11001031500020230601200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 21 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, en su calidad de docente vinculado al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Jaime Luis Merlano Alandette contra el Tribunal Administrativo de Sucre. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 5 de octubre de 2023, Jaime Luis Merlano Alandette, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis, desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 12 de julio de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 70001-23-33- 004-2022-00022-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 10 “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 12/07/2023, en el expediente rad. No. 70001333300420220002201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Jaime Luis Merlano Alandette trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó en 2020. 6. 3) El 28 de julio de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

No obstante, dicha petición no fue resuelta. 7. 4) El señor Merlano Alandette presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del acto producto del silencio administrativo negativo. 8. 5) Mediante Sentencia de 30 de noviembre de 2022, el Juzgado 4 Administrativo de Sincelejo no accedió a las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que no era procedente reconocer la sanción por mora de la que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG por la especialidad del régimen que lo cobija. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 Aclaró que, muy a pesar de existir un precedente como lo era la Sentencia SU-098 de 2018, lo cierto era que la situación fáctica que en esa providencia se planteó era disímil a la del caso concreto.

Precisaron que el régimen de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989 no prevé a creación de cuentas individuales a cada docente afiliado, en las cuales deban consignan las cesantías, ya que la obligación del Fondo era la de tener los recursos para realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes cuando éstos lo soliciten.

Por lo tanto, el incumplimiento en el pago de la cesantía anualizada, solo se podrá materializar cuando el docente solicite el desembolso parcial o definitivo de la prestación, cumpliera los requisitos y no se le consignara, situación enmarcada en un fundamento normativo distinto. 9. 6) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 10. 7) En Sentencia de 12 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la sentencia apelada, tras indicar que, tras indicar que los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento del cesantías y auxilio de cesantías disfrutan de un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, este no contempla el deber de consignar esta prestación antes del 15 de febrero del año siguiente.

Indicó que no existe norma que extendiera la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial. Agregó que el criterio jurisprudencial de la Sentencia SU-98 de 2018 no le era aplicable, toda vez que los presupuestos fácticos eran disímiles, pues el mencionado precedente de unificación solo era válido en aquellos eventos en los que (a) los entes territoriales no afiliaron al docente al FOMAG y/o (b) a pesa de haber afiliado, omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docente antes de su vinculación al FOMAG. 11.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 10 12.

Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional2 como el Consejo de Estado3, reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 13.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Sucre en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país”4. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 14.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 15. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al 2 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 3 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, Rad. 11001-0315-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. 08001-23-33- 000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. 08001-23-31-000-2014-00815-01 y Rad. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, Rad. 08001-23- 33-000-2014-01127-01 (1002-2021) y Rad. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, Rad. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad. 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. 47001- 23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. 47001-23-33- 000-2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. 08001-23-33-000- 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 4 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 10 principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue interpuesta como una instancia adicional. 15.1. Posición de la parte demandada y terceros5 16. El Ministerio de Educación Nacional manifestó que la acción de tutela no superó el requisito de relevancia constitucional, pues con ella se pretendió revivir un debate frente al problema jurídico que sometió al conocimiento del juez ordinario.

Señaló que la Procuraduría General de la Nación presentó un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el proceso No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), el cual fue admitido mediante Auto de 24 de agosto de 2023 y que se encuentra pendiente de emitir fallo. Lo anterior con la finalidad de sentar una regla que ponga fin a la discusión sobre la que versa la acción de tutela que presentó el accionante, luego, lo puesto de presente por la parte actora se encontraba pendiente de ser resuelto por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Finalmente, aclaró que la Sentencia SU-98 de 2018 no era aplicable al caso concreto, pues la situación fáctica que en ella se resolvió, no comparte similitud con los hechos en los que se sustentó el presente caso. 17. El Tribunal Administrativo de Sucre anotó que en la actualidad no existía un precedente de unificación que obligara a los operadores judiciales a aplicar por el principio de favorabilidad la sanción moratoria, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a los docentes afiliados al FOMAG.

Adujo que las circunstancias fácticas planteadas en el caso de estudio de la Sentencia SU-98 de 2018 eran diferentes a las del caso concreto. Por lo anterior, solicitó se declarara improcedente la tutela por carecer de relevancia constitucional, ya que lo pretendido era que el juez de tutela actuara como una instancia adicional. 18.

El Juzgado 4 Administrativo de Sincelejo allegó copia digital del proceso No. 70001-33-33-004-2022-00022-00, sin embargo, no rindió informe. 19. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG y el municipio de Sincelejo y guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 5 Mediante Auto de 9 de octubre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Sucre, y (3) vincular al Juzgado 4 Administrativo de Sincelejo, al Ministerio de Educación Nacional, al municipio de Sincelejo y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

Identificación de derechos 20. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 21.

La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 22. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 7. 23.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales8. 24. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 7 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 obtener una nueva instancia10; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad11. 25. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 26. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 27.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda12 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia13. Así, buscó que, a explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 10 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 12 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 13 “(…) la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado.

(…) Los docentes son empleados públicos y legalmente no Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 10 través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional.

Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Sucre, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir (se trascribe): “Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías, más no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.

Por ello y como quiera que las cesantías del demandante se vienen reportando en el FOMAG desde su afiliación al precitado fondo, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del Honorable Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de i) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías y de ii) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiste al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde el 2007 a 2020, como da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG. existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.

(…) La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

(…) Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 Al respecto, resulta relevante indicar que la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-573-19, consideró que la ausencia de identidad fáctica impide aplicar un precedente (…) Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.” 28.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 29.

Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe) “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”14 30. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional15. 14 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 15 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06012-00 Demandante: Jaime Luis Merlano Alandette Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 10 2.3. Conclusión 31. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Jaime Luis Merlano Alandette, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin16.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 16 secgeneral@consejodeestado.gov.co.