Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila - Período 2022- 2026.
Temas: Inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Constitucional. Inexistencia de disparidad de criterios frente al efecto de las licencias no remuneradas para la configuración de la condición de inelegibilidad. Configuración de la infracción normativa alegada por el demandante. Procedencia de la suspensión provisional del acto demandado. 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala, procedo a manifestar las razones por las cuales me separo de la decisión adoptada en auto del 16 de junio del 2022, referente a la negativa de la medida cautelar solicitada en el marco del medio de control de la referencia. 2.
En síntesis, el fundamento de la pretensión cautelar elevada por el demandante se basa en señalar la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 179 constitucional, respecto del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, toda vez que tiene vínculo en primer grado de consanguinidad con la señora Dora Liliana Trujillo Pava, quien ostenta la calidad 1 “Artículo 129.
Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de alcaldesa municipal de Tarqui, municipio ubicado en la circunscripción electoral del departamento del Huila. 3. Al interior de la actuación, el debate se ha centrado en determinar el alcance que tendrían las licencias no remuneradas otorgadas durante el período inhabilitante a la pariente del demandado; especialmente, respecto del ejercicio de autoridad civil y política que se requiere por la norma constitucional. 4.
La decisión aprobada en forma mayoritaria por la Sala de Sección fundamentó la negativa de la medida cautelar requerida por la parte actora, al señalar que al interior de las decisiones del Consejo de Estado, existen diferentes criterios para resolver el punto antes mencionado; pues de un lado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha referido que la vacancia temporal de los mandatarios locales no impide predicar de ellos el ejercicio de autoridad exigido por la disposición constitucional; mientras que de otra parte, la Sección Quinta, en providencia del 11 de marzo del 2021, señaló que al encontrarse el titular del cargo disfrutando de licencia no remunerada, el funcionario no detenta la función y por lo tanto no es posible predicar su ejercicio.
MOTIVOS DEL SALVAMENTO DE VOTO 5. En consideración de lo argüido en la providencia objeto del presente salvamento de voto, me permito entonces presentar las razones por las cuales presenté voto negativo a la ponencia presentada a consideración de la Sala. • Existe disparidad de criterio al interior del Consejo de Estado respecto del alcance de la vacancia temporal para la configuración de la inhabilidad por ejercicio de autoridad 6.
La Sala de Sección en la providencia objeto de salvamento de voto, señaló la existencia de una divergencia en las posturas jurisprudenciales al interior del Consejo de Estado, en relación con los efectos de la licencia no remunerada frente al ejercicio de autoridad civil y política. 7. En mi concepto, dicha conclusión no resulta acertada, toda vez que como pasaré a demostrarlo, la línea decisional sobre este particular ha sido pacífica y reiterada en distintos pronunciamientos y existe, incluso, una sentencia de unificación expedida por la Sala Plena, que tiene efecto vinculante, en tanto fueron adoptadas por la máxima instancia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 8.
La conclusión a la que llegó la Sala Plena del Consejo de Estado es que las situaciones administrativas que generan falta temporal de los alcaldes municipales Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 no tienen la entidad suficiente para enervar el ejercicio de autoridad civil o política de estos. 9. En el fallo del 16 de noviembre del 20112,expedido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa, se señaló que si bien es cierto el padre del demandado, quien ostentaba la calidad de alcalde, se encontraba de vacaciones generándose una ruptura temporal, de todas maneras “las faltas temporales, con la excepción ya anotada, el Alcalde mantiene las facultades que la Constitución y la Ley le otorgan, por lo que tampoco resulta de recibo este argumento que adujo el demandado en su defensa.” 10.
Posteriormente, en fallo del 10 de julio del 20123, en fallo de unificación jurisprudencial, que constituye precedente, la sala Plena contenciosa administrativa manifestó que la designación de un alcalde ad hoc, ante el otorgamiento de una licencia no remunerada al titular del cargo, no implica que este último se desprenda de manera definitiva de dicha condición, por lo que se consideró, que en cualquier momento, aquel puede ejercer la autoridad civil o política en el municipio, señalando que “[l]a licencia solicitada por el señor Enoc Adolfo Guzmán del Portillo para ausentarse del ejercicio del cargo como alcalde del municipio de Tenerife, permite inferir una maniobra tendiente a burlar la prohibición constitucional, con lo cual, la alegada confianza legitima, dicho sea de paso, de manera extemporánea, pierde por completo cualquier soporte fáctico.” (énfasis de la Sala) 11.
Finalmente, en sentencia del 17 de julio del 20124, en punto del otorgamiento de licencias no remuneradas, indicó que en ellas, el funcionario “conserva las facultades o competencias que el ordenamiento jurídico le asigna, e incluso tiene la potestad de encargar al funcionario que habrá de sucederlo, como en efecto lo hizo, al nombrar a una persona de su despacho (doctor Julio César Pérez Cantillo).
Sin embargo, después el Gobernador designó un Alcalde ad-hoc5 que tampoco lo separaba de su cargo como si se tratara de una falta absoluta.” 12. Se concluyó resaltando que la licencia “no lo separó de su cargo, mucho menos evitó que el parentesco no se tuviera en cuenta, pues la inhabilidad consagrada en el artículo 179- 5 de la Constitución Política, busca “…salvaguardar la plena igualdad de competencia e impedir que el parentesco opere desde el poder para inclinar la libre opción electoral en favor de un candidato y en detrimento de otros…”6 2 Radicación No. 11001-03-15-000-2011-00515-00 (PI).
M.P. María Elizabeth García González. 3 Radicación No. 11001-03-28-000-2010-00098-00 (IJ). M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. 4 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de pérdida de investidura, Radicación 11001-03-15-000-2011- 00438-00 (PPAL). M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 5 Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española Ad-hoc significa: “(Loc. lat.; literalmente, 'para esto'). 1. expr.
U. para referirse a lo que se dice o hace solo para un fin determinado. 2. loc. adj. Adecuado, apropiado, dispuesto especialmente para un fin.” 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de pérdida de investidura AC 5397 de 27 de enero de 1998. Ricardo Hoyos Duque. Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 13. Así las cosas, en conclusión, se puede indicar que la máxima instancia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha señalado que la situación administrativa de vacancia temporal, causada por el otorgamiento de licencias no remuneradas a favor del alcalde, implica que aquel no se separa del cargo y se entiende que no pierde, con ello, la posibilidad de ejercer autoridad civil y política. 14.
Esta conclusión, es complementaria con la diferenciación que la jurisprudencia ha reconocido en punto del encargo del cargo y de funciones. El punto de la distinción que se analiza refiere a los eventos en que dicha figura se utiliza como mecanismo para la provisión del cargo o como situación administrativa7. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta ha precisado, de forma reiterada, lo siguiente: “(…) no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento.
En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.”8 15. Precisado lo anterior, resulta claro entonces que al interior de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sección Quinta de la corporación existe una línea decisional que permite entender que la vacante temporal de un funcionario elegido popularmente y la designación de un encargado, en ocasión de ello, no implica un cambio en la titularidad del cargo correspondiente, por lo que se considera que aquel continúa siéndolo, y por lo tanto, es posible predicar el ejercicio de autoridad. 16.
Ahora bien, no desconozco la existencia del fallo del 11 de marzo del 20219, dictado por la Sección Quinta, en el que se abordó el caso de la presunta inhabilidad de quien fue declarado electo como alcalde municipal de Villa del Rosario (Norte de Santander), respecto de quien se predicó una condición de inelegibilidad derivada al tener como cónyuge, dentro del período inhabilitante, 7 Según lo establecido en los artículos 2.2.5.4.1 y 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 de 2015.
Así mismo, es posible derivar esta conclusión de los referido en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B Auto del 14 de noviembre del 2019. Radicación 25000-23-42-000-2017-05315-01(3615-19). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente de 30 de noviembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017- 00035-00 Ddo.
Rector encargado de la Universidad Surcolombiana, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 18 de diciembre de 2017. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad: 11001-03-28- 000-2017-00044-00. En igual sentido, se pueden consultar las siguientes decisiones: a) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 16 de mayo de 2019.
M.P. Alberto Yepes Barreiro Rad: 25000-23-41-000-2018-00165-02; y b) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 13 de junio de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate Rad: 11001-03-28-000-2018-00111-00. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de marzo de 2021. Radicado: 54001-23-33-000-2019-000354-01.
MP. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Demandado: EUGENIO RANGEL MANRIQUE. Demandante: CARLOS JULIO SOCHA HERNÁNDEZ Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 quien ocupaba la posición de comisaria de familia en la circunscripción donde se llevó a cabo la elección. 17.
En esta decisión, se puso de presente por la Sección Quinta10, que el pariente del elegido gozó de sendas licencias administrativas, razón por la cual, no podía predicarse que fuera titular del cargo, elemento que permitió descartar el ejercicio de autoridad alegado. 18. Debe anotarse que esta decisión desatendió, sin atender la correspondiente carga de transparencia y motivación suficiente, la uniforme línea jurisprudencial antes descrita frente a fallos no sólo de unificación de la Sala Plena que vinculaban a la Sección Quinta, sino que también dejó de aplicar la jurisprudencia dictada por la misma sección, así como por otras secciones de la corporación, conforma ya se indicó. 19.
A pesar de lo anterior, se debe señalar que, con posterioridad a dicho fallo, el 27 de junio del 2021 -incluso, antes de los hechos del caso bajo estudio11-, la Sala Plena del Consejo de Estado adoptó la sentencia de unificación del expediente 11001-03-28-000-2020-00024-00 (Gobernador de Boyacá), en donde se efectuaron consideraciones que impactan de manera directa las razones de decisión expuestas en precedencia. 20.
En esta oportunidad, con el voto favorable de los integrantes de la Sección Quinta, se indicó que solamente en el encargo del cargo se presenta un cambio de titularidad, mientras que en el de funciones -como ocurre en el caso de la vacante temporal del alcalde con ocasión de licencia no remunerada-, aquella se mantiene en el funcionario, sólo que por alguna situación administrativa particular, no puede ejercer las competencias propias del empleo, sin que pierda su condición de mandatario de elección popular. 21.
Allí se señaló, partiendo de la diferencia entre las dos figuras, que sólo era procedente predicar un reemplazo del gobernador, en aquellos eventos en los cuales se procedía a la designación presidencial para suplir las faltas absolutas del mismo. Se indicó: “144. De suyo, conforme con la jurisprudencia de esta Corporación y la lectura sistemática y armónica de las normas antes citadas, el reemplazo del gobernador ocurre cuando hay falta absoluta de este, de manera que sólo se predica la calidad de reemplazante de quien lo suple totalmente en la titularidad de su cargo, mediante la correspondiente decisión del Presidente de la República para dichos efectos.
Lo anterior, se reitera, sólo se presenta en los estrictos eventos descritos en el artículo 10 Con dos salvamentos y una aclaración de voto. 11 Esto es, antes del inicio del período de inscripciones de candidatos al Congreso de la República, que conforme a la Ley 1475 del 2011 (art. 30), es de un mes, el cual inicia 4 meses antes de la votación. Para el certamen democrático del pasado 13 de marzo del 2022, dicho lapso transcurrió del 13 de noviembre al 13 de diciembre del 2021.
Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 303 Constitucional, toda vez que únicamente en estos el elegido de forma democrática ha perdido su calidad de gobernador, mientras que en otras situaciones administrativas, que ocurren en forma temporal y por razones del servicio, quien resultó electo como primer mandatario departamental, no pierde tal condición. (…) 153.
Bajo este panorama, desde el punto de vista constitucional y legal, no se puede entender que el “reemplazo” se presente cuando quien fue elegido como gobernador continúa siéndolo, pero por alguna razón o situación administrativa no puede ejercer total o parcialmente las funciones propias de su cargo, pues ello desconocería el claro alcance semántico de esa palabra e implicaría aceptar, en forma contraria a la Constitución, que es posible contar en un mismo tiempo con dos empleados públicos que ejercen un mismo cargo y posición, con idénticas competencias y funciones, respecto de la misma entidad territorial.
(…) 162. Conclusión: El entendimiento literal, razonable, sistemático y proporcional de la expresión “reemplazo” consignada en el inciso único del artículo 31 de la Ley 617 del 2000, conlleva a que, de manera concurrente i) se materialice una situación de cambio, pleno y absoluto12, del titular de la función -encargo del cargo ante una falta absoluta- ii) situación en la cual es posible hablar de un período determinado y específico; y iii) que el reemplazante tome posesión del cargo, pues se trata de un elemento normativo-descriptivo exigido por la literalidad de la norma bajo estudio.
Así pues, es sobre la base de tener claridad en que el gobernador no es ni puede ser nominador de su propio empleo, que el reemplazo del gobernador sólo se presenta en los eventos en que el Presidente de la República designa a quien ocupará el cargo, de manera concreta, en los eventos que se precisan en el inciso 3 del artículo 303 constitucional, reseñados en forma previa13.” (énfasis del texto original) 22.
Bajo estas consideraciones, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo que es precedente vinculante para todos los operadores jurídicos, al tener el carácter de sentencia de unificación, de conformidad con el artículo 270 de la Ley 1437 del 2011, señaló que el funcionario elegido popularmente, respecto del cual se predica una situación administrativa de vacancia temporal, conserva la titularidad del cargo que ostenta en virtud de dicho mandato, y, por lo tanto, continúa siéndolo para todos los efectos legales, incluso, para la configuración de inhabilidades. 23.
Por ello, en cuanto hace al efecto de las vacancias temporales en la configuración de condiciones de inelegibilidad, es claro que, en la actualidad, la postura vigente es la expuesta en la decisión de unificación del 27 de julio del 2021, la que, a su vez, se enmarca en la línea pacífica que ha sostenido la Corporación, desde el año 2011, tal como fue expuesto en párrafos precedentes. 24.
No sobra indicar, que esta posición zanjó cualquier duda que se presentara en la materia, siendo importante resaltar además que, la misma, regía para las 12 Esto quiere decir que el reemplazo no es posible en términos relativos, por lo que el encargo de una o varias funciones no conlleva el ejercicio del cargo en sí mismo. 13 Ver numeral 135 de esta sentencia. Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 elecciones al Congreso de la República del año 2022, en tanto fue expedida con anterioridad al inicio de dicho proceso electoral. 25. Así las cosas, es posible señalar, sin asomo de duda, que existe una línea decisional clara y pacífica al interior de la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual resulta además vinculante y de la que se puede concluir que el encargo de funciones que se presenta al otorgarse una licencia no remunerada al alcalde municipal no implica que este último pierda la titularidad de este y, por lo tanto, la condición de primera autoridad civil y política del municipio. • Otras razones jurídicas que soportan la conclusión anterior 26.
En adición a lo dicho en precedencia, considero que se presentan otros criterios jurídicos que permiten entender que el otorgamiento de una licencia ordinaria no enerva el ejercicio de autoridad civil y política del alcalde municipal. 27. Sobre el particular, se debe señalar que la Sección Quinta del Consejo de Estado14 ha aceptado que a la noción de autoridad puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, cristalizada, se itera, en poderes de mando, siendo importante bajo este, la dignidad o investidura, más no la función que se desarrolla a través de ella. 28.
Dicho lo anterior, no se presenta discusión alguna en relación con el ejercicio de autoridad política y civil, por parte de los alcaldes municipales. Ello es así, en la medida en que el artículo 84 de la Ley 136 de 1994, dispone que “[e]n cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial.
El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio o distrito y tendrá el carácter de empleado público del mismo.” 29. Bajo estas consideraciones, en atención a las connotaciones que legalmente se otorgan a dicho funcionario, es claro entonces que por un criterio orgánico y objetivo se puede predicar que los mandatarios locales ostentan autoridad civil, en tanto desde la concepción misma del empleo, se presentan condiciones que permiten derivar actos de poder y mando, respecto de los ciudadanos y los bienes del Estado -vr.gr. la condición de primera autoridad de policía o de representación legal del ente territorial. – 14 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 30. De otra parte, la misma ley 136 de 1994, define que los alcaldes son la autoridad política y el artículo 189 de la misma norma consagra que por ella se entiende la que ejerce dicho funcionario como jefe del municipio. 31.
Por ello, sin necesidad de entrar al análisis de las funciones que constitucional o legalmente se asignan a los alcaldes, es claro que, por la definición de su cargo y su ubicación en la estructura administrativa de los entes municipales, estos son la autoridad civil y política, y por lo tanto, por disposición del constituyente, se quiere que los parientes de este tipo de funcionarios, que por la dignidad de su cargo tiene dicha condición, estén inhabilitados para acceder a cargos de representación popular en el Congreso de la República. 32.
De otra parte, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 del 2015, el empleado público se puede encontrar, durante la duración de vinculación legal y reglamentaria, en alguna de las situaciones allí descritas, entre ellas la licencia. El artículo 2.2.5.5.3 siguiente, define que las licencias pueden ser (i) no remuneradas -ordinarias o para adelantar estudios- y (ii) remuneradas – para actividades deportivas, enfermedad, maternidad, paternidad-.
Finalmente, el parágrafo de este precepto dispone: “Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.” (énfasis de la Sala) 33.
De otra parte, se debe señalar que de conformidad con lo señalado en el artículo 2.2.5.5.7, la duración de la licencia no remunerada “no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada por el empleo”, contrario a lo que sucede en los casos en que dicho beneficio se otorga por enfermedad, caso en el cual, el lapso en que la misma se concede, “es computable como tiempo de servicio activo” (art. 2.2.5.5.14 del Decreto 1083 del 2015). 34.
Ahora bien, los alcaldes municipales, como empleados públicos que son, son beneficiarios de la posibilidad de contar con esta situación administrativa. A pesar de ser aplicables dichas normas generales, lo cierto es que se deben armonizar las mismas con el contenido de la Ley 136 de 1994. En primer lugar, el artículo 9915 de dicho cuerpo normativo, consagra a las licencias como una forma de falta temporal del primer mandatario local o distrital, señalándose que las misma deberán ser concedidas por el gobernador departamental o el presidente de la República, en este último caso, el caso del Distrito Capital de Bogotá. 15 ARTÍCULO 99.
FALTAS TEMPORALES. Son faltas temporales del alcalde: (…) c) Las licencias; Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 35.
Seguidamente, en relación con la forma de suplir la vacancia que genera por ello, el artículo 106 de la misma ley, dispone que el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o a quien haga sus veces, siendo importante resaltar que la persona que asuma dicho encargo se encuentra en la obligación de adelantar su gestión conforme con el programa del elegido popularmente16. 36.
De lo dicho, se resalta entonces que la licencia, ordinaria o por enfermedad, corresponde a una situación administrativa que genera una vacante temporal del alcalde municipal, sin que se pierda dicha condición por su otorgamiento, la cual debe suplirse mediante el encargo de funciones a un secretario de despacho, siendo que el lapso de esta se computa o no como servicio activo, dependiendo del origen o causa de aquella. 37.
Conjugando los argumentos antes descritos, se puede concluir: 38. En primer lugar, en el caso de los alcaldes municipales, con fundamento en el criterio orgánico elaborado por la jurisprudencia de esta Sección, se tiene que estos, por el mero hecho de serlos, son la autoridad civil y política de los municipios en donde son electos por voto popular.
Ello se desprende de la forma en la Ley 136 de 1994 define la naturaleza de dicho empleo, así como la misma norma establece los conceptos de autoridad civil y política, incluyendo a los alcaldes como funcionarios que, por tener dicha posición, ostentan aquellas. 39. Siguiendo este razonamiento, es posible entonces señalar que ante el otorgamiento de una licencia no remunerada, el alcalde no pierde tal condición, por lo que la condición de autoridad civil y política del municipio tampoco desaparece, tanto así que ante la vacancia temporal (i) el funcionario conserva la facultad para designar a quien se encargara de sus funciones y (ii) este último, está en la obligación de continuar con la aplicación y ejecución del plan de desarrollo aprobado a quien fue electo por voto popular. 40.
Bajo estas consideraciones, si bien es cierto, durante el período de la licencia se presenta una separación transitoria de las funciones propias del cargo lo cierto es que ello no implica un desprendimiento de la condición de autoridad civil y política que la ley asigna a los mandatarios locales. Se insiste en este punto, que esta última no se predica de las funciones que desarrolla el alcalde, sino que, por el contrario, se deriva de la mera condición de serlo. 16 ARTÍCULO 106.
DESIGNACIÓN. El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección. Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces.
Si no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del Alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley estatutaria del voto programático.
Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 41. De otra parte, se debe considerar que la Ley 136 de 1994, específicamente en el artículo 106 citado en párrafo anteriores, indica que, ante la falta temporal generada por situaciones distintas a la suspensión del alcalde, este último “encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces”, por lo que se observa que no se presenta un encargo del cargo que implique un cambio en la titularidad de la posición. 42.
Por ello, la situación administrativa de encargo de las funciones que se lleva a cabo en estos eventos no tiene la potencialidad para considerar que quien es alcalde elegido popularmente deja de serlo, y con ello, perder las atribuciones que legalmente le han sido asignadas y de las cuales se deriva la condición de autoridad civil y política del ente territorial municipal. 43.
Bajo estos presupuestos, se puede entender que para efectos de la configuración de la inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional, específicamente cuando el pariente del aspirante a congresista ostenta la condición de alcalde municipal, se tiene que esta última ya resulta suficiente a efectos de considerar comprobado el elemento estructurador relativo a que “ejerzan autoridad civil o política”. 44.
Como se observa, la redacción de la norma superior implica que se requiere el detentar y/o ejercer, de manera actual y efectiva durante el período inhabilitante, alguno de los tipos de autoridad allí descritos. Así las cosas, toda vez que el alcalde municipal sigue siéndolo, incluso en los casos de licencia no remunerada, se tiene entonces que en dichas circunstancias se puede predicar que tal funcionario ostenta la condición requerida por la norma, pues no deja de ser mandatario local y, por ello, mantiene las atribuciones que el ordenamiento jurídico le fijan a efectos de ser considerado como la autoridad civil y política del municipio en el cual fue electo. 45.
De otra parte, señalar que el alcalde municipal deja de serlo por el otorgamiento de una licencia administrativa, presenta dos problemas de orden constitucional: el primero de ellos, el mandato popular que legitima su elección en dicho cargo a nivel territorial; y el segundo, el carácter programático de este tipo de elecciones y el período institucional de esta dignidad. 46.
Esta Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este particular. En decisión de unificación jurisprudencia del 7 de junio del 201617 se dispuso: 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 7 de junio del 2016. Radicación 11001-03-28-2015-00051-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “Como se dijo en párrafos anteriores, la prohibición que ocupa la atención de la Sala, impone ser analizada desde la perspectiva del mandato democrático, de los principios constitucionales ínsitos en el concepto de la democracia: legitimidad, transparencia, igualdad, y en la misma estructura del Estado y no exclusivamente desde la óptica de los derechos de quien fue electo, enfoque este que empleó la Corte Constitucional en la sentencia C-194 de 1995.
Para comenzar este examen, se puede advertir que el preámbulo y los artículos 1 y 3 de la Constitución, señalan que nuestro Estado está fundado en la soberanía popular, bajo una perspectiva democrática, participativa y pluralista. En desarrollo de esos principios, el artículo 260 de la Carta, preceptúa que los ciudadanos eligen en forma directa, entre otros, a los alcaldes y gobernadores.
Es decir, el fundamento de estos cargos está en el mandato democrático que surge entre el elegido y el elector, el cual impone un compromiso para ejercer las atribuciones de aquel, en los términos del programa de gobierno puesto a consideración del cuerpo electoral y durante el espacio temporal en que aquel se debe desarrollar. En su acepción moderna, la democracia implica la asunción por parte de la ciudadanía del ejercicio del poder a través de sus representantes, a quienes elige a través del sufragio popular que implica un mandato para actuar en el caso de los cargos unipersonales, mediante el programa de gobierno, que le permite al elector seguir su desarrollo y cumplimiento, so pena de revocarlo antes de la terminación del respectivo período, como lo determina el artículo 259 constitucional, para alcaldes y gobernadores.
La democracia, en suma, materializa los derechos políticos de los electores39. Ha de entenderse, entonces, que, a partir de la elección, surge para quien resulta electo en un cargo uninominal, un compromiso de cumplir el mandato otorgado, en dos extremos claros: (i) el programa de gobierno que presentó para ser elegido; (ii) el tiempo o plazo estipulado por la norma constitucional o legal para el efecto.” 47.
Lo dicho en precedencia resulta relevante a efectos de analizar lo que se debate en esta oportunidad. Mutatis mutandis, se puede considerar que ante la naturaleza institucional del período de los alcaldes, el origen popular de su elección y el carácter programático que se predica del voto que se deposita a favor de las propuestas en contienda, impiden señalar que en virtud de la figura de la licencia no remunerada y de la situación administrativa que de ella se deriva, se pueda considerar que el mandatario elegido deja de serlo por el período en que ella se concede, siendo claro que el electorado, identifica al mandatario local como la autoridad por ellos elegida.
Concluir lo contrario, implicaría defraudar la voluntad popular. 48. Lo anterior no implica considerar que durante la licencia se tienen dos funcionarios con la condición de alcalde. Como se puso de presente con anterioridad, en el caso de la vacancia temporal que se genera por ella, sólo se presenta un encargo de funciones, más no un cambio en la titularidad del empleo, razón por la cual es claro que el encargado no es el alcalde, pues dicha Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 prerrogativa sigue siendo de quien obtuvo la victoria en las urnas de forma democrática y legítima. 49. Adoptar otra posición, implicaría desconocer lo que desde hace muchos años se ha indicado claramente por la jurisprudencia de esta Corporación, en tanto no interesa el ejercicio material de la tipología de autoridad, porque hacerla pender de que el titular de la función tenga una u otra situación administrativa, no es nada diferente a darle un giro opuesto hacia el efectivo ejercicio por obra de la autoridad que se detenta, por lo que ello sería desmedrar y afectar el real alcance de este impedimento constitucional y legal. 50.
Por todo lo anterior, se concluye entonces que el otorgamiento de licencias no remuneradas a favor de los alcaldes municipales no permite concluir que estos, por dichas condiciones, pierden su condición de autoridad civil y política en sus respectivas jurisdicciones. 51. Entenderlo así, es restarle un efecto útil a la norma porque deja en manos del titular del cargo el manejo de sus propias circunstancias para impedir que la norma tenga algún efecto. • Conclusión frente al caso concreto 52.
En el expediente, obra prueba de lo siguiente: 53. El Gobernador del Huila, mediante Decreto No. 0328 del 13 de octubre del 202118 concedió licencia no remunerada a la señora Dora Liliana Trujillo Pava, desde el 10 de noviembre hasta el 31 de diciembre del 2021. En la solicitud elevada por la referida, se indicó que la misma tenía como fundamento “motivos personales que me impiden estar dentro de la jurisdicción del departamento del Huila, durante el término señalado”.19 54.
Nuevamente, alegando motivos personales20, el 3 de diciembre del 2021 la señora Trujillo Pava solicitó el otorgamiento de una nueva licencia ordinaria no remunerada a partir del 1º de enero del 2022 hasta el 15 de marzo de la misma anualidad, la cual fue concedida mediante Decreto 0429 del 14 de diciembre del 202121, suscrita por el primer mandatario departamental. 55.
Posteriormente, con Decreto 063 del 16 de marzo del 202222 se concedió licencia por enfermedad del 15 de marzo del 2022 hasta el 20 del mismo mes y año, “conforme a la respectiva incapacidad médica reportada por la E.P.S MEDIMAS 18 Folio 17. Escrito de la solicitud de medida cautelar. 19 Folio 20. Escrito de la solicitud de medida cautelar. 20 Folio 24.
Escrito de la solicitud de medida cautelar. 21 Folio 21. Escrito de la solicitud de medida cautelar. 22 Folio 25. Escrito de la solicitud de medida cautelar. Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 SAS-CONTRIBUTIVO- cotizante”. A su vez, por las mismas razones -enfermedad-, mediante Decreto 075 del 22 de marzo23, se dispuso a conceder licencia desde dicha fecha hasta el 25 de marzo. 56. Este último acto, fue aclarado mediante el Decreto 078 de 202224, con el fin de precisar que la licencia otorgada es a partir del 21 de marzo del 2022 hasta el 25 siguiente. 57.
De lo anterior, se tiene que la señora Dora Liliana Trujillo Pava, estuvo en situación administrativa de licencia desde el 10 de noviembre del 2021 hasta el 25 de marzo del 2022, inclusive. 58. De entrada, se advierte que, respecto de las licencias por enfermedad concedidas del 15 de marzo del 2022 al 25 de marzo siguiente, las mismas no tienen ninguna incidencia respecto del análisis de la configuración de la inhabilidad deprecada, toda vez que las mismas fueron otorgadas con posterioridad a la fecha de las elecciones legislativas -13 de marzo del 2022-, es decir, a la finalización del período inhabilitante. 59.
Establecidos los elementos de convicción sobre este punto de la controversia, y en atención a los criterios jurisprudenciales y jurídicos descritos en los acápites precedentes, las licencias ordinarias no remuneradas otorgadas a favor de la señora Dora Liliana Trujillo Pava, mediante el Decreto No. 0328 del 13 de octubre del 2021 y el Decreto 0429 del 14 de diciembre del 2021, no tienen la entidad suficiente para considerar que la situación administrativa por ellas generada, permitan entender como no configurado en el ejercicio de autoridad civil y política requerido por la norma constitucional. • Configuración de los supuestos de la inhabilidad y la procedencia de la medida cautelar solicitada 60.
Conforme a lo dicho en precedencia, desde mi perspectiva, se comprueba la concurrencia de todos los elementos que componen la inhabilidad dispuesta en el numeral 5º del artículo 179 constitucional. 61. Lo relativo al parentesco, la condición de alcaldesa de la madre del demandado y el aspecto territorial, fueron acreditados y no debatidos por el demandado.
De otra parte, se presentaron las razones suficientes para considerar, en esta etapa inicial, que durante el período inhabilitante y a pesar del sucesivo otorgamiento de licencias no remuneradas a favor de la señora Dora Liliana Trujillo Pava, respecto de esta última no es procedente desconocer la condición de 23 Folio 29. Escrito de la solicitud de medida cautelar. 24 Folio 35.
Escrito de la solicitud de medida cautelar. Radicado: 11001-0328-000-2022-00073-00 Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo- Representante a la Cámara por el departamento del Huila. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 autoridad civil y política del municipio de Tarqui, elemento suficiente para considerar comprobado el elemento referido al ejercicio de esta. 62.
Por lo dicho, se encuentra evidenciada la infracción normativa alegada en el escrito de medida cautelar, en tanto se tienen elementos de juicio suficiente para considerar que el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo se encontraba inhabilitado para acceder al cargo de representante a la Cámara por el departamento del Huila, razón suficiente para acceder a la suspensión de los efectos del acto que declaró tal elección. 63.
No sobra indicar, que conforme lo previsto en el artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, en el presente caso se encontraban acreditados los presupuestos para el estudio de la medida cautelar solicitada por el accionante, en tanto resulta evidente la contradicción entre el acto y la norma que le sirve de sustento, en punto de los requisitos subjetivos del elegido.
Sin embargo, a pesar de contar con dicho presupuesto material, la Sala manifestó la existencia de una duda respecto de la posición jurisprudencial aplicable al caso concreto. 64. Considero que la Sala de Sección, con la decisión objeto del presente salvamento, adoptó la tesis de una presunta divergencia interpretativa respecto del alcance de las licencias no remuneradas a efectos de la configuración de la condición de inhabilidad alegada por el demandante, desconociendo y apartándose, sin la carga de transparencia y argumentativa necesaria, de la línea decisional pacífica sostenida por la Sala Plena de esta Corporación en diversas sentencias de unificación -que constituyente precedente vinculante-, en relación con la figura del encargo de funciones ante la falta temporal de un funcionario elegido por voto popular.
En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada