicho cambio se generarían en su contra, lo cual trae consigo la ineficacia de aquella decisión de cambio de marco regulatorio, tal como se explicará a continuación:  Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993 y su aplicabilidad para servidores públicos El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito era unificar los requisitos y condiciones para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción de sus tipos de vinculaciones laborales, bien en el sector privado o público.

No obstante, es claro que el sistema sí exceptuó de su regulación a quienes fueran beneficiarios de algún régimen especial de aquellos determinados expresamente en el artículo 279 ibidem. Ahora, en el recurso de apelación, la parte demandante alega que por vía de excepción de inconstitucionalidad debe inaplicarse tanto la ley en comento como el Decreto 691 de 1994 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», ello bajo el supuesto de que el derecho a la seguridad social tiene naturaleza de garantía fundamental que debía ser desarrollada a través de una ley estatutaria y no 12 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinaria como lo fue la Ley 100 de 1993, y mucho menos mediante un acto administrativo reglamentario como lo fue el referido anteriormente.

No obstante, sobre el punto basta recordar que la Corte Constitucional profirió la Sentencia C 408 del 15 de septiembre de 19945, mediante la cual se pronunció de fondo e íntegramente acerca de la exequibilidad de la Ley 100 de 1993 "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", en el sentido de precisar que se ajustaba a la norma superior en cuanto a su trámite como ley marco y no estatutaria bajo el siguiente argumento: «[…] Es claro para la Corte que esta normatividad sobre la seguridad social, no debe ser objeto de reglamentación mediante la vía legal exceptiva de las leyes estatutarias por no corresponder a los elementos de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoría legal, por tratarse de elementos de tipo asistencial que provienen, en oportunidades, de la existencia de una relación laboral, y en otras, de la simple participación en el cuerpo social, y derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la mayoría de los casos.

La gratuidad, no puede entenderse, en los titulares de estos derechos, como un ingrediente que pueda mutar la naturaleza de los mismos para transformarlos en derechos fundamentales; pues no son más que desarrollos de contenidos propios del Estado social de derecho. Y así lo declarará esta Corte, rechazando el cargo por razones de forma, planteado en la demanda contra la Ley 100, según el cual los contenidos de ésta imponían su expedición mediante el trámite de leyes estatutarias. […]» En el sentido anterior, la Corte Constitucional resolvió en la parte resolutiva de la sentencia de constitucionalidad: “[…] Primero. Declarar exequible la Ley 100 de 1993, en cuanto no era necesario que el Congreso le diera el trámite de ley estatutaria.[…]” (Negrita del texto original y subraya de la Sala) Es decir, al margen de la evolución jurisprudencial que le ha dado mayor autonomía como derecho constitucional fundamental a la seguridad social y particularmente a la pensión en razón de su protección directa a través de la acción de tutela, estos siempre se han enmarcado en el desarrollo de un concepto de servicio público y de asistencialidad que ya fue estudiado y definido por la aludida alta corte en punto al trámite legislativo que debía surtirse para regular lo propio.

Es por esta razón que resulta inviable dar aplicación a la figura de la excepción de inconstitucionalidad derivada del artículo 4.° superior, pues como medio de control concreto y difuso de constitucionalidad que se verifica en asuntos particulares con efectos inter partes, su efectividad depende de que la autoridad judicial competente para realizar el control concentrado y abstracto de la norma discutida (Corte Constitucional), no se haya pronunciado al respecto, pues una vez realizada esta manifestación, sus efectos erga omnes impiden desconocer lo resuelto, al punto de ser improcedente efectuar análisis contrarios como el que ahora pretende el libelista en oposición a la decisión de exequibilidad de la Ley 100 de 1993 declarada en la aludida sentencia C 5 Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1994.

Expediente No. D-544. Acción de inconstitucionalidad contra la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", y contra los artículos de la misma: 11, 13 literal d), 14, 17, 18 párrafo 3o., 20, 29, 44, 48, 53, 60 literal c, 161, 168, 194 a 197, 204, 236, 242 (parcial), 273, 279 (parcial) y 288. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 408 de 19946, la cual a su vez respalda la legalidad del Decreto 691 de 1994 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones».

De este modo, el argumento de la parte activa tendiente a consolidar en el presente escenario la excepción de inconstitucionalidad, no halla eco favorable. Bajo tal entendido, resulta necesario verificar como fundamento normativo que gobierna la situación particular del demandante, la Ley 100 de 1993 y sus implicaciones jurídicas desde el punto de vista del régimen de transición y de la posibilidad de traslados entre el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD).

Acerca de este postulado, se destaca que el artículo 12 de la norma en cita instituyó los referidos marcos regulatorios de la siguiente forma: i) Del régimen de prima media con prestación definida El primero está contemplado en el artículo 31 de la citada normativa, el cual lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».

Asimismo, el artículo 32 literal b) ibidem señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]».

Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que, en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «Artículo 9.° (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: 6 Sobre el punto resulta válido tener en cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C 122 del 1.° de marzo de 2011 en la que se planteó lo siguiente: «[…] La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto.

Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto. […]».

(Negrita fuera del texto). 14 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; b) Acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. ii) Del régimen de ahorro individual con solidaridad Ahora bien, el segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 59 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, el cual se definió por la norma como «[…] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».

Este, a diferencia del régimen de prima media con prestación definida, se basa en el capital ahorrado por los aportes efectuados por el trabajador o la persona independiente en un tiempo determinado, así como los respectivos rendimientos financieros que aquel acumulado genere, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados.

Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable. En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Articulo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez.

Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al 15 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Es así como, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión7.

Respecto a las características del sistema general de pensiones, el artículo 13 de la mencionada Ley 100, indicó: «ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El texto original era el siguiente:> La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes. b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. c. Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. e. <Literal modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El texto original era el siguiente:> Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2012-00016-00(0072-12). 16 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. h. En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley. […] l. <Literal adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en pactos o convenciones colectivas de trabajo; […]» Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reguló el régimen de transición e incorporó tres segmentos protegidos por esta, bajo los siguientes parámetros: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. […]» (Subraya la subsección).

Con posterioridad la Ley 797 de 2003 modificó algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como se transcribe: 17 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; i) El fondo de solidaridad pensional estará destinado a […]» (Resaltado fuera del texto original) La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el cual, para el caso de traslados de régimen señaló: «[…] Artículo 1º.

Traslado de Régimen de Personas que les falte menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […]» Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos: «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». De ahí que, esta habilitación normativa y práctica de operación simultánea avalada en nuestro ordenamiento entre el RPMPD (administrado por el extinto ISS, hoy Colpensiones) y el RAIS (gestionado por los fondos privados), fue precisamente para que cada uno de ellos pudiera satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de los trabajadores que, de manera libre y voluntaria, hubieren optado por afiliarse en uno u otro régimen.

Ahora bien, en lo concerniente a la delimitación de la protección transicional, la cual no sería aplicable en los eventos en los que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues estarían sujetas plenamente a las reglas de este sistema, se tiene que la 18 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).

Finalmente, acerca de las disposiciones reseñadas y para dilucidar toda la problemática que giraba alrededor de las situaciones de traslados entre regímenes del Sistema de Seguridad Social Integral, así como la exclusión de los beneficios del régimen de transición, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, en la cual hizo varias definiciones que despejan los argumentos de la parte apelante, a saber: «[…] 10.

Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones […] 10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.

Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial. […] Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP.

Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a (sic) al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a 19 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. […] 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. […]».

(Resaltado intencional). 20 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en la sentencia de unificación citada, se puntualizan las reglas generales de la circunstancia de traslado de régimen pensional en torno al beneficio del régimen de transición: - La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. - De igual forma, en relación con lo previsto en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 del 2003, la Corte fue clara en torno a la interpretación armónica que se debe dar a la normativa y descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente. - Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios.

Dicha postura ha sido asumida por parte de esta Subsección en asuntos con contornos similares al presente8, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, optaron voluntariamente por el RAIS para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. En el caso particular, la Subsección advierte que es necesario verificar si el traslado del régimen cumplió o no con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, para conservar su validez.

Lo anterior porque el demandante busca que además de declarar la nulidad de su afiliación a la AFP Porvenir S.A., este sea trasladado a Colpensiones para que dicha entidad le reconozca una pensión de jubilación bajo la égida de una normativa especial y previa a la Ley 100 de 1993, como lo era el Decreto 546 de 1971. Es decir, en esencia lo que se pretende es la aplicación del régimen de transición de la primera norma en comento para ser beneficiario de los postulados anteriores a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Este estudio es indispensable en la medida en que se advierten como consecuencias colaterales a dicho traslado, la posible pérdida de transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez conforme al marco normativo invocado, por lo que se torna indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: (i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 200012339000-2015-00358-01 (4244-2017), demandante: Libia del Carmen Ripoll Ripoll;

(ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicación: 250002342000201503434 01 (2004-201), demandante: Gladys Mora de Fúquene. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y a los regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana.  Deber de información, asesoría y buen consejo frente a afiliados en punto a los traslados de regímenes De acuerdo con la trascendencia en materia de consecuencias jurídicas que conlleva un cambio de régimen pensional dentro del sistema propiamente dicho, se hace palmaria la necesidad de que, al momento en que la persona opte por escoger el régimen al cual efectuar sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada de manera precisa y transparente respecto a las repercusiones que con dicha transferencia pudieren acarrear consigo, pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados.

Lo anterior, como en efecto lo ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, así: «[…] la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 […]»9.

(Negrita intencional). 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el punto se recalca que el deber de información en lo que atañe a su contenido y alcance se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones, en la medida que sobre estas recae la obligación de informar de manera idónea y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se derivan para el afiliado sobre su vinculación y posterior traslado entre un régimen y otro.

Con relación a ello se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia el 22 de noviembre de 201110. Se cita: «[…] Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. […]» A su vez, la Corte Constitucional ha ratificado y desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», en acatamiento del deber de proporcionar información, el cual se configura como uno de los plurales deberes de las administradoras con respecto a sus afiliados.

Tal como se señaló en sentencia T-191 de 2020, de la siguiente manera: «[…] 88. La libertad de elección presupone conocimiento de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado.

Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, así como las ventajas y desventajas de la elección. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. […]»11 (Negritas de la Subsección). 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación: 33083. 11 Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2020. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como corolario de lo anterior, se colige que el hecho de la afiliación o traslado de regímenes de un usuario trae consigo repercusiones de gran envergadura, verbi gracia, los términos en que se causará y disfrutará el derecho económico de la pensión, o en el caso de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado partiendo de las diferentes alternativas para acceder a dicha prestación en los dos regímenes pensionales existentes.

Por lo que el traslado deja de ser entonces una mera cuestión legal y adquiere de manera inexorable una relevancia superior por estar en juego un derecho constitucional como lo es el de la seguridad social, y especialmente el de la pensión. Bajo este contexto, en materia de seguridad social, la responsabilidad de los fondos de previsión social atinente a brindar la adecuada asesoría, no puede ser abstracta o limitada, pues lo que se pretende es recaudar información contenciosa respecto a las necesidades individuales de cada uno de los afiliados, porque de no hacerse así, se desconocería el postulado de la debida información, esto es, de conocer de manera detallada los hechos y consecuencias de la decisión que el administrado opte por escoger.

En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas tomen decisiones equivocadas. En armonía con dicha intelección, el Decreto 663 de 199312 aplicable a las administradoras de fondos de pensión, previó en el numeral 1.° del artículo 97 la siguiente obligación a cargo de las referidas entidades: «ARTICULO 97.

INFORMACIÓN. 1. Información a los usuarios. <Numeral modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas. […]».

Por consiguiente, puede verse que las sociedades administradoras de fondos pensionales han acarreado la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria a través de la entrega de información clara, suficiente y responsable que permitiera al trabajador elegir entre las diversas opciones posibles en el mercado aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En tal sentido, el ofrecimiento de estos servicios, por estar relacionado con una garantía constitucional como el derecho a la seguridad social, debía estar precedida del respeto frente a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.13 12 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". 13 ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es por ello que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de brindar información objetiva y transparente a los usuarios es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen onerosos intereses sociales, como lo son la protección de los riesgos de la vejez, invalidez y/o muerte.14 A su turno, con la expedición de la Ley 1328 de 200915 se desarrolló de manera significativa la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones, el cual puntualizó que, en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras, debía observarse de manera minuciosa el principio de transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, así: «Artículo 3.

Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: […] c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. […]».

Por su parte, el Decreto 2555 de 201016 que incorporó lo preceptuado por el Decreto 2241 del mismo año17, en su artículo 2.6.10.1.2 efectuó sendos desarrollos de los principios trazados por la Ley 1328 de 2009, a saber: «Artículo 2.6.10.1.2 Principios. Los principios previstos en el artículo 3 de la ley 1328 de 2009 se aplican integralmente al Sistema General de Pensiones, teniendo adicionalmente en cuenta los aspectos particulares que se desarrollan en los siguientes numerales: 1.

Debida Diligencia. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos y/o en la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, a fin de que éstos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en relación con las opciones de afiliación a cualquiera de los dos regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, así como respecto de los beneficios y riesgos pensionales de la decisión. En el caso del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán poner de presente los tipos de fondos de pensiones obligatorias que pueden elegir según su edad y perfil de riesgo, con el fin de permitir que el consumidor financiero pueda tomar decisiones informadas.

Este principio aplica durante toda la relación contractual o legal, según sea el caso. 2. Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las administradoras del Sistema General de Pensiones deberán suministrar al público información 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31989. 15 Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. 16 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 17 Por el cual se reglamenta el Régimen de Protección al Consumidor Financiero del Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones. 25 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer adecuadamente los derechos, obligaciones y costos que aplican en los dos regímenes del Sistema General de Pensiones. 3.

Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las administradoras del Sistema General de Pensiones y las compañías aseguradoras de vida que tienen autorizado el ramo de rentas vitalicias deberán velar porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros. […]». (Subrayas de la Sala). De acuerdo con las anteriores preceptivas, es dable asumir que el deber de asesoría y promoción en la prestación del servicio por parte de los fondos privados de pensiones, guarda cohesión especialmente con la noción de protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones, a fin de instar por el respeto y cumplimiento de los principios y el contenido básico de información, así como permite avizorar el alcance que acarrea dicho traslado con precisión de las asesorías y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones.

Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia18, cuando se indicó lo siguiente: «[…] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo […]». (Negritas por fuera del texto). En relación con el deber del buen consejo por parte de las administradoras con los consumidores, el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 ejusdem indicó lo siguiente: «Artículo 2.6.10.2.3 Asesoría e información al Consumidor Financiero.

Las administradoras del Sistema General de Pensiones tienen el deber del buen consejo, por lo que se encuentran obligadas a proporcionar a los consumidores financieros información completa respecto a los beneficios, inconvenientes y efectos de la toma de decisiones en relación con su participación en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones.

Las administradoras de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, deberán garantizar que los afiliados que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, esto es del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media y viceversa, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. […]». (Resaltado intencional). 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de abril de 2019, radicación: 68852. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno el parágrafo 1 del artículo 2.° de la Ley 1748 de 201419 indicó que los afiliados que quieran trasladarse deben recibir asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado.

Al respecto, se cita: «Artículo 2°. Las administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual tendrán la obligación de poner a disposición de sus afiliados a través de los distintos canales que dispongan las administradoras y, trimestralmente, a través de extractos que serán enviados al afiliado por el medio que este escoja, la siguiente información: […] Parágrafo 1°.

Adicionar un inciso 2 al artículo 9° de la Ley 1328 de 2009, que regula el contenido mínimo de la información al consumidor financiero, cuyo texto es el siguiente: En desarrollo de lo anterior, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deberán garantizar que los clientes que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes.

Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia». (Subrayas fuera del texto original). El deber de información por parte de los dos regímenes al momento del traslado también fue exigido en la Circular Externa 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia que modificó el Capítulo I del Título III de la Parte II de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014), que en su artículo 3.° previó: «3.13 Deber de asesoría para que proceda el traslado de afiliados entre regímenes.

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 9° de la ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014, y el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2055 de 2010, las Administradoras del Sistema General de Pensiones deben garantizar que los afiliados que deseen trasladarse de regímenes pensionales, reciban asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado».

Bajo dicha premisa, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que antes de que se realice un cambio de régimen, debe informarse al usuario como mínimo las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias que el traslado genera para cada afiliado. En efecto, en sentencia SL2324-2019 del 19 de marzo de 201920 señaló: «[…] Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la 19 «Por medio de la cual se establece la obligación de brindar información transparente a los consumidores de los servicios financieros y se dictan otras disposiciones».

Exigencia, que fue reafirmada en el Decreto 2071 de 2015 «Por el cual se modifica el Decreto número 2555 de 2010 en lo referente al régimen de protección al consumidor financiero del Sistema General de Pensiones». 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 19 de marzo de 2019, radicación: 64860. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en el RPM o en el RAIS. […]» (Cursiva del texto original, Negrita de la Subsección).

Como se advierte de lo antedicho, en este nuevo curso se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia, sino que, de manera concomitante, implica un mandato de brindar asesoría y buen consejo; de modo que la situación del trabajador, con sujeción a su edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros, 28 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conjugue un conocimiento objetivo de los regímenes pensionales y subjetivo a nivel individual, más la opinión experta sobre el asunto, de cara a tomar una decisión responsable en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales.

En resumen, el deber de información que tienen las AFP frente a los administrados es amplia, puesto que comporta el análisis previo, especializado y global de los antecedentes del interesado, junto con los pormenores que provengan con los regímenes pensionales. De ello que en los casos en que los afiliados sean beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto implicaría una responsabilidad aún superior, por cuanto, de manera indiscutible, aquellos trabajadores tenían una expectativa legítima que se podría ver comprometida a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo expuesto no conlleva argüir per se que una persona beneficiaria de la referida transición no pueda optar por el traslado de regímenes y, en principio, perder dicha expectativa del derecho económico; sino que se torna necesario que la decisión sea tomada con pleno conocimiento de las consecuencias que acarrean dicho cambio, lo que, en todo caso, supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras a fin de evidenciar la ilustración y acompañamiento de personas expertas en la materia que le hubieren permitido al trabajador tomar la decisión aún bajo los posibles resultados adversos a sus intereses.

Es así como se ha hecho imprescindible demostrar por parte de las entidades de previsión que no existió asimetría de la información y, en consecuencia, proveer al juez de conocimiento todos los medios probatorios que lleven al convencimiento pleno de que, al momento de producirse el traslado de regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente.21  El solo consentimiento que versa en el formulario de afiliación no es suficiente para determinar la plena validez del traslado Como bien se ha expuesto en parágrafos que anteceden, la doctrina y la legislación colombiana han elaborado una serie de obligaciones especiales para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, dentro de las cuales se encuentran inmersas las administradoras de pensiones, que provienen de los principios de la buena fe, transparencia, vigilancia y, sobre todo, el deber de información. Así entonces, estos detalles informativos deben comprender todas las etapas del proceso, desde el momento intencional en que el interesado recurre a la AFP en procura de obtener conocimiento sobre la posible afiliación al nuevo régimen, hasta la determinación de las condiciones para el disfrute prestacional.

De este modo, es relevante aclarar que, en la oportunidad que el afiliado opte por el traslado de régimen pensional, no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad, es decir, que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar antecedido de una serie de instrucciones al usuario acerca de las 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de septiembre 2014, número de providencia: SL12136. 29 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencias y riesgos de dicho traslado.

En otros términos, no simplemente se debe verificar que existió una transferencia al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino, advertir que el mismo se hubiere realizado bajo los parámetros de libertad informada. Sobre el particular, en sentencia del 9 de septiembre de 200822 la Corte Suprema de Justicia indicó: «[…] Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. […]».

(Negrita de la Sala). Conforme a la jurisprudencia en cita, se observa que las administradoras de los fondos privados de pensiones, al versar su naturaleza sobre entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, bajo el entendido que, en el escenario que conduce al traslado de regímenes pensionales por parte de los particulares, no se trataba únicamente de completar requerimientos formales como la suscripción de un formato, sino de haber contado con los elementos suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada.

En relación con esta exigencia relativa a la simetría en la información entregada al usuario, la cual resulta determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, se observa que esta no solo estaba prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 antes indicado, sino además en el artículo 97 del entonces Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) señalado en párrafos que anteceden, en los cuales se contempló la severidad frente a dichas entidades en cuanto debían obrar tanto de conformidad a la ley, así como soportadas en los principios de buena fe y de servicio a los intereses sociales. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación: 31389. 30 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, de cara a la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, el supremo órgano de la jurisdicción ordinaria en providencia SL12136-201423 enunció: «[…] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. […]» Sobre el anterior aspecto, vale decir que no podría argüirse que existe un consentimiento informado cuando las personas desconocen sobre la incidencia que el traslado pudiere tener frente a sus derechos prestacionales, como mucho menos que pueda estimarse satisfecho el requisito de la información clara y responsable con una simple expresión genérica como lo es el formulario de afiliación del usuario.

De allí que desde un inicio se haya impuesto el deber a las AFP de documentar el asesoramiento claro y suficiente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz dicho tránsito.  Inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado De todo lo expuesto, es plausible concluir que, la demostración de un consentimiento informado y libre en el traslado de régimen, es el que tiene la virtud de brindar al juez el convencimiento de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

En ese sentido, frente al puntual cuestionamiento de a quién le corresponderá probar la eficacia del traslado, debe precisarse que, si el afiliado aduce no haber recibido la información debida al momento del asesoramiento previo al cambio de régimen, ello incumbe un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por la parte que lo invoca.

Es así como se torna imprescindible que esta carga probatoria recaiga sobre la contraparte (entidad administradora), quien deberá demostrar que se suministró la asesoría en forma correcta, dado que es quien está en posición de hacerlo. Por cuanto conforme se ha visto, el deber de información al momento del traslado de regímenes se configura como una obligación conducida por las administradoras de fondos de pensiones, por lo que es precisamente a estas a quienes les corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio.

Todo lo anterior, justamente porque la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado guarda relación con la regla de justicia, que traza el desatino de exigir a quien está en una posición probatoria desmejorada o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que el otro extremo está en mejor condición de 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 3 de septiembre de 2014, número de providencia: SL12136. 31 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ilustrar.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha expuesto los motivos que conllevan a afirmar dicha premisa, porque: «[…] En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. […]»24.  El anterior marco normativo y jurisprudencial aplicado al sub examine Definidos los lineamientos que preceden respecto a las obligaciones y consecuencias derivadas del traslado de régimen en el Sistema General de Seguridad Social, de cara al caso de marras, la Subsección encuentra probado lo siguiente:  Copia del registro civil de nacimiento del señor Francisco Javier García Restrepo (folio 42), a partir del cual se desprende que aquel nació el 26 de octubre de 1954.  Resumen de semanas cotizadas al extinto ISS (hoy Colpensiones), con fecha 26 de enero de 2015, del que se verifica que el libelista realizó aportes a dicha entidad por una vinculación laboral con «Reinaldo Luciano Pom», la cual tuvo vigencia desde el 25 de marzo de 1976 hasta el 17 de abril de 1979, para un total de 159,86 semanas acumuladas.

(Archivo en PDF denominado «Historia Laboral», obrante en el CD contentivo del expediente administrativo que reposa a folio 246 del plenario).  Certificado de información laboral expedido por la Procuraduría General de la Nación el 11 de septiembre de 2013 (folio 46), en el que consta que el demandante ha laborado para dicha entidad con vinculación como auxiliar judicial, grado 11 del 1.° de febrero de 1985 al 31 de julio de 1990, y posteriormente como procurador judicial I desde el 7 de abril de 2011 y al menos hasta la fecha de emisión la referida certificación. Se observa además que durante el primer período en mención, los aportes a pensión fueron efectuados a la extinta Cajanal, mientras que para el segundo lapso, estos conceptos fueron abonados a la AFP Horizonte S.A. (hoy Porvenir S.A.). 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de 2019, número de providencia: SL1688. 32 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Formato de certificado de información laboral expedido por la Rama Judicial Seccional Antioquia (folio 52), por medio del cual se dejó constancia de que el libelista fungió como secretario del Tribunal Administrativo de Antioquia (ver folio 51), esto a partir del 1.° de mayo de 1990 y hasta el 23 de febrero de 2003.

Se resalta que desde el momento de su vinculación hasta el 30 de junio de 1997, las cotizaciones a pensión fueron efectuadas a la entonces, Cajanal.  Solicitud de emisión de bono pensional en formato de la AFP BBVA Horizonte S.A., suscrito por el señor García Restrepo el 17 de octubre de 2012, en el que se indica que el bono sería tipo A con un tiempo válido de 5652 días correspondiente a 807 semanas derivadas de los aportes acumulados en los entonces ISS y en Cajanal.

(Folios 61 a 63).  Formulario de solicitud de vinculación al fondo de pensiones obligatorias Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (folio 67), suscrito por el libelista el 22 de julio de 1997, particularmente en el espacio donde se indica que: «[…] Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantía Horizonte S.A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. […]». Lo anterior conforme se observa de la siguiente imagen:  Petición formulada por el demandante el 8 de noviembre de 2012 ante la AFP BBVA Horizonte S.A. con el fin de que le fuera proyectada o simulada la cuantía de la pensión que obtendría al encontrarse afiliado a dicha administradora con base en la liquidación de su bono pensional.

(Folios 64 a 66).  Copia del correo electrónico remitido el 26 de noviembre de 2012 por la cuenta horizonte_responde@bbvahorizonte.com.co al buzón del señor 33 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co García Restrepo (franciscojg@une.net.co), en el que en respuesta a la solicitud precitada le informan lo siguiente: «[…] En relación con la proyección de pensión de vejez, le informamos que la misma se efectuó con los datos y valores que para su caso se tiene actualmente y por ello se efectuó como si usted se fuese a pensionar en este momento; así las cosas, se estimó una mesada pensional por valor de $955.126, con 13 mesadas al año bajo la modalidad de Retiro Programado, teniendo como base la información suministrada por usted y soportada en los documentos que reposan en su expediente relacionada con sus beneficiarios, el monto de los aportes más rendimientos consignados en su cuenta individual de ahorro pensional, más el valor estimado del bono pensional una vez se haya negociado en el mercado secundario de valores.

Así las cosas, en el evento de negociar su bono pensional aplicando la tasa de negociación vigente en el mercado, éste ascendería a la suma aproximada de $111.075.458, valor que sumado al saldo existente en su cuenta individual de ahorro pensional, esto es, de $98.867.148 al 26 de noviembre de 2012, se obtendría un monto disponible para financiar la pensión de vejez, de $209.942.606, capital que le garantizaría acceder a la pensión mensual mencionada en el párrafo anterior.

Es de aclarar que dicho valor no contempla la entrega de excedentes de libre disponibilidad. Para poder determinar si hay derecho al pago de excedentes de libre disponibilidad o hacer un cálculo de mesada pensional bajo la modalidad de renta vitalicia, es necesario que el capital con el cual se va a financiar la pensión de vejez, se encuentre debidamente acreditado en su cuenta de individual de ahorro pensional, momento en el cual se podrá calcular el valor real de la mesada pensional y junto con el cálculo de su ingreso base de liquidación (IBL) se determine si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 85 de la Ley 100 de 1993.

En este punto, es preciso resaltar que la proyección de pensión realizada está dada en valores constantes y no son garantía de futuros resultados, es decir, que son datos aproximados y no definitivos ya que pueden variar en el momento de definir el monto real de la pensión. […]». (Folios 68 a 69).  Extracto de capital acumulado en el Fondo de Pensiones Horizonte S.A. generado el 7 de julio de 2008, en el que se indica que el demandante ha realizado cotizaciones desde julio de 1997 hasta la primera data en mención, y que aunado a ello, le reporta a su favor un bono pensional emitido el 12 de marzo de 2004, con corte al 1.° de agosto de 1997, por un valor de $40.477.000, redimido el 26 de octubre de 2016 y con un monto actualizado y capitalizado de $143.113.156.

