Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Pompilio Pérez Torres formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución N.º 12830 de 26 de diciembre de 2018, emitida por la Secretaría de Educación de Bogotá por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, en cuanto se liquidó con el sistema anualizado y no con el retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 2 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía, con base en el régimen de retroactividad; ii) ordenar el reconocimiento y pago de la indexación de las cesantías anuales causadas; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) reconocer los reajustes de valor, de conformidad con el artículo 187 ibidem; y v) condenar en costas a las entidades demandadas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: (i) El señor Héctor Pompilio Pérez Torres laboró como docente oficial con vinculación temporal tiempo completo, desde el 6 de abril de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1992. (ii) El 8 de febrero de 1993, fue nombrado como docente oficial. (iii) El 8 de agosto de 2018, el señor Pérez Torres solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

(iv) Mediante Resolución N.º 12830 de 26 de diciembre de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció la prestación solicitada con base en el régimen anualizado. (v) La entidad demandada no tuvo en cuenta que el sistema de liquidación que rige el reconocimiento de sus cesantías es el de retroactividad, dado que su vinculación laboral se produjo desde el 6 de abril de 1989. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes: 57 de 1887, 153 de 1887, 91 de 1989, 4ª de 1992 y 344 de 1996; y, el Decreto 2277 de 1979.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) El acto demandado está afectado por violación de la ley, toda vez que los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 crearon el auxilio de cesantías y tal prestación se hizo extensiva a los trabajadores territoriales -de los departamentos, intendencias y comisarías, y municipios-, por virtud del artículo 1 ibidem, régimen que permaneció vigente de conformidad con las diferentes disposiciones que posteriormente consagraron tal emolumento.

(ii) De igual manera, sobre esa materia, y en torno a los docentes, el legislador, en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial; además, la Ley 4 de 1992 determinó que la fijación del régimen salarial y prestacional allí dispuesto se haría garantizando los derechos adquiridos.

(iii) Por otro lado, la Ley 115 de 1994 estableció un régimen especial para los educadores estatales, pero en él indicó que, en ningún caso, se podrían desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los docentes, garantía que también se consagró en el Decreto 196 de 1995, artículo 5, entre otros. (iv) Con fundamento en todo lo anterior, a los docentes territoriales se les debe seguir aplicando el régimen de retroactividad de cesantías, pues solo con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se previó, para los empleados del orden territorial, el régimen de liquidación anual, en aplicación de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La parte demandada, por conducto de apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso las razones que se enuncian a continuación: (i) Las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico, ya que el acto administrativo invocado como violado se ciñó a las disposiciones en que debían fundarse.

(ii) La Ley 91 de 1989 constituye un régimen especial en lo que respecta al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes que están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tal normativa fue la que se tuvo en cuenta para liquidar la prestación del demandante. (iii) El 2 de febrero de 1993, el señor Héctor Pompilio Pérez Torres fue nombrado docente oficial, razón por la cual el régimen que se aplicó para liquidar las cesantías parciales, fue el anualizado. 1.2.2.

Secretaría de Educación de Bogotá La entidad demandada, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda2 y manifestó su oposición frente a las pretensiones, con los siguientes fundamentos: (i) La Ley 91 de 1989, en relación con el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes, estableció un régimen de transición y de garantía de derechos 1 Folio 55 a 57. 2 Folios 64 a 72. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres adquiridos para aquellos que se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia (1.º de enero de 1990), destacándose que tanto los docentes nacionalizados como los territoriales, para dicha fecha, tenían derecho a la liquidación de las cesantías de manera retroactiva.

(ii) En el asunto sometido a consideración, en atención a que el señor Pérez Torres se vinculó al servicio docente con posterioridad al 1.º de enero de 1990, el régimen aplicable para la liquidación de sus cesantías es el anualizado y no el solicitado. (iii) Se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021,3 denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, pues consideró lo siguiente: (i) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, al personal docente vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, se les respetaría el régimen prestacional vigente para la entidad territorial y para el caso de las cesantías este se calcularía bajo el sistema de retroactividad, sin embargo, a los vinculados con posterioridad a dicha fecha, sin distinguir entre docente nacionales y territoriales, se les aplicaría el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad.

(ii) Si bien no existe distinción entre la naturaleza docente, entretanto se haya prestado un servicio oficial, no es menos cierto que en el periodo comprendido entre las dos vinculaciones temporales del actor, del 1.º de diciembre de 1989 al 21 de febrero de 1990, transcurrieron 2 meses y 21 días, interrumpiéndose así la 3 Folios 257 a 263. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres continuidad en la prestación del servicio; y, asimismo, se presentó una notoria interrupción entre la última vinculación temporal y el nombramiento en propiedad.

(iii) En ese orden de ideas, pese a que obra prueba de que el demandante tuvo unas vinculaciones temporales, como docente de tiempo completo, antes del 1.º de enero de 1990, ello no quiere decir que la vinculación laboral se hubiera producido desde esa época, comoquiera que su ingreso ocurrió el 8 de febrero de 1993, y ese es el que se ha mantenido en el tiempo.

(iv) En consecuencia, como su ingreso a la docencia oficial, en el período respecto del cual reclama sus cesantías, fue posterior al 1 de enero de 1990 no es viable la aplicación del sistema de retroactividad que depreca. 1.4. El recurso de apelación El demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: El a quo no tuvo en cuenta que su vinculación se produjo por nombramiento efectuado el 6 de abril de 1989 y solo tomó en consideración el ingreso en propiedad producido el 8 de febrero de 1993; por lo tanto, solicita la aplicación del régimen anterior para la liquidación de sus cesantías, con base en las normas invocadas en la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.6. El ministerio público 4 Folios 267 a 269. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres El agente del ministerio público no rindió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante, en su calidad de docente, puede ser beneficiario de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»5, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»6; 5 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 6 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías7, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo8.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: 7 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 8 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores9.

En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos10 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 211 del Decreto 1252 de 2000 y 312 del Decreto 1919 de 2002. 9 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 10 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 11 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 12 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 11 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»14, por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de 14 www.rae.es. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). 14 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones.

Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres Artículo 5°.

Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante De acuerdo al certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, el señor Héctor Pompilio Pérez Torres tuvo las siguientes vinculaciones:15 - Vinculación temporal, tiempo completo en el IED Rufino José Cuervo, desde el 6 de abril hasta el 30 de noviembre de 1989. - Vinculación temporal, tiempo completo en el IED Mariano Ospina Pérez, del 22 de febrero de 1990 al 30 de noviembre de 1990. - Vinculación temporal, tiempo completo en el IED Rufino José Cuervo, desde el 1.º de febrero de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1991. - Vinculación temporal, tiempo completo en el IED Mariano Ospina Pérez, del 17 de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1992. - Nombramiento en propiedad como docente en Bogotá, desde el 1 de febrero de 1993, del cual tomó posesión el 8 del mismo mes y año.16 2.3.2.

Sobre la reclamación de las cesantías parciales y su reconocimiento i) El 8 de agosto de 2018, el señor Héctor Pompilio Pérez Torres formuló reclamación de cesantías parciales con destino a reparaciones locativas.17 15 Folio 15. 16 Folio 141. 17 Folios 12 y 13. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres ii) A través de Resolución N.º 12830 de 26 de diciembre de 2018, la Secretaría de Educación del Distrito, Dirección de Talento Humano reconoció las cesantías parciales solicitadas por el señor Pérez Torres.

La liquidación correspondiente se realizó con base en el sistema anual y, por ello, se invocó la Ley 91 de 1989.18 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral del demandante ocurrió el 8 de febrero de 1993, como docente en propiedad en la ciudad de Bogotá. Valga aclarar que si bien es cierto existe una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1989, esta fue discontinua, pues duró 7 meses y 21 días (del 6 de abril al 30 de noviembre de 1989), al igual que la que se dio posteriormente (desde el 22 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1990), transcurriendo entre una y otra, como lo señaló el Tribunal de primera instancia, 2 meses y 21 días, razón por la cual éstas vinculaciones no constituyen tiempo de servicio ininterrumpido que se sume al que dio origen a la reclamación de las cesantías del actor.

Por lo anterior, es importante destacar que la relación laboral del demandante que hace derivar su petición de cesantías y que se concedió a través del acto acusado, es la que inició el 8 de febrero de 1993, como bien se indicó en las consideraciones de éste y, bajo ese entendido, no se acogerá el argumento planteado por el demandante en el recurso de apelación, pues, se repite, se trata de tiempos de servicio interrumpidos, que no vienen a sumarse a los laborados con posterioridad, a efecto del reconocimiento de esa prestación. 18 Folios 12 y 13. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres Sobre el punto anterior, es necesario insistir en que las cesantías que se reclamaron ante la administración no son las causadas a favor del demandante por los períodos laborados entre el 6 de abril de 1989 y el 30 de noviembre de 1992, pues al haber concluido tales relaciones laborales en esa época, cualquier reclamación al respecto, estaría prescrita.

Lo que se pretende, en este caso, es la reliquidación de las cesantías del actor, causadas desde la vinculación que inició en el año 1993, por ello, se tiene en cuenta esta fecha de vinculación -que es la que se encuentra vigente al momento de reclamación de las cesantías- como factor determinante para establecer el régimen de liquidación que la ampara.

Asi, en consideración la fecha señalada previamente, la Sala comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija al señor Pérez Torres, pues, se debe tener en cuenta que como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el que aplicaba para los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses19.

Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1 de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales20.

La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 19 A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. 20 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior21.

Así las cosas, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso del demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. En efecto, las pruebas demuestran que el ingreso del señor Héctor Pompilio Pérez Torres, como docente al servicio de Bogotá, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,22 respecto de la condena en costas en vigencia del C.P.A.C.A., concluyó que la legislación varió del Código 21 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,23 la Sala no condenará en costas de segunda instancia, dado que aquéllas no fueron acreditadas. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Héctor Pompilio Pérez Torres es beneficiario del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la aplicación del régimen de retroactividad. 23 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00576-01 (1769-2022) Demandante: Héctor Pompilio Pérez Torres En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Héctor Pompilio Pérez Torres, contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Bogotá. Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. GMSM