1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / Falta de carga argumentativa.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Nafer Enrique Díaz Tovar y otros contra el Tribunal Administrativo de Sucre. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El 14 de junio de 2023, el señor Nafer Enrique Díaz Tovar y otros2 presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 23 de noviembre de 20223, proferida por dicha autoridad judicial en el marco del medio de control de reparación directa4 que promovieron junto con otros 5 contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación. 2.- Dicho proceso fue iniciado con el propósito de que se declararan administrativa y patrimonialmente responsables a las referidas entidades, por la privación de la libertad del señor Nafer Enrique Díaz Tovar, la cual calificaron como injusta. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Ciro Ángel Díaz Romero, Doris Del Carmen Tovar Novoa, Nurys Del Carmen Díaz Tovar, Ciro Díaz Tovar, Nilson Rafael Díaz Tovar, Ana Matilde Díaz Tovar y Eneida Rosa Díaz Tovar. 3 Notificado el 16 de diciembre de 2022. 4 70001-33-33-005-2016-00011-01 5 Los otros demandantes fueron: Nilson de Jesús, Mayra Alejandra y Natalia María Díaz Hernández, Iván Darío y Alexander David Argel Díaz, Oscar David y Jesús Daniel Arias Díaz.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 3.- En primera instancia, el asunto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, quien por fallo de 7 de diciembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.- El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 23 de noviembre de 2022 revocó la decisión del a quo por estimar que la privación de la libertad que soportó el demandante no fue injusta.
Consideró que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en la ley y no fue impuesta de manera arbitraria, pues estuvo sustentada en una argumentación razonada que, si bien no fue suficiente para declarar la responsabilidad penal de la comisión del delito que se le imputaba (acto sexual con menor de 14 años), cumplió con el nivel de certeza exigido en esa etapa procesal y tenía la fuerza de convicción suficiente para determinar la pertinencia y necesidad de tal medida.
Así, concluyó que la restricción de la libertad, además de razonable, fue proporcional y se ajustó a la normativa vigente. 5.- En su escrito de tutela, los accionantes sostuvieron que la autoridad accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso al proferir el fallo de 23 de noviembre de 2022. En primer lugar, cuestionaron que en tal providencia se “(…) aplicó rigurosamente una nueva tesis jurisprudencial sobre el tema de la privación injusta de la libertad, distinto a la línea jurisprudencial que venía manejándose al momento de la presentación de la demanda en el año 2016, desconociendo las razones jurídicas que tuvo el juez penal para proferir sentencia absolutoria y de esta manera justificar la negación de las pretensiones de la demanda en segunda instancia”.
En línea con lo anterior, destacaron que el Tribunal encontró configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, y “(…) sólo se limitó a analizar y decidir que la medida de aseguramiento había sido dictada en legal forma, que resultaba necesaria, razonable y proporcional, y que el procesado contribuyó con su actuar doloso o culposo a su detención”.
En ese sentido cuestionaron que “(…) no se enfocó en el daño antijurídico que produjo la privación injusta de la libertad (…) sino que se limitó a avalar las razones que argumentó la Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Sincelejo para imponer la medida de aseguramiento la cual se basó en inferencias” 6.- Para los accionantes, la autoridad judicial accionada realizó una valoración negativa de las pruebas, lo que lesiona gravemente el buen nombre y reputación del señor Nafer Enrique Díaz Tovar y de su entorno familiar. 7.- En su criterio, el Tribunal invadió las competencias del juez penal de conocimiento y desconoció el principio non bis in idem, al realizar una valoración de la conducta del señor Díaz Tovar.
Sostuvieron que, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que debe revisarse la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento para poder establecer si la privación de la libertad fue o no injusta, también se deben tener en cuenta aspectos fundamentales como el buen nombre de la persona, su honra, el grado de afectación moral, el principio de inocencia y si al momento de imponer la medida se contaba con elementos materiales probatorios contundentes para decretar la misma.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 8.- Por otra parte, citaron fragmentos de las siguientes sentencias, relacionadas con el daño al buen nombre del procesado: (i) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 12 de marzo de 2021, radicado 20001-23-31-000-2010-00471-01, (ii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 28 de octubre de 2022 (sin radicado) y, (iii) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, 13 de febrero de 2023, radicado 70001-23-31-000-2005-01428-02.
Así mismo, puntualizaron que en razón a la anterior jurisprudencia “el Tribunal Administrativo (sic) de Sucre debió confirmar la sentencia de primera instancia y no revocarla, ya que se le causó una afectación al buen nombre, dignidad y moral del señor NAFER ENRIQUE DÍAZ TOVAR”. 9.- Indicando que el Tribunal accionado no tomó en cuenta “(…) el daño que le causó al señor Nafer Díaz Tovar por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, su honra y su buen nombre quedó por el suelo, su prestigio como ciudadano ejemplar de un día para otro terminó acabado, además de los traumas sicológicos que le generó la forma en que fue capturado y la exposición a los medios de comunicación, en los que fue presentado como un abusador de menores cuando en realidad este delito nunca se probó dentro del proceso penal”. 10.- Finalmente indicaron que comparten el criterio jurídico expuesto el magistrado Cesar Enrique Gómez Cárdenas que, en su salvamento de voto, indicó que en el caso bajo estudio el juicio debía adelantarse desde la óptica del daño especial, como quiera que el proceso penal finalizó por absolución perentoria dada la atipicidad de la conducta.
B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 11.- Por auto de 16 de junio de 20236, se dispuso admitir la acción de tutela y notificar a la autoridad judicial demandada, así como vincular a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y a los señores Nilson de Jesús, Mayra Alejandra y Natalia María Díaz Hernández, Iván Darío y Alexander David Argel Díaz, Oscar David y Jesús Daniel Arias Díaz como terceros interesados.
Igualmente se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. (i) Dirección Seccional de Administración Judicial Sincelejo – Sucre7 12.- Indicó que la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho, ya que en ésta se valoró adecuadamente el acervo probatorio y atendiendo a lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se concluyó que la medida de aseguramiento era proporcional y ajustada a la legalidad.
(ii) Fiscalía General de la Nación8 6 Notificada el 22 de junio de 2023. 7 Contestación enviada a través de correo electrónico el 28 de junio de 2023, consta de 6 folios. 8 Contestación enviada a través de correo electrónico el 26 de junio de 2023, consta de 17 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 13.- Manifestó que la presente acción de tutela resulta improcedente por cuanto (i) el apoderado de los accionantes no da cuenta de por qué, a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de este (no indicó a qué mecanismos hacía referencia), (ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente y, (iii) pretende retrotraer actuaciones procesales.
Aunado a ello, sostuvo que la decisión acusada no está inmersa en ningún defecto para ser debatida a través de este mecanismo constitucional, ni ha vulnerado el derecho al debido proceso. (iii) Terceros vinculados9 14.- Mayra Alejandra Díaz, Alexander David Argel, Jesús Daniel Arias, Nilson de Jesús Díaz Hernández, Oscar Davis Arias y Natalia María Díaz, mediante escritos separados indicaron que “de manera respetuosa manifiesto estar totalmente de acuerdo con todos los hechos y pretensiones de la tutela referenciada, por tal razón, solicito se acceda a las pretensiones de la tutela”.
II. C O N S I D E R A C I O N E S D. La acción de tutela contra providencias judiciales 15.- El Consejo de Estado ha indicado de manera consistente y reiterada que, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, son los siguientes10: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 16.- La relevancia constitucional supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.
Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional11. 9 Contestación enviada a través de correo electrónico el 13 de julio de 2023. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 11 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 17.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar tres elementos12: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada;
(ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada y; (iii) que la controversia verse sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico. E. Análisis del caso concreto 18.- En el presente caso, la parte accionante no encuadra los reproches que presenta contra la sentencia del 23 de noviembre de 2023 en ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Sin perjuicio de ello, a partir de la lectura integral del escrito de demanda, la Sala entiende que los accionantes alegan la configuración de dos defectos: (i). Defecto fáctico, como quiera que no realizó una valoración objetiva y adecuada de las pruebas, lo que lesionó gravemente el buen nombre y reputación del señor Nafer Enrique Díaz Tovar y de su entorno familiar.
Aunado a que realizó la valoración de la conducta que era competencia del juez penal. (ii). Desconocimiento del precedente, que se concreta en: (a) la desatención de las sentencias de 12 de marzo de 2021 (radicado 20001-23-31-000-2010- 00471-01), 28 de octubre de 2022 (sin radicado) y 13 de febrero de 2023 (70001-23-31-000-2005-01428-02); y (b) la aplicación de “una nueva tesis jurisprudencial sobre (…) la privación injusta de la libertad” distinta a la que estaba vigente en 2016 cuando de interpuso la demanda de reparación directa; así como no haber tenido en cuenta el criterio expuesto por el magistrado disidente en su salvamento de voto. 19.- Con respecto a ambos defectos se advierte una falta de carga argumentativa, en su sustentación, como pasa a explicarse: 20.- Frente al defecto fáctico, los accionantes no indicaron cuáles pruebas habían sido dejadas de estudiar o valoradas de forma errónea, caprichosa o arbitraria, y tampoco precisaron si había existido una omisión en decretar otras que eran necesarias en el proceso.
En la tutela centraron sus argumentos en indicar que el Tribunal accionado “no realizó una valoración objetiva y adecuada de las pruebas”, lo que lesionó el buen nombre del señor Díaz Tovar y su núcleo familiar, aunado a 12 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).
Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 que se valoró la conducta del procesado, haciendo una intromisión en la esfera de competencias de otra jurisdicción. Al respecto se advierte que el cuestionamiento se orienta a censurar las conclusiones de la autoridad judicial y el criterio que llevó a las mismas, pero más allá de eso, la parte actora no presenta una argumentación adicional o complementaria que permita deducir que se presentó alguno de los escenarios en que se configura el referido defecto. 21.- Respecto del desconocimiento del precedente fijado en las sentencias del 12 de marzo de 2021, 28 de octubre de 2022 y 13 de febrero de 2023, se encuentra que la parte actora omitió precisar la razón por la cual dichas providencias resultaban ser un precedente judicial aplicable a su caso.
No puntualizó si los hechos, fundamentos de derecho, problemas jurídicos a resolver y ratio decidendi eran similares al asunto estudiado. De la lectura del escrito de tutela, se advierte que tales providencias simplemente fueron citadas, para indicar que en razón a ellas “el Tribunal Administrativo (sic) Admirativo de Sucre debió confirmar la sentencia de primera instancia y no revocarla, ya que se le causó una afectación al buen nombre, dignidad y moral del señor NAFER ENRIQUE DÍAZ TOVAR”; razones que en nada contribuyen a sustentar que tales pronunciamientos constituyan un precedente judicial, cuya regla de derecho resultaba aplicable a este caso y no obstante ello, fuera desconocida. 22.- En ese contexto, se advierte que, no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración. 23.- Al respecto, debe recordarse que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no sólo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no sólo por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan. 24.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió explicar, especificar, construir, ni adecuar los cargos relacionados con el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente judicial alegados contra el fallo del 23 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, el juez de tutela no puede proceder a ello de forma supletiva, dado que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien invoca el Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 amparo constitucional y no en quien la decide, en razón a que están de por medio el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica y la garantía de la independencia y autonomía de los jueces, que son elementos que hacen parte de los cimientos del Estado y como tal legitiman el obrar de sus autoridades. 25.- Finalmente, la Sala estima oportuno aclarar que, la postura acogida por el Tribunal Administrativo de Sucre para abordar el caso de privación de la libertad que fue puesto a su estudio, corresponde con la posición de esta Corporación sobre el tema, como se expone a continuación. 26.- La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, precisó que “el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”.
De igual manera señaló que “la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (Sentencia C-037 de 1996). 27.- En la Sentencia SU-072 de 2018, la Corte Constitucional, al estudiar varias tutelas presentadas por la Fiscalía General de la Nación, en contra de providencias que condenaban a la entidad con fundamento en aplicación del principio in dubio pro reo, estableció que la tesis objetiva, según la cual, en los casos en los que una persona era privada de su libertad y posteriormente era absuelta, se generaba automáticamente la posibilidad de imputar a la entidad demandada la responsabilidad por la ocurrencia de un daño especial, era contraria al precedente fijado en la Sentencia C-037 de 1996. 28.- En estos casos, precisó que, ante la imposibilidad de aplicar de manera automática la tesis de la responsabilidad objetiva, corresponde al juez determinar, de acuerdo con las particularidades de cada caso, el título de imputación aplicable.
También, reiteró que la aplicación del modelo de responsabilidad a título objetivo debía restringirse a aquellos casos en los que el demandante logra demostrar que “- el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.
Por último, indicó que en cualquier caso el juez de responsabilidad se encuentra obligado a analizar la razonabilidad, la proporcionalidad y la legalidad de la medida que dio origen a la privación de la libertad. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 29.- Soportado en la decisión antes indicada, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 6 de agosto de 202013, procedió a dictar la sentencia de reemplazo del fallo de unificación del 15 de agosto de 201814, el cual fue dejado sin efectos mediante la sentencia de tutela proferida el 15 de noviembre de 2019, por la Subsección B de esta Corporación. Siguiendo los postulados de la Corte Constitucional; en el mencionado proveído se indicó que “con el fin de determinar si un daño podía catalogarse como antijurídico y adicionalmente, ser imputable a la administración, resultaba necesario examinar el carácter injusto de la privación de la libertad, a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento” y puntualizó que “el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración”15. 30.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala encuentra que, de conformidad con la jurisprudencia actual desarrollada por la Corte Constitucional y por esta Corporación, es posible afirmar que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad, siempre y cuando las autoridades judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de dicha medida, a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento. 31.- Si bien la parte accionante trae a colación el salvamento de voto del magistrado César Enrique Gómez Cárdenas, según el cual en el caso bajo estudio el juicio debía adelantarse desde la óptica del daño especial, como quiera que el proceso penal finalizó por absolución perentoria dada la atipicidad de la conducta.
La Sala destaca que los accionantes se limitaron a citar lo indicado por el mencionado magistrado y manifestar que comparten su posición, sin exponer de manera clara en qué medida se configuró un defecto que amerite la intervención del juez constitucional. 32.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala destaca que en la sentencia censurada el Tribunal no pasó por alto el aspecto señalado por el magistrado disidente, ni desatendió los lineamientos jurisprudenciales que ha fijado esta Corporación, para este tipo de asuntos.
Por el contrario, se evidencia un estudio de las condiciones particulares del caso que le permitieron definir el régimen de responsabilidad que debía aplicarse, el cual se considera razonable. Al respecto vale la pena citar los 13 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 6 de agosto del 2020. Radicado No. 66001- 23-31-000-2011-00235-01 (46.947), M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena.
Sentencia de 15 de agosto de 2018, expediente nº 46947. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera 15 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 6 de agosto del 2020. Radicado No. 66001- 23-31-000-2011-00235-01 (46.947), M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 extractos pertinentes del fallo atacado en los cuales se da cuenta de los elementos materiales probatorios que pudieron ser allegados al proceso y del desarrollo del litigio, a efectos de establecer que existe una clara distinción entre el juicio que le correspondía realizar al juez de control de garantías al momento de resolver sobre la medida de aseguramiento y el estudio que debía emprender el juez de conocimiento al definir la responsabilidad penal: <<Obra informe ejecutivo con número de noticia criminal 700016001034201203029 del 30/12/2012, con destino al 8-fiscalia 08 URI, donde se relaciona la captura en flagrancia del señor NAFER ENRIQUE DÍAZ TOVAR realizada el 29/12/2012, por el delito “actos sexuales con menor de catorce años, art. 209 C.P.”, se relaciona el sitio de los hechos, la descripción del indiciado, la descripción de la víctima; así como el informe de vigilancia de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia – FPJ-5- y el acta de derechos del capturado –FPJ-6.
También milita dictamen médico legal sexológico realizado a la menor D.C.O. el 30 de diciembre de 2012, donde la menor refiere “el día de ayer 30 de diciembre de 2012, a las 8 y media de la noche en la granja La Garita, que está ubicada a la salida del corregimiento de Chochó cerca del barrio Uribe Uribe, un señor conocido, que pasaba en la granja que se llama NAFER DIAZ TOVAR, inicialmente me bajó la licra, después comenzó a realizarme cosas como tocarme la cosa, me metió el dedo por la cosa, además me tocó los senos. Él no se quitó la ropa, ni se sacó el pipi, después en el momento llegó mi mamá y ella le avisó a una patrulla de policía que iba pasando en el momento…”, en el cual se consignó lo siguiente: (…) El médico legista señala que dejó plasmado en su examen que los tocamientos por su naturaleza no dejan huella.
En audiencia de juicio oral realizada por el Juzgado Primero Penal del Circuito, la Fiscalía señala que la Dra. MARIA JOSÉ no realizó la entrevista a la menor en calidad de psicóloga sino como investigadora criminalística e informa que no se va a contar con la declaración de la denunciante ni con la presencia de la menor víctima hija, la Fiscalía solicita entonces la comparecencia de la hermana de la denunciante LESBIA MONTALVO, por cuanto no responden el número de teléfono proporcionado y es ella, quien lo hace e informó que se habían ido de la ciudad y se desconocía su paradero, la citación será para que deponga sobre el contenido de la entrevista de la menor, ante lo cual la defensa se opone ya que nunca fue relacionada, con respecto a tal petición, la juez de conocimiento, estima que si ya la Fiscalía sabía que la denunciante y/o su hija no estaba o no iban a comparecer, eventualidad que está prevista y por ello, se podía admitir la prueba de referencia, introduciendo el informe a través de la persona que lo recaudó, lo que debía hacerse en la audiencia preparatoria y no en la que se estaba desarrollando y por ello la NIEGA.
En dicha diligencia se recepcionan los testimonios presentados por la fiscalía de WARNER MENA PEREA, agente de la policía quien participó en la captura del señor NAFER DÍAZ el 29 de diciembre de 2012; así como el testimonio de la señora MIRNA LUZ BERTEL BEHAINE, adscrita al CTI de la fiscalía, quien realizó la solicitud de actos urgentes al señor NAFER DIAZ, en coordinación con el Fiscal Octavo; y también el testimonio del médico forense JESÚS FERNANDO ARRIETA ATENCIA; posteriormente, se profiere sentencia el 22 de octubre de 2014, con solicitud del fiscal de absolución perentoria, a la cual accede la juez concluyendo que “el caso por el que se acusó al señor NAFER ENRIQUE DIAZ TOVAR, de la audiencia de juicio se tiene que nunca se conocieron los actos libidinosos que se realizaron sobre la presenta Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 víctima, los actos sexuales nunca se expusieron al público, como quiera que la víctima y madre de la víctima no asistieron, tampoco se conocieron eses de primera madre; que al no conocerse los hechos de investigación, tendremos entonces que hay atipicidad de la conducta”, ordenando la libertad inmediata del mismo.
De todo lo expuesto, la Sala observa que; en primer lugar, la captura fue legal, pues ocurrió en virtud de la orden proferida por una autoridad judicial, luego de que la Fiscalía la solicitara en razón a la captura realizada en flagrancia, pues el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal Colombiano, indica que cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia y aquello fue lo que sucedió, para posteriormente ser entregado a agentes de la policía que arribaron en razón a las voces de auxilio de la madre de la presunta víctima menor de edad, y respetando los procedimientos legales dispuestos para el efecto (actos urgentes).
En segundo lugar, la medida de aseguramiento fue impuesta en cumplimiento de los requisitos legales, pues el juzgado de control de garantías consideró que, debido a la naturaleza de los hechos, las pruebas trasladas por el Fiscal, el presunto autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, debía permanecer privado de la libertad, por ser un posible peligro para la víctima.
Aunado al hecho de que residía en el mismo lugar que la menor víctima. Adicionalmente, se tiene que la pena mínima del delito investigado superaba los 4 años de prisión (artículo 209 y 2011 del Código Penal), en tales condiciones, mal puede inferirse ilegalidad alguna en el proceder de la autoridad judicial, en cuanto tomó una medida autorizada por el ordenamiento constitucional y legal, y respetó las formas y los derechos y garantías que asistían al entonces procesado.
Del mismo modo, la medida se extendió por un tiempo razonable y proporcional, un poco más de 1 año, en función de la pena prevista para el punible objeto de investigación. Cabe advertir que, aunque la jueza de conocimiento aplicó el principio de in dubio pro reo y absolvió al actor del delito mencionado, la decisión penal absolutoria no implica una responsabilidad automática en sede administrativa, pues en el sub examine, la Fiscalía solicitó la absolución perentoria a favor del encartado, debido a que no pudo llevar a comparecer o declarar a la madre de la menor ni a la víctima, así como tampoco a la psicóloga que realizó la entrevista a la menor.
Lo anterior evidencia que la absolución no desvirtuó que la medida de aseguramiento impuesta cumplió con los requisitos previstos en la ley, pues se decretó con base en la noticia criminal que daba cuenta de unos hechos que debían ser investigados, puesto que señalaban que el señor NAFER ENRIQUE DÍAZ TOVAR podría haber incurrido en el delito de acto sexual con menor de 14 años.
Además, si bien no fue aportada la entrevista psicológica, si obra el dictamen médico forense, que fue introducido al juicio oral, el cual contiene un relato de los actos realizados por el encartado, de los cuales, si bien no se evidenciaron huellas como lo expuso el médico legisla, tampoco permite colegir o descartar que la conducta o delito no se cometió, precisamente por la naturaleza y los elementos que estructuran del tipo penal.
Se suma a lo anterior, que la Ley de infancia y adolescencia prohíbe expresamente la imposición de alguna otra medida no privativa de la libertad, por lo que esta Sala de decisión encuentra que el juzgado de control de garantías, procedió conforme a la ley.>> 33.- De la lectura del fallo acusado proferido el 23 de noviembre de 2022, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Sucre, bajo las reglas de la sana crítica y libre valoración de la prueba, hizo el estudio de la razonabilidad, proporcionalidad y Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 necesidad de la medida de aseguramiento, y de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, logró determinar que la privación de la libertad que soportó el señor Díaz Tovar no fue injusta, debido a que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en la ley y no se trató de una medida impuesta de manera arbitraria.
Así, el Tribunal consideró que, no obstante que en el desarrollo del proceso penal se presentaron situaciones, como la no comparecencia de las víctimas, que determinaron para la Fiscalía la imposibilidad de aportar elementos probatorios suficientes para acreditar la configuración de la conducta delictiva, y en virtud de eso se vio abocada a solicitar la absolución perentoria, ello no desvirtúa la legalidad y razonabilidad de la medida impuesta. 34.- Visto lo anterior, esta Sala de Subsección advierte que la aplicación jurisprudencial efectuada en el caso concreto del señor Diaz Tovar y otros, por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, fue acertada y tuvo en cuenta el criterio jurídico vigente al momento de proferirse el fallo, lo que lo llevó a analizar el acervo probatorio tenido en cuenta para dictar la medida de aseguramiento, y de su análisis infirió que el encarcelamiento estaba debidamente justificado; análisis que, contrario a lo afirmado por la parte actora, no se antoja subjetivo. 35.- Así las cosas, en definitiva, la Sala considera que el fallo cuestionado se fundamenta en argumentos válidos, razonables y en la jurisprudencia y ley aplicables al caso, sin que se observe una argumentación caprichosa, irrazonable y parcializada contraria al ordenamiento jurídico, lo que impide la intervención del juez constitucional. 36.- De acuerdo con lo esbozado, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de reparación directa, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 37.- Por lo demás, no sobra mencionar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal16. 38.- En esa medida, la Sala estima que la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, ante la carencia de carga argumentativa.
De 16Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03189-00 Accionante: Nafer Enrique Díaz Tovar y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 esta suerte, habrá de declararse improcedente el amparo impetrado por el señor Nafer Enrique Díaz Tovar y otros, por la ausencia del antedicho presupuesto formal. 39.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE17 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 17 VF