(Folios 70 a 78).  Reporte de consulta de ASOFONDOS del 20 de enero de 2015, en el que se indica que el libelista ha tenido dos vinculaciones a administradoras de fondos de pensiones: i) por traslado de régimen de Colpensiones a Horizonte S.A., efectiva desde el 22 de julio de 1997, y ii) con motivo de una cesión por fusión de esta última con Porvenir S.A., ocurrida desde el 1.° de enero de 2014 en adelante.

(Folio 211).  Extracto de movimientos y relación de aportes del señor García Restrepo en la AFP Porvenir S.A. con corte al 19 de junio de 2015, del que se observa que este ha tenido cotizaciones desde el mes de julio de 1997 hasta el mes de mayo de 2015. (Folios 318 a 360). 34 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Escrito del 22 de junio de 2015 signado por el subgerente regional Antioquia de la AFP Porvenir S.A., en la que en respuesta al exhorto 076 ordenado por el a quo como prueba en desarrollo de la audiencia inicial, tendiente a obtener información sobre los hechos de la demanda, precisó los siguiente: «[…] El señor García se trasladó de régimen e inicio su efectividad a partir del 1 de septiembre de 1997.

Que la anterior vinculación, fue realizada de manera voluntaria, libre y espontánea, como se manifiesta a través de la firma en el formulario de vinculación No. 416462 (anexo), lo cual realizó de manera voluntaria, libre y espontánea, del que además se desprende la afirmación que ha recibió (sic) la asesoría integral y completa por parte de HORIZONTE, hoy PORVENIR S.A. y acerca de las implicaciones que llevaba consigo el traslado de régimen, tal y como lo hace constar la misma (sic) demandante al imponer su firma en la casilla correspondiente dentro del formulario de afiliación que se anexa como prueba.

Así las cosas, se considera importante señalar que la (sic) demandante una vez suscribió su solicitud de vinculación a la AFP que represento, aceptó y se comprometió a todas las normas, condiciones y requisitos del RAIS, tal como lo consagra el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 […] Vale la pena resaltar que el señor García contó con el plazo de retracto; 5 días, del cual no hizo uso y solo diecisiete (17) años después de haber mantenido su afiliación y realizado cotizaciones al Régimen de Ahorro individual y luego de haber sido definido su vinculación, alega con hechos no demostrados y apreciaciones personales acerca de la asesoría completa y oportuna que se realiza de parte de los asesores del fondo de manera personal, lo cual condujo a que de forma libre y espontánea se suscribiera el formulario de afiliación, del cual solo hasta la fecha alega estar en desacuerdo.

Adicionalmente, es de indicar que durante la vigencia de la afiliación a esta Administradora, el demandante no manifestó inquietudes frente al funcionamiento del RAIS o respecto de su situación pensional, pese a que es su deber velar por sus propios intereses y mostrar valga la redundancia interés por su futuro pensional. Con ello no se está reconociendo que esta Administradora falló en su obligación de suministrar una información completa - pues sí se suministró - simplemente se está indicando que también es responsabilidad del afiliado velar porque la información suministrada se ajustara a sus intereses.

En cuanto al documento físico de las proyecciones de pensión que dice haber recibido la parte demandante, es debido manifestar que HORIZONTE AFP a la fecha de afiliación de demandante no entregaba a los potenciales afiliados documentos físicos de estudios pensionales, sin embargo lo anterior, se ha realizado posteriormente asesorías y estudios los cuales se han entregado en debida forma al afiliado.

Ahora bien, es un principio de derecho que quien alega debe probar, y al revisar la demanda no existe ni siquiera prueba sumaria que convalide los argumentos injustificados del demandante. Lo cierto es que PORVENIR S.A, ha actuado conforme a derecho y sus asesores han prestado siempre de una asesoría completa y oportuna como lo manifestó la misma (sic) demandante en el formulario de filiación suscrito, todo ello como consecuencia de las capacitaciones que en forma permanente se realizaban en esa Administradora y se siguen realizando a través de PORVENIR S.A. […]».

(Folios 313 a 315). 35 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Solicitud formulada por el demandante ante la UGPP el 5 de diciembre de 2013, con la cual buscaba que dicha entidad inaplicara por inconstitucional el Decreto 691 de 1994 que había incorporado a los funcionarios públicos al SGSSP, y de esta manera reconociera a su favor una pensión de jubilación conforme a las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971.

(Folios 79 a 81).  Auto ADP 000674 del 22 de enero de 2014 proferido por la subdirectora de determinación de derechos de la UGPP, por medio del cual se negó la reclamación del libelista bajo la siguiente argumentación: «[…] De conformidad con la normatividad citada, la sentencia de unificación mencionada y la afiliación del peticionario al BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS SA, es decir, al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es preciso indicar que el señor FRANCISCO JAVIER GARCIA RESTREPO perdió el régimen de transición, por lo tanto se remite por competencia la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, al BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS SA. […]».

(Folios 83 a 85).  Formulario de afiliación a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) presentada por el señor Francisco Javier García Restrepo el 25 de abril de 2014, ello con el fin de solicitar el traslado de régimen del RAIS a través de Provenir S.A. en el que se encuentra vinculado. (Folio 86).  Oficio BZ2014_3199519-1034898 del 25 de abril de 2014, mediante el cual Colpensiones da respuesta negativa a la solicitud de traslado y afiliación al RPMPD presentada por el libelista, bajo el entendido de que a la fecha se encontraba a menos de 10 años de consolidar los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. (Folio 92).  Reclamación radicada por el demandante el 25 de abril de 2014 ante Colpensiones, con el fin de que al inaplicar el Decreto 691 de 1994 y por lo tanto considerar inexistente su afiliación al RAIS, le sea reconocida una pensión de jubilación conforme a los postulados del Decreto Ley 546 de 1971 por la prestación de sus servicios a la rama judicial.

(Folios 88 a 90).  Oficio BZ2014_3199911-1035154 del 25 de abril de 2014, con el que Colpensiones negó la aludida petición de reconocimiento pensional al indicar que el señor García Restrepo no se encontraba afiliado a esta entidad, sino a la AFP Porvenir S.A., administradora del RAIS. (Folio 93). Adicionalmente, se destaca que en primera instancia se practicó un interrogatorio a la parte demandante a solicitud de la AFP Porvenir S.A., del cual se procede a efectuar la siguiente síntesis: Interrogatorio del señor Francisco Javier García Restrepo (parte demandante).

(Minuto 10:05 a 18:40 del archivo de video que se encuentra en el CD visible a folio 312 del plenario). «[…] Preguntado: sírvase decirle a esta magistratura si la firma que aparece en el documento número 970072061 visible a folios 210 del plenario es la que usted acostumbra utilizar en sus actos públicos y privados Contestó: efectivamente señor magistrado, esta firma es del suscrito y es la que utilizo en los actos 36 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicos y privados de mi vida cotidiana Preguntado: ¿recuerda usted el nombre de la asesora que le dio la inducción para efectos para efectos de formalizar la vinculación a Horizonte hoy Porvenir? Contestó: en este momento no lo recuerdo porque ya han transcurrido doctor casi 18 años.

Preguntado: en el formulario que aparece a folio 210 aparece como nombre de la entrevistadora Rosa Elena García, de la asesora que le brindó la inducción. Sírvase informarle a la magistratura si usted tiene algún vínculo familiar con dicha asesora. Contestó: ningún vínculo señor magistrado con la persona que está aquí como asesora. Preguntado: sírvase informar si en desarrollo de su vinculación a la Administradora de Fondos Horizonte hoy Porvenir, usted realizó aportes voluntarios a su cuenta de ahorro individual Contestó: Recuerdo que una vez salí del tribunal, que la fecha fue el 22 de febrero de 2003, a eso, al mes larguito fui a la administradora de pensiones, hoy Porvenir, aquí por Monterey y llevaba la plata de las cesantías y entonces allá me dijeron que allá las podía colocar en una cuenta normal, digamos la de pensiones voluntarias.

Yo llegué y coloqué mi platica ahí, pero esa plata era para subsistir, no era para dejarla ahí per saecula saeculorum. Esa plata me la gasté rápidamente, es decir, no tenía el conocimiento real que esa plata de pensiones voluntarias sería para ir aportando uno mes a mes de forma voluntaria lo que uno gustara o lo que uno quisiera. Por eso la coloqué, pero rápidamente salí de ella y nunca más aporté un peso más a esa cuenta de pensiones voluntarias.

Preguntado: el despacho le pregunta si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia. Contestó: cuando se hizo la proyección de mi pensión en el 2012, yo ya no tenía ningún conocimiento, incluso, cuando la afiliación en el 97 en el tribunal, llegaron allá, nos sentaron en la sala plena, nos hicieron pues lógicamente el lleno del formulario.

No teníamos ninguna información adicional por parte de la administradora BBA (sic), hoy Porvenir. De todos modos, cuando llegaron allá al tribunal y nos dijeron que para proceder a llenar el formulario, simplemente la información no fue completa, la información fue sesgada, nos hablaron de los pro, más no de los contra que llevaba cada régimen.

Le resumo en pocas palabras doctor, si yo hubiera sabido en lo que estaba haciendo en ese momento, aunque mi especialidad no es derecho laboral, en ese momento yo no hubiera cambiado de régimen, le digo más, estaría jubilado. En el régimen de ahorro individual con solidaridad solamente nos dijeron que se podía uno jubilar con edad, es decir, no se necesitaba sino el monto y ninguna edad, pero de todos modos al uno quedar amarrado con el bono pensional, ese bono pensional lo limitaba hasta el 2016, o sea, hasta los 62 años que uno cumpliera.

Por lo tanto, esa prerrogativa no fue la que nos halagó en principio al momento de la afiliación, o sea que, me da pena decirlo, pero la proyección del bono pensional que se castiga, cuando muchos se castigó en el 2012, esa pensión que yo iría a recibir en estos momentos sería una cosa de mínima cuantía. Entonces, por eso faltó como le digo la información suficiente, real y concreta al momento de la afiliación para uno haber optado o no por el nuevo régimen, que desafortunadamente estuve incurso en él. […]».  De otro lado, destaca la Sala que la parte apelante ha presentado sendos memoriales el 11 de enero del presente año (ver índices 46 y 47 del registro en SAMAI), con los que informa la gravedad de su situación económica y de salud a la fecha, derivada tanto de su edad (67 años), como de la falta de reconocimiento pensional en un momento en el que se encuentra retirado del servicio activo al haber renunciado a la Procuraduría General de la Nación desde el 7 de septiembre de 2018, ello precisamente por sus múltiples enfermedades como bipolaridad, hipertensión arterial y diabetes mellitus grado 2, patologías respecto de las cuales aporta extractos de su historia clínica para corroborar lo propio. 37 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acorde con lo evidenciado previamente, es dable concluir que, el señor Francisco Javier García Restrepo realizó aportes a pensión al extinto ISS, (hoy Colpensiones), equivalentes a 159,86 semanas derivadas de una relación laboral particular que tuvo lugar entre el 25 de marzo de 1976 y el 17 de abril de 1979.

Asimismo, se observa que aquel efectuó cotizaciones a la otrora Caja Nacional de Previsión Social (actualmente UGPP), ello en razón de sus vinculaciones oficiales con la Procuraduría General de la Nación como auxiliar judicial grado 11, desde el 1.° de febrero de 1985 al 31 de julio de 1990, así como con la Rama Judicial cuando fungió como secretario del Tribunal Administrativo de Antioquia, esto a partir del 1.° de mayo de 1990 y hasta el 30 de junio de 1997.

Seguidamente, resulta claro que de manera voluntaria, el demandante se trasladó de régimen pensional al haber solicitado la afiliación a la AFP BBVA Horizonte S.A. (fusionada por absorción con la AFP Porvenir S.A.), esto desde el 22 de julio de 1997, tal como se aprecia del formulario respectivo de dicha administradora visible a folio 67 del expediente.

Igualmente se advierte que aquel tramitó la expedición de un bono pensional tipo A para consolidar el traslado de los recursos acopiados en entidades de previsión como el ISS y Cajanal al nuevo fondo privado (folios 61 a 63). Por esta razón, efectivamente los aportes a pensión derivados de sus relaciones legales y reglamentarias sostenidas con la Rama Judicial entre el 1.° de julio de 1997 y el 23 de febrero de 2003, al igual que con la Procuraduría General de la Nación en calidad de procurador judicial I desde el 7 de abril de 2011 y al menos hasta el mes de mayo de 201525, se han efectuado exclusivamente a la AFP Porvenir S.A., sociedad privada administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Del mismo modo, a partir del material probatorio practicado en la actuación, resulta evidente que el libelista intentó trasladarse nuevamente de régimen al haber tramitado su afiliación a Colpensiones como administradora del RPMPD el 25 de abril de 2014, ello luego haber evidenciado que la proyección del valor de la pensión a reconocer por parte de la AFP Porvenir S.A. en razón de las condiciones propias del RAIS, sería desfavorable a sus intereses y a su real situación laboral y salarial en atención a su cargo y remuneración como procurador judicial I. No obstante lo anterior, lo cierto es que Colpensiones negó este traslado mediante el Oficio BZ2014_3199519-1034898 del 25 de abril de 2014 (Folio 92), al advertir que el demandante se encontraba a menos de 10 años para consolidar su estatus jurídico como pensionado, lo cual impedía acceder a lo deprecado en razón del artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993.

Aun así, lo cierto es que no se efectuó un análisis sobre la validez de su paso inicial al RAIS en 1997, bajo el entendido de que, en su sentir, no se realizó una asesoría adecuada, íntegra y completa en ese momento para haber adoptado la decisión que se ajustara más a sus intereses pensionales. Pues bien, sobre este eje temático y conforme quedó ilustrado en la relación probatoria que antecede, incluido el interrogatorio realizado al señor García 25 Que corresponde a la última fecha de cotización a la AFP Porvenir S.A. según el reporte de historia laboral obrante de folios 223 a 235 del plenario. 38 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Restrepo, efectivamente se evidencia que en el plenario obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito por aquel el 22 de julio de 1997, a través del cual Porvenir S.A. procuró demostrar la afiliación libre y voluntaria, acompañada de la presunta asesoría brindada al libelista al momento de incorporarse a la referida administradora de pensiones.

Empero, lo cierto es que en el sub lite no obra constancia u otro medio documental, así como tampoco se allegó prueba adicional al simple formulario aludido, con la cual la AFP demandada hubiese demostrado fehacientemente que le suministró al apelante en el año 1997 la información clara y precisa sobre las características, condiciones consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

Se recuerda que esa carga le correspondía a dicha administradora por tratarse de una negación indefinida de la parte activa y estar en las mejores condiciones para desvirtuar tal aseveración de omisión en el cumplimiento del deber informativo. Al respecto, es claro que la AFP Porvenir S.A. debió comprobar todo lo que atañe a la indicación material y objetiva al libelista de las condiciones en las que consolidaría el monto de la prestación bajo uno u otro marco regulatorio del SGSSP, esto es, haberle informado las exigencias mínimas con las que habría adquirido su pensión, en qué cuantía aproximada, y cuáles podrían ser las desventajas de una u otra opción, como sería por ejemplo, la posible pérdida del régimen de transición en virtud del cual se hubiese permitido estructurar su derecho en vigencia de un régimen anterior al de la Ley 100 de 1993, como sería el especial previsto en ese momento para los funcionarios de la Rama Judicial conforme al Decreto 546 de 1971.

De hecho, en el interrogatorio de parte solicitado por la misma AFP demandada, la formulación de preguntas al señor García Restrepo en ningún momento buscaron su confesión sobre el supuesto hecho de la adecuada asesoría brindada a aquel antes de que hubiese solicitado su traslado al RAIS. En su lugar, a partir de la práctica de dicha prueba lo que se extrae es que el demandante a pesar de ser abogado, no es especialista en seguridad social ni en derecho laboral y por lo tanto reconoce que su conocimiento sobre el Sistema de Seguridad Social no era el suficiente para haber adoptado de manera independiente la decisión de cambio de fondo pensional.

En su intervención, el libelista adujo que si bien fue atendido por una empleada de la otrora AFP BBVA Horizonte S.A., la asesoría brindada nunca se enfocó en cuáles serían las consecuencias negativas que posiblemente le habría generado el traslado de régimen en razón de las condiciones salariales y laborales que detentaba en su momento.

Sostuvo que la única información otorgada al firmar el formulario de afiliación de la mentada sociedad comercial, fue centrada en las ventajas que tendría en el RAIS para adquirir la prerrogativa por jubilación en cualquier edad, sin que se hubiese precisado cómo en razón del capital acumulado, incluso con el bono pensional expedido, su prestación equivaldría a un monto equiparable al salario mínimo, a pesar de que por su actividad laboral en la Rama Judicial y en la Procuraduría General de la Nación durante los últimos 10 años de prestación de servicios, el salario promedio para el cálculo pensional sería más alto. 39 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estas afirmaciones del recurrente no fueron desvirtuadas por la parte pasiva de la controversia por medio de ningún medio de convicción, incluso tampoco a través el interrogatorio practicado al libelista, pues el único sustento de la supuesta asesoría completa y adecuada, radica en el hecho de que aquel firmó el aparte del formulario de afiliación en el que se manifiesta que su decisión fue libre y voluntaria (ver folio 67), lo cual evidentemente no se discute en esta oportunidad.

Se destaca en este punto que las únicas pruebas solicitadas y aportadas por la AFP Porvenir S.A., fueron el formato de afiliación, los comprobantes de trámite del bono pensional, los extractos de movimientos de la cuenta individual del señor García Restrepo y la declaración de aquel; elementos de convicción que definitivamente no lograron demostrar ningún aspecto relativo a una asesoría brindada para consolidar el traslado, sino que por el contrario, demostraron la ausencia de un correcto manejo de la información completa, integral y adecuada del sistema pensional.

Lo expuesto hasta este punto permite evidenciar la carencia de elementos probatorios que requieren los casos de esta naturaleza a fin de comprobar la validez del traslado de regímenes de quienes hubieren optado por el RAIS al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se reitera, aquellos sujetos se encontraban en una situación susceptible en la que además de las posibles condiciones desfavorables que podría conllevar la decisión para algunos trabajadores, también podrían perder los beneficios de la transición prevista en el artículo 36 ejusdem, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses.

Por dicha razón, la parte demandada, especialmente AFP Porvenir S.A., no podía restar trascendencia a esta carga de prueba si lo que pretendía era demostrar la suficiente y buena asesoría brindada al afiliado, quien aún bajo estas circunstancias negativas que acarreaban su traslado, hubiese podido optar por realizarlo, y de esta manera brindar el convencimiento al juez de que aquel no tenía derecho a que su prestación pensional fuera otorgada bajo postulados diferentes a los del RAIS.

En tal sentido, vale precisar que, las llamadas «expectativas legítimas» se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva, empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo.26 En tales eventos, lo que generalmente se concibe por parte del legislador es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar «[…] la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación».27 26 En la sentencia C-789 de 2002 la Corte Constitucional preceptuó lo siguiente: «La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo» (Resalta la Sala). 27 Sentencia C-314 de 2004. 40 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo el anterior preludio, resulta insostenible el argumento de que el demandante firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación para trasladarse al RAIS, y que, como consecuencia de ello no podría retornar al RPMPD bajo la égida de sus beneficios y condiciones, pues conforme se ha explicado en precedencia, la libertad supone el conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que una decisión traiga consigo en su adopción, cuya carga demostrativa, se insiste, le correspondía a la AFP a fin de evidenciar que dicha información fue expuesta al interesado.

Esto precisamente obedece a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, pues mal se haría al plantear en estos casos que la mera suscripción del acto jurídico de afiliación era suficiente para materializar el traslado, toda vez que, cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz cuando existe un consentimiento informado, y sobre todo en materia de seguridad social que no se puede ignorar la trascendencia de los derechos pensionales.

Pues tales condiciones fácticas cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer, en caso de controversia, si el cambio de régimen pensional cumplió los mínimos de transparencia, así como si al momento del afiliado tomar la decisión de trasladarse, contaba con los elementos de juicio suficientes para ello, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición aún le resultaba aplicable o no. Con base en este planteamiento, lo que define que en un asunto se resuelva la declaratoria de nulidad o no del traslado, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes, especialmente la administradora del fondo privado de pensiones dentro del proceso a fin de determinar si la persona estaba o no debidamente informada.

Por ende, es dable concluir que, aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con los elementos útiles y consejos profesionales para adoptar su elección. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado el concepto de «actos de relacionamiento» para definirlos como aquellas acciones concretas de los afiliados, las cuales permiten concluir que el usuario desea continuar en dicho régimen.

Para lo pertinente, se cita: «[…] Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.

Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes 41 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. […]»28. (Negrillas por fuera del texto). De esta manera, tales actuaciones descritas conjeturan cierto conocimiento de la persona respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, lo cual permite suponer que tiene la intención de continuar en él, aún con la posibilidad eventual de retornar al RPMPD administrado por Colpensiones.

Lo propio en el caso bajo estudio tampoco se demostró, pues la Sala no evidencia en el plenario algún medio de convicción tendiente a demostrar dicha correspondencia informativa distinto al formulario de afiliación suscrito entre el libelista y la AFP Porvenir S.A., el cual, según se ha indicado en líneas atrás, no constituye una prueba inexorable a fin de determinar la debida asesoría y buen consejo de la entidad con respecto al señor García Restrepo.

De hecho, a pesar de que la solicitud de traslado a Colpensiones la presentó el libelista el 25 de abril de 2014, es decir, con más de 17 años posteriores a la solicitud de afiliación a una de las administradoras del RAIS, tal situación no puede ser indicativa per se de aceptación y confirmación de la voluntad de permanencia en dicho régimen, toda vez que como se observa de la solicitud de proyección del valor de la pensión formulada por aquel el 8 de noviembre de 2012, así como de la respuesta otorgada en ese sentido el 26 de noviembre del mismo año, el afiliado solo entendió las consecuencias negativas de su decisión hasta este momento cuando advirtió que la prestación no correspondía a lo que asumió que sería adecuado en razón de su situación laboral.

Esto aunado al cúmulo de tiempo de servicios, la edad cumplida para esa época y las enfermedades de las que adolece, fueron factores trascendentales para tramitar su pensión en las mejores condiciones como más adelante se detallará. Bajo aquel entendido, claramente se corrobora la falta de información completa, integral y veraz sobre todas las condiciones tanto positivas como negativas que acarrearía la afiliación del demandante al RAIS en 1997, pues en el interrogatorio de parte confirmó que de haber sabido este tipo de consecuencias económicas, jamás se habría cambiado de administradora de pensiones, lo cual denota la falta de consolidación de un consentimiento debidamente informado en lo que respecta a su manifestación de afiliarse a la AFP Porvenir S.A., aun con el paso del tiempo señalado previamente.

Por estas razones, resulta válido concluir que la administradora del fondo de pensiones a la cual se trasladó el libelista inicialmente: i) incumplió con su deber de información en cuanto a explicar las ventajas y desventajas de ambos regímenes y en especial el de ahorro individual con solidaridad. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 21 de febrero de 2018, radicación: 52704. 42 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) en conexión con lo anterior, desconoció el deber del buen consejo, porque no se observó que ilustrara sobre cuál era el beneficio o ventaja que le reportaba para el demandante el traslado de régimen. iii) por el contrario, se avizoró la intención de retracto del afiliado al haber pretendido retornar al régimen de prima media con prestación definida y cotizar de nuevo a Colpensiones, lo cual comporta su voluntad de no haber tomado la decisión correcta sobre su afiliación al fondo privado. ii) no permitió el ejercicio del principio de libertad de escogencia informada del que gozaba el señor García Restrepo, a pesar de la grave consecuencia que era evidente en punto al monto de la pensión en comparación con su situación salarial y lo que le generaría eventualmente la posible pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. iii) al invertirse la carga de la prueba, la AFP demandada se limitó a allegar un formulario suscrito por el libelista bajo la premisa errada de que es prueba suficiente de un consentimiento libre e informado del usuario. iv) puso en riesgo el derecho pensional del demandante bajo la sola suscripción de un formulario, desprovisto de las demás pruebas que debió acompañar en su momento y en el proceso judicial, sobre los elementos de juicio y aritméticos que debió tener en cuenta el afiliado para trasladarse.

La suma de los argumentos expuestos, generan la desprotección del derecho a la seguridad social de raigambre superior cuya garantía está colmada desde instrumentos internacionales, a nivel constitucional y en el ordenamiento legal interno, esto por parte de la Administradora Privada de Pensiones Porvenir S.A. al dar paso al traslado de régimen carente de prueba de su validez.

Por consiguiente, resulta procedente declarar la ineficacia o invalidez del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica la ficción jurídica de que aquel siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida y, en consecuencia, no perdió los beneficios y condiciones propias de este.

Este tipo de decisiones y estudios jurídicos sobre la falta de información adecuada a los afiliados que han realizado traslados entre regímenes pensionales, ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta misma Subsección29 en sentencias del 26 de noviembre de 2020 y del 22 de julio de 2021, en las cuales se reitera la importancia de que las administradoras involucradas cumplan con esta carga de capital importancia para materializar la esencia del derecho a la seguridad social del que gozan sus afiliados, a riesgo de que las afiliaciones respectivas sean ineficaces y produzcan efectos como los aludidos previamente. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 26 de noviembre de 2020, Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado 88001233300020160000401 (2913-17), y del 22 de julio de 2021, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017).

Al respecto, se destaca que la Sala ha precisado lo siguiente: «[…] De esta manera, desde su creación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y trasparente que permita al afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses.

No se trata, entonces, de un simple ofrecimiento por parte de los promotores de la AFP de servicios prestacionales, sino de una asesoría seria y jurídica. […]». 43 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En conclusión: no resulta válido el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado por el señor Francisco Javier García Restrepo el 22 de julio de 1997 a través del trámite de afiliación a la AFP Porvenir S.A., ello por cuanto no se demostró por parte de esta administradora que le hubiese suministrado al libelista toda la información suficiente, completa e integral a través de una asesoría directa que comprendiera el análisis y explicación de las condiciones, ventajas, desventajas, proyecciones y circunstancias en las que consolidaría su derecho prestacional al amparo de las previsiones del RAIS, en comparación con las propias del régimen de prima media con prestación definida.

Por esta razón, se hace evidente que hubo una indebida estructuración del consentimiento informado del demandante cuando decidió trasladarse a un fondo privado de pensiones, pues lo demostrado en la actuación fue que este desconocía las consecuencias desfavorables que conllevaba su decisión debido a la ausencia de información oportuna y adecuada sobre las implicaciones de sus condiciones salariales y laborales en uno u otro régimen para adquirir un derecho pensional más beneficioso.

Segundo problema jurídico ¿El demandante en su calidad de ex funcionario de la Rama Judicial y del Ministerio Público es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, su derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación debe someterse a las previsiones del Decreto 546 de 1971 o a las de la primera norma en mención? En el entendido de que se resolvió negativamente el primer cuestionamiento jurídico, se hace necesario absolver este segundo problema respecto del cual la Subsección tendrá la siguiente tesis: al margen de que se encuentra determinada la ineficacia del traslado del libelista al RAIS y por lo tanto no se requiere verificar que haya cumplido 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994 para evitar la pérdida de la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que para que proceda el reconocimiento de su pensión conforme al Decreto 546 de 1971 como lo pretende en su demanda, aquel sí debió acreditar alguno de los requisitos previstos en la primera norma en comento a fin de obtener este beneficio, lo cual no logró en la presente oportunidad, de manera que la pensión a la que tiene derecho se debe estructurar conforme a las previsiones del régimen de prima media con prestación definida, tal como se precisa a continuación:  Del régimen de transición y la aplicación de marcos jurídicos anteriores como el Decreto 546 de 1971 En primer lugar debe tenerse en cuenta que como la conclusión del primer problema jurídico implica asumir la ficción legal de que nunca se configuró válidamente el traslado del demandante al RAIS en 1997, tampoco sería válido examinar si aquel perdió o no la posibilidad de aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 bajo las exigencias normativas y jurisprudenciales consagradas para eventos de cambio de regímenes pensionales, según las cuales en orden de conservar ese beneficio debía acreditarse necesariamente la acumulación de 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994, al margen de la edad cumplida. 44 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior se afirma por cuanto se reitera que la consecuencia lógica de acceder a la nulidad de la afiliación del libelista a la AFP Porvenir S.A., conlleva el supuesto de que su situación jurídica siempre estuvo sometida a una vinculación en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, regulado precisamente por la Ley 100 de 1993 y con inclusión del régimen de transición contenido en su artículo 36 que reza lo siguiente: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». Al respecto, específicamente sobre la observancia del Decreto 546 de 1971 en casos en los que se advierte que el reclamante es beneficiario del régimen de transición en comento, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-2030, en la cual señaló: «[…] 3.7.

Conclusiones para sentar las reglas de unificación El sistema de seguridad social integral en su componente pensional consagra un régimen de transición, con el fin de mantener el equilibrio entre las modificaciones a las que se vea sometido y el amparo de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de quienes para la fecha en la cual inició la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.° de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el orden territorial, tenían cumplidos 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, 40 o más años de edad en el de los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.

Es la edad o el tiempo de servicios, no ambos. Por tanto, si la mujer tenía cumplidos 35 años de edad, el hombre 40 años de edad, o la mujer y el hombre habían laborado durante 15 años, para el 1.o de abril de 1994 o para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 a nivel nacional o territorial respectivamente, adquieren el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión al amparo del régimen anterior bajo el cual trabajaron o cotizaron, que para el caso de los que fueron funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público corresponde al consagrado en el artículo 6.o del Decreto 546 de 1971. […] 113.

En esos términos, si bien es cierto que la situación pensional de la señora Nubia González Cerón no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, también lo es que no se rige por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en razón a que, al amparo del régimen de transición determinado por el artículo 36 de la Ley 100 ibidem, tiene derecho a disfrutar de una pensión de conformidad con el régimen al cual se encontraba afiliada al 1º de abril de 1994, esto es, el régimen especial que para los servidores públicos de la Rama Judicial y del Ministerio Público contempla el Decreto 546 de 1971. […]».

(Negrita intencional). 30 Sentencia del 11 de junio de 2020. 45 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este sentido, aquellos trabajadores que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hubieren acreditado el cumplimiento del requisito etario o de tiempo de servicios, podría decirse que contaban con una expectativa legítima de acceder a la pensión de jubilación conforme a los requisitos señalados en la norma anterior (Decreto 546 de 1971), pues se insiste, estos fueron modificados al entrar a regir el Régimen General de Seguridad Social.

Ahora, al verificar la situación particular del libelista se observa con claridad lo siguiente: i) El señor Francisco Javier García Restrepo nació el 26 de octubre de 1954 según la copia del registro civil de nacimiento obrante a folio 42 del plenario, por lo que al 1.° de abril de 1994, este tenía cumplidos 39 años, 5 meses y 6 días de edad.

Con claridad se advierte que a esta última data cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, el demandante no acreditaba 40 años o más de edad que exigía para los hombres el artículo 36 ibidem como una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición. ii) Respecto de los tiempos de servicio acumulados del señor García Restrepo al 1.° de abril de 1994, en el expediente se encuentran probados los siguientes interregnos: Como se aprecia, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el libelista contaba con 12 años, 2 meses y 22 días de servicio acumulado que no satisfacen la exigencia normativa del artículo 36 de la norma ejusdem, referente a demostrar al menos 15 años de cotización para poder consolidar la situación como beneficiario del régimen de transición. 31 Archivo en PDF denominado «Historia Laboral» de Colpensiones, obrante en el CD contentivo del expediente administrativo que reposa a folio 246 del plenario. 32 Certificado de información laboral expedido por la Procuraduría General de la Nación el 11 de septiembre de 2013 (folio 46). 33 Si bien en la certificación anterior se indica que el libelista laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación en este primer lapso hasta el 31 de julio de 1990, se tomará como fecha límite el 30 de abril del mismo año, toda vez que conforme a las constancias laborales de la rama judicial, aquel comenzó su relación y reglamentaria desde el 1.° de mayo de 1990, por lo que en razón del artículo 128 constitucional que prohíbe el ejercicio de más de un empleo público, sería inviable considerar que este ejerció funciones como servidor del Estado entre el 1.° de mayo y el 31 de julio de 1990 en ambas entidades.

En todo caso, estos tiempos aportados a entidades de previsión referidos en el cuadro anterior son los que se acompasan con los fijados en el bono pensional expedido a favor del señor García Restrepo (folio 62). 34 Formato de certificado de información laboral expedido por la Rama Judicial Seccional Antioquia (folio 52). Empleador Lapso Días / Semanas Cotizaciones Reinaldo Luciano Pom31 Del 25 de marzo de 1976 al 17 de abril de 1979 1.118 días/7 = 159,86 semanas ISS (hoy Colpensiones) Procuraduría General de la Nación32 desde el 1.° de febrero de 1985 al 30 de abril de 199033 1.914 días/7 = 273,42 semanas CAJANAL Rama Judicial34 Entre el 1.° de mayo de 1990 al 1.° de abril de 1994 1.431 días/7 = 204,42 semanas CAJANAL Total al 1.° de abril de 1994 = 4.463 días / 637,7 semanas / 12 años, 2 meses y 22 días 46 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, a pesar de que el traslado del apelante al RAIS en 1997 es ineficaz como se planteó anteriormente, lo cierto es que aun en el entendido de que su derecho pensional ha estado sometido al RPMPD, no colmó al menos uno de los requisitos mínimos para ser cobijado por las previsiones de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto la prestación en litigio no puede ser reconocida bajo los parámetros del marco jurídico anterior desarrollado para los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, esto es, el Decreto 546 de 1971.  Régimen pensional que gobierna el caso bajo estudio Cómo se explicó anteriormente, el demandante no satisfizo alguna de las exigencias mínimas contempladas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, por lo que solo podría adquirir su derecho pensional de acuerdo con los lineamientos propios de esta misma norma y las demás que la complementan o adicionan en punto al régimen de prima media con prestación definida.

Ahora bien, en atención al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, el demandante para obtener el derecho a la pensión de vejez debía acreditar 60 años de edad y haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo, condición etaria que aumentó a 62 años desde el 1.° de enero de 2014, así como el número tiempo de servicio que debía incrementarse en 50 semanas al 1.° de enero de 2005 y a 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas a partir del 1.° de enero de 2006.

En efecto, la normativa en comento, preceptuó: «[…] artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 47 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. […]». (Subrayas fuera del texto original). De ahí, los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 son: i) 55 años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre, a partir del 1.º de enero del 2014 serán 57 años para la mujer y 62 para el hombre. ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentan así: Año Semanas cotizadas Año Semanas cotizadas 2003 1000 2010 1175 2004 1000 2011 1200 2005 1050 2012 1225 2006 1075 2013 1250 2007 1100 2014 1275 2008 1125 2015 1300 2009 1150 De acuerdo con lo anterior se advierte que a la fecha de esta providencia el señor Francisco Javier García Restrepo cuenta con 67 años de edad, es decir, los 62 años los acreditó el 26 de octubre de 2016, toda vez que nació el 26 de octubre de 1954.

Por lo tanto, el demandante acreditó la exigencia etaria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, respecto de la densidad de semanas de cotización se advierte que en el plenario están probados los siguientes tiempos como historia laboral y de realización de aportes: Empleador Lapso Días / Semanas Cotizaciones 48 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se logra verificar del cuadro ut supra, el libelista en la actualidad supera con creces la acumulación de más de 1.300 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, las cuales en todo caso había alcanzado desde el 18 de diciembre de 200641.

Es decir, el señor García Restrepo también cumple con el requisito de tiempo de servicio cotizado conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para consolidar el derecho pensional reclamado. Por ello, resulta evidente que incluso en el entendido de que el demandante no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en la actualidad, y específicamente desde el 26 de octubre de 2016 cuando cumplió la edad requerida, consolidó el derecho a adquirir una pensión de vejez, liquidada de conformidad con artículos 21 y 34 ibidem, los cuales se refieren precisamente a la forma de calcular la prestación de la siguiente manera: «[…]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, 35 Archivo en PDF denominado «Historia Laboral» de Colpensiones, obrante en el CD contentivo del expediente administrativo que reposa a folio 246 del plenario. 36 Certificado de información laboral expedido por la Procuraduría General de la Nación el 11 de septiembre de 2013 (folio 46). 37 Si bien en la certificación anterior se indica que el libelista laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación en este primer lapso hasta el 31 de julio de 1990, se tomará como fecha límite el 30 de abril del mismo año, toda vez que conforme a las constancias laborales de la rama judicial, aquel comenzó su relación y reglamentaria desde el 1.° de mayo de 1990, por lo que en razón del artículo 128 constitucional que prohíbe el ejercicio de más de un empleo público, sería inviable considerar que este ejerció funciones como servidor del Estado entre el 1.° de mayo y el 31 de julio de 1990 en ambas entidades. 38 Formato de certificado de información laboral expedido por la Rama Judicial Seccional Antioquia (folio 52). 39 Según reporte de cotizaciones efectuadas por el demandante a la AFP Porvenir S.A. que obra de folios 223 a 235 del expediente. 40 Esta fecha final se extrae a partir del último aporte efectuado por el libelista en el AFP Porvenir S.A. según el reporte de historia laboral visible de folios 320 a 360 del plenario. 41 Que resultan de sumar las semanas determinadas en las primeras 4 líneas del cuadro y las 198,28 adicionales que surgen con ocasión de los 1.388 días comprendidos entre el 1.° de marzo de 2003 y el 18 de diciembre de 2006.

Reinaldo Luciano Pom35 Del 25 de marzo de 1976 al 17 de abril de 1979 1.118 días/7 = 159,86 semanas ISS (hoy Colpensiones) Procuraduría General de la Nación36 Del 1.° de febrero de 1985 al 30 de abril de 199037 1.914 días/7 = 273,42 semanas CAJANAL Rama Judicial38 Del 1.° de mayo de 1990 al 30 de junio de 1997 2.617 días/7 = 373,85 semanas CAJANAL Rama Judicial Del 1.° de julio de 1997 al 23 de febrero de 2003 2.063 días/7 = 294,71 semanas AFP PORVENIR S.A. Trabajador independiente y empleadores privados39 Del 1.° de marzo de 2003 al 31 de marzo de 2011 2.952 días/7 = 421,71 semanas AFP PORVENIR S.A. Procuraduría General de la Nación Del 7 de abril de 2011 al 31 de mayo de 201540 1.515 días/7 = 216,42 semanas AFP PORVENIR S.A. Total = 12.179 días / 1.739,97 semanas / 33 años, 4 meses y 2 días 49 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. […]

ARTÍCULO

34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. […]». Ahora, en el entendido de que se declarará ineficaz el traslado del libelista al RAIS ocurrido en 1997 por afiliación a la AFP Porvenir S.A., resulta evidente que se debe tramitar su desafiliación a aquella y consecuente afiliación a Colpensiones como administradora del RPMPD, a fin de que con la totalidad de los recursos acopiados en el mentado fondo privado que deben ser traspasados a la autoridad en comento, esta última entidad reconozca la pensión de vejez a favor del señor Francisco Javier García Restrepo con 50 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectividad desde el 26 de octubre de 2016, calculada con base en los postulados que le son propios al régimen de prima media con prestación definida consagrados en la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en la medida en que se ha corroborado la avanzada edad del demandante, al igual que la precariedad de su situación económica y de salud que le ha impedido el goce pleno de su actual condición etaria, en virtud del principio pro homine y con plena observancia de la primacía de las garantías fundamentales del demandante, bajo la égida de una especial protección constitucional derivada de su condición de adulto mayor, será necesario resaltar que las órdenes a impartir a título de restablecimiento del derecho, deberán ser acatadas y cumplidas por las entidades condenadas a la mayor brevedad posible para garantizar la efectividad material del derecho a la seguridad social del libelista.

Por otra parte, en este punto se aclara que no es posible realizar estudio sobre el eventual acaecimiento del fenómeno de prescripción trienal respecto de las mesadas adeudadas, toda vez que es claro que la demanda en el sub examine fue interpuesta el 16 de septiembre de 2014 (ver folio 1), es decir, con anterioridad incluso a la fecha de consolidación del derecho pensional debatido (26 de octubre de 2016), la cual corresponde a la data de exigibilidad que debía tenerse en cuenta para iniciar el cómputo respectivo.

En conclusión: el demandante en su calidad de ex funcionario de la Rama Judicial y del Ministerio Público, a pesar de no haber perdido la posibilidad de acceder al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ante su traslado al RAIS en 1997, pues este se era ineficaz, de cualquier modo tampoco era beneficiario de la referida prerrogativa, pues al 1.° de abril de 1994 no colmaba ninguno de los requisitos de edad o de tiempo de servicio cotizado previstos en dicha norma para tal efecto, de suerte que su derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación debe someterse a los postulados de la ley en comento en materia de régimen de prima media con prestación definida, esto es, la pensión de vejez prevista en el artículo 33 ibidem, y no a los del Decreto 546 de 1971 cuya aplicación pretendía por considerar que había adquirido tal beneficio.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista. En su lugar, se accederá parcialmente a los pedimentos de la parte activa en el sentido de declarar la nulidad solo de los Oficios BZ2014_3199519-1034898 y BZ2014_3199911-1035145 del 25 de abril de 2014, ambos proferidos por Colpensiones, en virtud de los cuales se había negado al señor García Restrepo la posibilidad de afiliarse a dicha entidad y a acceder a una pensión de jubilación. Por lo tanto, permanecerá incólume el Auto ADP 000674 del 22 de enero de 2014 emitido por la UGPP, con el que se negó la solicitud de reconocimiento pensional al apelante, ello habida cuenta de que esta autoridad no es responsable de dicha prestación al no ser la administradora del RPMPD al que 51 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se ordenará que este último sea afiliado para concretar su prerrogativa.

Por esta misma razón, habrá de declarase probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la aludida entidad. Igualmente se condenará a la AFP Porvenir S.A. a desafiliar de este fondo al señor Francisco Javier García Restrepo y efectuar el traspaso a Colpensiones de la totalidad de los recursos del patrimonio pensional que aquel tenga acumulados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia en su cuenta individual, junto con sus réditos y demás conceptos que le sean inherentes como el bono pensional que en su momento se había expedido a su favor.

Asimismo, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), afiliar al demandante al régimen de prima media con prestación definida, y que una vez reciba materialmente los recursos que habrá de remitir la AFP Porvenir S.A. en virtud del traslado declarado en esta oportunidad, reconozca, liquide y pague con los respectivos reajustes de valor y de manera retroactiva e indexada, una pensión de vejez a favor del señor García Restrepo, efectiva desde el 26 de octubre de 2016 y calculada con base en los postulados de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201642, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP43, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 42 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 43 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 52 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público44. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de ambas instancias tanto a Colpensiones como a la AFP Porvenir S.A., ello a favor del demandante, en la medida que conforme el numeral 4.º del artículo 365 del CGP se revocará totalmente la providencia apelada, lo que implica que las entidades demandadas en comento resultaron vencidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Francisco Javier García Restrepo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. AFP.

En su lugar, Segundo: Declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Tercero: Declarar la nulidad los Oficios BZ2014_3199519-1034898 y BZ2014_3199911-1035145 del 25 de abril de 2014, ambos proferidos por Colpensiones, en virtud de los cuales se había negado al demandante la posibilidad de afiliarse a dicha entidad y a acceder a una pensión de jubilación. Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se ordena la AFP Porvenir S.A. desafiliar de dicho fondo al señor Francisco Javier García Restrepo y efectuar el traspaso a Colpensiones de la totalidad de los recursos del patrimonio pensional que aquel tenga acumulados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia en su cuenta individual, esto junto con sus réditos y demás conceptos que le sean inherentes como el bono pensional que en su momento se había expedido a su favor.

Asimismo, se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones 44 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 53 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Colpensiones), a afiliar al libelista al régimen de prima media con prestación definida, y que una vez reciba materialmente los recursos que habrá de remitir la AFP Porvenir S.A. en virtud del traslado declarado en esta providencia, reconozca, liquide y pague con los respectivos reajustes de valor, una pensión de vejez a favor del señor García Restrepo, efectiva desde el 26 de octubre de 2016 y calculada con base en los postulados de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.

En razón de lo expuesto, Colpensiones deberá pagar de manera retroactiva las mesadas adeudadas a favor del demandante desde el 26 de octubre de 2016 hasta la inclusión de aquel en la respectiva nómina de pensionados, esto de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial En relación con el término para el acatamiento y cumplimiento de estas órdenes, se conmina a AFP Porvenir S.A. y a Colpensiones a realizar de manera coordinada y concomitante todos los actos tendientes a materializar el restablecimiento del derecho del libelista a la mayor brevedad posible una vez se encuentre ejecutoriada esta providencia, ello en atención al principio pro homine y a la especial protección constitucional de la que goza este último en razón a su condición etaria y salud actual.

Quinto: Condenar en costas de ambas instancias tanto a Colpensiones como a la AFP Porvenir S.A., ello a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Sexto: Las entidades condenadas darán cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA. Séptimo: Reconocer personería adjetiva a los abogados Nidia Stella Bermúdez Carrillo identificada con cédula de ciudadanía 1.014.248.494 y portadora de la tarjeta profesional 278.610 del Consejo Superior de la Judicatura, así como a María Fernanda Machado Gutiérrez identificada con cédula de ciudadanía 1.019.050.064 y portadora de la tarjeta profesional 228.465 del Consejo Superior de la Judicatura, para cada una represente los intereses, respetivamente, de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), ello en virtud de los memoriales de poder que obran a folios 624 y 679 del expediente.

Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente 54 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018) Demandante: Francisco Javier García Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente