73001233300020210047801 — Consejo de Estado

Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, DC, nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 73001-23-33-000-2021-00478-011 Demandante: LUIS YESID VILLARRAGA FLÓREZ Y LUIS CARLOS HOYOS QUIMBAYO Demandada: FRANCY JOHANNA ARDILA SALAZAR – personera municipal de Ibagué, período 2020-2024 Tema: Aplicación de la inhabilidad del artículo 95, ordinal 2, de la Ley 136 de 1994 a personeros municipales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la sala a resolver los recursos de apelación presentados por los accionantes contra la decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima en primera instancia, en la sentencia del 29 de septiembre de 2022. I.

ANTECEDENTES 1) Expediente 73001-23-33-000-2021-00469-00 1.1. Demanda 1. El señor Luis Carlos Hoyos Quimbayo, a través de apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio del medio de control del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo3, con el fin de obtener la nulidad del acto de elección de Francy Johanna Ardila Salazar como personera municipal de Ibagué, por el resto del periodo 2020-2024. 2.

Señaló que el Tribunal Administrativo del Tolima4 declaró la nulidad de la designación de Wilson Prada Castro como personero municipal de Ibagué (periodo 2020-2024) mediante fallo del 5 de marzo de 2021. De igual manera, indicó que dicha providencia ordenó un nuevo concurso público para la elección de otro personero. 1 Acumulado con el expediente nro. 73001-23-33-000-2021-00478-00. 2 Índice 3 Samai.

Descripción del documento: «27_ED_28_73001233300020210 (.rar) NroActua 3». Archivo: «005_Demanda.pdf». 3 En adelante CPACA. 4 Expediente 73001-23-33-000-2020-00327-00. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

Manifestó que Francy Johanna Ardila Salazar se desempeñó como directora administrativa y financiera de la Personería municipal de Ibagué5 «[…] durante los periodos comprendidos entre 13 de marzo de 2020 al 16 de septiembre de 2020 y del 10 de febrero de 2021 al 05 de julio de 2021 […]», circunstancia que, a su juicio, implicaba el cumplimiento de las atribuciones correspondientes a dicho cargo, conforme con lo dispuesto en el manual de funciones y competencias laborales de la personería municipal de Ibagué6. 4.

A su vez, afirmó que mediante Decreto nro. 1000-0450 del 2 de septiembre de 2020 se designó como personera encargada a la demandada, por cuenta de la suspensión provisional del acto de elección del señor Prada Castro como personero. Así mismo adujo que, al decretarse posteriormente la nulidad de la elección de este último, la Mesa Directiva del Concejo de Ibagué nombró en encargo provisional a la accionada como personera municipal, a raíz de la vacancia absoluta del cargo, como consta en la Resolución nro. 125 del 4 de junio de 2021, 5.

Por lo anterior, sostuvo que se expidió la Resolución nro. 197 del 10 de agosto de 2021 y la Adenda 001 del 25 del mismo mes y año, mediante la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué convocó a concurso público y abierto de méritos con el fin de proveer el cargo de personero municipal de Ibagué. 6. En dicho concurso, aún ejerciendo el cargo de personera municipal en provisionalidad, la accionada se inscribió y fue admitida para participar en el proceso de elección7.

Sin embargo, el demandante consideró que la señora Villarraga Flórez se encontraba inhabilitada para ser aspirante al cargo de personera, por cuanto desempeñó cargos dentro de esa entidad durante el año anterior a la elección. 7. Consideró como fraudulento que la demandada una vez superó las pruebas escritas de carácter eliminatorio del concurso de la referencia8, fue citada a entrevista en la cual obtuvo un puntaje de 81,67.

Al respecto, afirmó que aquella leyó un libreto previamente elaborado y, por ello, se solicitó su exclusión del proceso de elección. No obstante, afirmó que el órgano municipal indicó que tal circunstancia no constituía causal de eliminación conforme con lo establecido en la Resolución nro. 245 del 6 de octubre de 2021. 8. Esgrimió que mediante Resolución nro. 288 del 13 de octubre de 2021, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Ibagué conformó la lista de elegibles para proveer la vacante del caso, en la cual incluyó, en primer lugar, a Francy Johanna Ardila Salazar con un puntaje total de 90,79.

Agregó que dicha lista fue 5 Mediante Resolución nro. 097 del 13 de marzo de 2020. 6 Contenidas en la Resolución nro. 155 del 30 de mayo de 2019. 7 Así consta en las Resoluciones nros. 220 del 1 de septiembre de 2021 y 223 del mismo mes y año. 8 Prueba de conocimientos académicos, competencias y antecedentes. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 objeto de reclamaciones que fueron resueltas negativamente por la mesa directiva del concejo y, en consecuencia, adquirió firmeza y se confirmó dicha lista. 9.

Finalmente, aseveró que, en sesión plenaria del 21 de octubre de 2021, el Concejo de Ibagué eligió con 12 votos a la demandada como personera municipal en el periodo restante 2020-2024, mediante Acta nro. 150 de la misma fecha y aprobada en sesión ordinaria del 25 de noviembre de 2021. 10. En cuanto al concepto de la violación, el accionante formuló tres cargos, los cuales desarrolló así: a) Primer cargo: inhabilidad del artículo 174 literal b) en concordancia con el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 11.

Mencionó que la elegida se desempeñó como directora administrativa y financiera de la Personería Municipal de Ibagué dentro del año anterior a su elección como personera municipal, lo que configuró la inhabilidad prevista en el ordinal 2 del artículo 959 y literal b del artículo 174 de la Ley 136 de 199610. b) Segundo cargo: falta de convalidación del título de magister conforme lo ordena la Resolución nro. 10687 del 9 de octubre de 2019, expedida por el Ministerio de Educación 12.

Dentro de la convocatoria pública para proveer el cargo de personero municipal de Ibagué, se estableció - ordinal 3, subordinal 6 - que la copia del título de posgrado obtenido en el exterior requería, además de la copia del diploma, del acto administrativo de convalidación expedido por las autoridades competentes. 13. No obstante, la accionada allegó título de magister universitario en derechos humanos, democracia y globalización otorgado por la Universitat Oberta de Catalunya sin el respectivo acto de convalidación del Ministerio de Educación Nacional. 14.

En ese sentido, dicho título no debió valorarse en el concurso, pero como lo tuvieron en cuenta se alteraron los resultados de la competencia. 9 «Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: […] 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.» 10 «ARTICULO 174.

INHABILIDADES: No podrá ser elegido personero quien: […] b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio;» Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 c) Tercer cargo: se desconocieron las reglas del concurso, pues en la prueba de entrevista la accionada leyó un libreto previamente elaborado y por lo tanto debía ser excluida de esta 15.

Sostuvo que, en la entrevista ante la plenaria del Concejo Municipal de Ibagué, la demandada leyó un documento durante 3 de los 8 minutos que duraba su intervención. Ello fue puesto de presente en dicha sesión con el fin de su exclusión de la prueba de entrevista o ser calificada con 0 puntos, dado que la Resolución nro. 245 del 6 de octubre de 2021 previó que los aspirantes no podían «[…] llevar consigo audífonos, manos libres, celulares, dispositivos electrónicos de cualquier índole, calculadoras, libros, hojas, entre otros […]». 16.

En contravía de lo señalado, la aspirante Francy Johanna Ardila Salazar obtuvo la mayor calificación, lo cual afectó los resultados de la lista de elegibles. 17. Así las cosas, alegó que se configuraron las causales de nulidad del artículo 137 CPACA, porque el acto se expidió con infracción de las normas en que debería fundarse, en forma irregular, mediante falsa motivación y desviación de poder.

Además, afirmó que se configuró la causal del ordinal 5 del artículo 275 CPACA, pues Francy Johanna Ardila Salazar estaba inhabilitada para ser elegida personera, conforme con lo dispuesto en los artículos 95.2 y 174 de la Ley 136 de 1994. 1.2. Admisión y medida cautelar 18. El 3 de diciembre de 202111, el despacho del magistrado sustanciador inadmitió la demanda para que el actor señalara de manera clara y expresa las causales de nulidad electoral invocadas.

Posteriormente, el 27 de enero de 202212, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y negó la medida de suspensión provisional del acto acusado. 19. Frente a la decisión de negar la medida cautelar se interpuso recurso de apelación por la parte actora13, el cual fue resuelto de manera desfavorable, mediante providencia del 24 de marzo de 202214 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 1.3.

Contestaciones de la demanda a) Municipio de Ibagué 11 Índice 3 Samai. Descripción del documento: «27_ED_28_73001233300020210(.rar) NroActua 3». Archivo: «007_2021-00469-00 ELECTORAL CAMR - INADMITE DEMANDA.pdf» 12 Idem. Archivo: «017_RAD.2021-00469-00 ELECTORAL LUIS HOYOS VS PERSONERA MUNICIPAL.pdf» 13 Índice 3 Samai. Descripción del documento: «27_ED_28_73001233300020210(.rar) NroActua 3».

Archivo: «018_RECURSO DE APELACIÓN.pdf» 14 Idem. Archivo: «04. AutoResuelveApelación.pdf» Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 20.

A través de apoderado judicial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que el acto acusado fue expedido de manera autónoma por el Concejo Municipal de Ibagué. Adicionalmente, se señaló que dicho municipio no llevó a cabo actuación alguna en el proceso adelantado por el cabildo de la ciudad para elegir al personero del periodo restante 2020-2024. b) Francy Johanna Ardila Salazar 21.

Por medio de apoderado judicial propuso la excepción de «ausencia de causa» y argumentó que por remisión expresa que hace el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, las inhabilidades previstas para alcaldes a los personeros municipales tienen cabida, pero con la salvedad de que la autorización se limita a las que resulten aplicables a los personeros municipales. 22.

Sobre el particular relató que la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 y del Consejo de Estado16 delimitaron el campo de aplicación de dicha extensión normativa y, en ese sentido, definieron que la inhabilidad prevista en el ordinal 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no resulta aplicable a tales funcionarios. 23. En similar sentido aludió que la inhabilidad que recaería en los personeros por haber ejercido empleos públicos es la señalada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

Además, citó una providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado17, de la cual se deduce que el desempeño como directora administrativa y financiera de la Personería Municipal de Ibagué no configuró la inhabilidad citada. 24. Aseguró que el hecho de aportar solamente el diploma de magister universitario en derechos humanos, democracia y globalización obtenido en el exterior, no es suficiente para declarar la nulidad de la elección, máxime cuando dicho título no fue objeto de evaluación y calificación por parte de la universidad que adelantó el proceso para proveer la vacante de personero municipal. 25.

En cuanto a los requisitos para ser personera municipal, indicó que estos se regulan en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2021, el cual prescribe como exigencia «[…] títulos de abogado y de postgrado […]». Para acreditar dichas condiciones, afirmó que los respectivos títulos otorgados por universidades nacionales fueron aportados al procedimiento eleccionario. 15 «[…] sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero […]» 16 «[…] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de julio dos de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 73001-23-33-002-2018-00204-03;

Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 29 de septiembre de 2016, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 13001-23-33-000- 2016-00103-01.» 17 «[…] sentencia del 24 de junio de 2021, dentro del expediente de radicado 19001-23-33- 000- 2020-00067-01 […]». Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 26.

Finalmente, puso de presente que dar lectura de la hoja de vida ante el recinto del concejo de Ibagué no constituye conducta fraudulenta o violatoria de la resolución que previó las pautas para la realización de la prueba de entrevista. Con todo, esgrimió que en el momento que se le solicitó abstenerse de leer documento alguno, cumplió con el llamado. c) Concejo Municipal de Ibagué 27.

Por conducto de apoderada judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. Para ello propuso las siguientes excepciones de mérito: i) Equivocada interpretación normativa 28. Indicó que la jurisprudencia del órgano de cierre de lo contencioso administrativo18 ha establecido que la inhabilidad endilgada no resulta aplicable ni es extensiva a los personeros municipales, pues, para esa precisa situación, debe acudirse al literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. ii) No configuración de la causal invocada 29.

Precisó que de conformidad con la Constitución Política19, la Ley 136 de 199420 y los pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado21, no se configuró la inhabilidad de haber ocupado durante el año anterior cargo público en la administración central o descentralizada del municipio, pues el cargo de directora administrativa y financiera de la Personería de Ibagué no pertenece a la rama ejecutiva del poder público, sino que hace parte de un órgano autónomo e independiente como el Ministerio Público. iii) Proporcionalidad jurídica 30.

Adujo que la lectura realizada en la prueba de entrevista obedeció a una presentación parcial de su hoja de vida, que duró 2 minutos y 40 segundos. Lo cual, carece de entidad para viciar el procedimiento. En similar sentido puso de presente que la demandada acató el llamado de atención. 31. En todo caso, manifestó que dicho aspecto se subsanó y que la prueba de ello fue su no exclusión del concurso y la posterior votación a su favor por parte de los cabildantes. 18 Sin precisar a cuáles providencias hacía alusión. 19 Artículos 113 y 118. 20 Artículo 181. 21 No se indicó las decisiones a las que hacía referencia. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 iv) Sobre la presunta puntuación del título de magister 32.

Por último, señaló que requirió a la universidad que adelantó el proceso de convocatoria para que indicara si el título de magister obtenido por la demandada en el exterior se tuvo en cuenta o no. Frente a ello indicó que la institución educativa manifestó que el mismo no fue valorado en la convocatoria. 2) Expediente 73001-23-33-000-2021-00478-00 2.1.

Demanda 33. El señor Luis Yesid Villarraga Flórez, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, contra el acto de elección de la personera municipal de Ibagué para el periodo restante 2020- 2024. Puntualmente solicitó: PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo de elección de la Personera Municipal de Ibagué para el tiempo restante del periodo institucional 2020-2024, contenido en los siguientes actos administrativos: […] SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Concejo Municipal de Ibagué, proceder a elegir y posesionar al nuevo Personero de Ibagué, conforme al concurso y el orden determinado en las Resoluciones 288 del 13 de octubre y 291 del 16 de octubre de 2.0221 (sic) expedidas por la Mesa Directiva del H. Concejo Municipal de Ibagué que quedan incólumes en relación con el segundo y los demás lugares ocupados en las evaluaciones, de conformidad con las normas que establecen la materia. 34.

Con fundamento en algunos de los antecedentes de la referenciada demanda del proceso nro. 2021-00469-00, indicó que la accionada no podía inscribirse ni ser electa como personera de Ibagué toda vez que se encontraba inhabilitada en virtud de que el año anterior a su elección («18 de octubre de 2021») ejerció autoridad administrativa, lo que le impedía participar en el proceso, de acuerdo con el ordinal 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 199422. 35.

Argumentó que el cargo que ostentó la accionada –directora administrativa y financiera de la personería de Ibagué- incluye dentro de sus funciones la siguiente: «[…] recibe y distribuye el presupuesto anual que llega por parte del municipio; contrata adquiriendo los bienes y servicios que se requieran, es el jefe de personal y por ende maneja, selecciona, administra el recurso humano, selecciona y redistribuye el personal […]» [sic] 22 Por remisión del literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

Cumplido lo anterior, en providencia del 3 de febrero de 202224 se admitió la demanda únicamente contra el acto que contiene la elección deprecada, esto es, el acta de la sesión plenaria del Concejo Municipal de Ibagué nro. 150 del 21 de octubre de 202125. 2.3. Contestaciones de la demanda a) Concejo Municipal de Ibagué 38. Por medio de apoderada judicial se opuso a las dos pretensiones de la demanda.

Para ello propuso las excepciones de mérito consistentes en i) equivocada interpretación normativa y ii) no configuración de la causal invocada. Sobre estas reiteró los mismos argumentos expuestos en el acápite 1.3. literal c) de esta providencia. b) Francy Johanna Ardila Salazar 39. A través de apoderado judicial propuso la excepción de «ausencia de causa» y la argumentó en similar sentido a lo planteado en el acápite 1.3. literal b) de esta decisión. 3.

Auto que decretó la acumulación de procesos 40. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del CPACA, se decretó la acumulación del proceso 73001-23-33-000-2021-00469-00 al 73001- 23-33-000-2021-00478-00, en consecuencia, se tuvo este último como principal. Lo anterior consta en auto del 25 de marzo de 202226. 4. Audiencia inicial 41.

Mediante decisión del 2 de mayo de 202227 se convocó a audiencia inicial virtual para el 10 del mismo mes y año, a las 10:00 am. Durante el 23 Índice Samai 3. Descripción del documento: «28_ED_29_73001233300020210(.rar) NroActua 3». Archivo: «006_AutoPrevioAdmision.pdf» 24 Idem. Archivo: «011_AutoAdmiteAcción.pdf» 25 El demandante presentó, el 15 de diciembre de 2021, solicitud de suspensión provisional la cual fue negada en auto del 10 de marzo de 2022. 26 Índice Samai 3.

Descripción del documento: «28_ED_29_73001233300020210(.rar) NroActua 3». Archivo: «031_AutoDecretaAcumulación.pdf» 27 Índice Samai 3. Descripción del documento: «40_ED_42_73001233300020210(.pdf) NroActua 3» Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 desarrollo de la diligencia se advirtió la configuración de una nulidad procesal28, por lo que, en decisión del 16 de junio de 202229, se convocó nuevamente a audiencia inicial virtual para el 6 de julio de 2022, a las 10:00 am. 42.

A la audiencia asistieron todas las partes convocadas y se surtieron las etapas previstas para el efecto. Finalmente, en la diligencia se fijó el 12 de agosto de 2022 a las 9:00 am como oportunidad para la audiencia de pruebas. 5. Audiencia de pruebas 43. En la fecha y hora prevista se constituyó audiencia de la que trata los artículos 181 y 285 del CPACA, a la que asistieron las partes convocadas y se procedió a la práctica de algunos testimonios, entre otros aspectos. 44.

Al haber quedado pendiente practicar la declaración de tres testigos, en auto del 23 de agosto de 202230 se citó nuevamente a audiencia de pruebas para el 6 de septiembre de 2022 a las 9:00 am. Sin embargo, la parte accionante desistió de los testimonios faltantes31. 6. Alegatos de conclusión y concepto 45. Concluida la etapa probatoria, mediante providencia del 26 de agosto de 202232, el despacho conductor dispuso correr traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran los alegatos de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Dentro de la oportunidad concedida se pronunciaron: a) Luis Carlos Hoyos Quimbayo33 46. Por conducto de apoderado judicial solicitó rechazar las excepciones propuestas por la parte pasiva del presente proceso y, en su lugar, acoger todas las pretensiones de la demanda. Como argumentos principales esgrimió: i) En el proceso se probó que efectivamente Francy Johanna Ardila Salazar ingresó documentos y los leyó durante la prueba de entrevista, lo cual desconoció las Resoluciones nros. 197 del 10 de agosto de 2021 y 245 del 6 de octubre de 2021.

Adujo que frente a ello lo único procedente era la sanción prevista en los reglamentos citados, esto es, la exclusión del 28 Por cuanto no se corrió traslado de las excepciones previas antes de fijarse fecha y hora de audiencia inicial. 29 Idem: «80_ED_83_73001233300020210(.docx) NroActua 3» 30 Índice Samai 3. Descripción del documento: «111_ED_114_7300123330002021(.docx) NroActua 3» 31 Luis Carlos Hoyos Quimbayo. 32 Índice Samai 3.

Descripción del documento: «114_ED_117_7300123330002021(.docx) NroActua 3» 33 Índice Samai 3. Descripción del documento: «133_ED_136_7300123330002021(.pdf) NroActua 3» Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 concurso independientemente del tiempo, documento leído y si dicha conducta fue corregida o no. ii) La inhabilidad establecida en el ordinal 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 sí resulta aplicable a la accionada, por remisión del literal a) del artículo 174 de la ley anotada.

Por ello, el tribunal debe apartarse de decisiones jurisprudenciales que han resuelto el tema, para en su lugar adelantar un nuevo estudio y fijar otro precedente. b) Luis Yesid Villarraga Flórez34 47. En nombre propio instó a que se anulara la elección demandada por los siguientes motivos: i) Se demostró que la personera accionada estaba inhabilitada para ser electa, pues fungió como empleada pública, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar.

En efecto, ejerció el cargo de directora administrativa y financiera de la personería de Ibagué, dentro de los 12 meses anteriores a su elección. ii) La causal deprecada, esto es, la del ordinal 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 es extensible dado a lo previsto por el literal a) del artículo 174 de la misma ley. Ello es así por la prevalencia de principios y postulados constitucionales, tales como la igualdad, transparencia, imparcialidad, la moralidad y decencia para acceder a cargos públicos. iii) En ese sentido solicitó que el tribunal se apartara de la postura jurisprudencial sobre el punto y, en su defecto, extendiera la inhabilidad a los personeros. c) Francy Johanna Ardila Salazar35 48.

Solicitó que las pretensiones de la demanda se negaran con base en los siguientes planteamientos: i) El ejercicio del cargo de directora administrativa y financiera de la personería municipal no se encuadra en el supuesto de la inhabilidad consagrada en el literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. ii) Por otro lado, la jurisprudencia frente a las inhabilidades de las que trata los ordinales 2 y 5 del artículo 95 de la ley es pacífica y reiterada en aceptar que no son extensibles a los personeros. 34 Idem: «135_ED_138_7300123330002021(.pdf) NroActua 3 » 35 Índice Samai 3.

Descripción del documento: «126_ED_127_7300123330002021(.pdf) NroActua 3» Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 iii) A través del oficio del 18 de enero de 2022, expedido por la universidad que adelantó el proceso de elección, se zanjó la discusión acerca del diploma aportado sin el respectivo acto administrativo de homologación, pues se afirmó que dicho título no se valoró en la prueba de antecedentes. iv) La lectura que hizo en su presentación referente a saludos protocolarios y hoja de vida no se trató de una conducta fraudulenta.

Insistió en que acató la orden y que en todo caso dicha irregularidad carece de incidencia para anular la elección acusada. d) Concejo Municipal de Ibagué36 49. A través de apoderada judicial manifestó los siguientes argumentos: i) El órgano popular eligió a la demandada con sustento en principios como la buena fe, transparencia, mérito y debido proceso. ii) El desempeño de un empleo dentro de la personería municipal no es causal inhabilitante porque dicha entidad no pertenece a la rama ejecutiva, por consiguiente, no hace parte de la administración central o descentralizada de los entes territoriales37. iii) El diploma expedido por una universidad extranjera no fue objeto de puntuación. iv) La lectura se hizo respecto de la presentación de su historial académico y laboral.

En todo caso, dicha circunstancia se subsanó con el llamado de atención y con la calificación dada por los concejales. e) Ministerio Público38 50. El procurador 163 judicial II administrativo solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda pues no se encontraron configuradas las causales de anulación alegadas conforme los siguientes argumentos: i) Señaló respecto de las inhabilidades y la expresión consagrada en el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 «[…] en lo que le sea aplicable;» que la jurisprudencia de la Corte Constitucional39 y de la Sección Quinta del Consejo de Estado40 han considerado que la 36 Idem: «137_ED_140_7300123330002021(.pdf) NroActua 3» 37 Literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. 38 Índice Samai 3.

Descripción del documento: «139_ED_142_7300123330002021(.pdf) NroActua 3» 39 «[…] sentencia C-767 de 1998 […]» 40 «[…] providencia del 23 de septiembre de 2013 dentro de la radicación número: 4100- 1233- 1000-2012-00048-01 […]» Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 inhabilidad prevista en el ordinal 2 del artículo 95 de la misma ley cobija a los personeros municipales y distritales. ii) Afirmó que al ser elegida la personera a través de un concurso público que se caracteriza por el mérito, no tendría relevancia una inhabilidad por influencia del empleado público con sus nominadores.

Puso de presente que en estos concursos se elige al mejor con base en las etapas objetivas desarrolladas. iii) Adicional a ello sostuvo que no existe norma que prohíba la reelección de personero municipal, salvo cuando se realiza por una vez. En ese sentido, esgrimió que, si no es impedimento haber ejercido el cargo de personero con anterioridad, menos sería ejercer otro cargo de menor jerarquía. iv) Manifestó que, si bien las pruebas evidenciaron que la demandada utilizó algunos documentos en los minutos iniciales de su presentación, lo cierto es que advertida dicha situación se retiró inmediatamente el material de apoyo a la demandada.

Adujo que caso contrario sería que la aspirante se hubiese negado a cumplir lo advertido, pues ello si se constituía como causal de exclusión de la prueba. 7. Sentencia de primera instancia 51. El Tribunal Administrativo del Tolima emitió sentencia el 29 de septiembre de 2022, en la cual negó las pretensiones formuladas contra el acto de elección de la demandada como personera municipal de Ibagué, periodo restante 2020-2024.

Se refirió a los 3 cargos de nulidad propuestos así: a) Primer cargo: de la causal de inhabilidad 52. Existe jurisprudencia pacífica tanto de la Corte Constitucional41 como del Consejo de Estado42 acerca de que la inhabilidad prevista para los alcaldes en el ordinal 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no aplica para los personeros municipales, pues sobre ese supuesto normativo está consagrada la inhabilidad del literal b) del artículo 174 de la ley citada.

Adicionalmente, para el a quo no se vislumbraban elementos legales para adoptar una posición diferente sobre este punto. 41 «Corte Constitucional, sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, C.P. Alejandro Martínez Caballero.» 42 «[…] sentencia proferida el 23 de septiembre de 2013, Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 4100-1233-1000-2012-00048-01 […]»; «Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 19001-23-33-000-2020-0067-01 Demandante: Alejandro Zúñiga Bolívar Demandado: ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DE JAIME ANDRES LÓPEZ TOBAR, como personero municipal de Popayán, período 2020-2024.» [sic]; «CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN QUINTA-Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, 16 de septiembre de 2021.

Radicación número: 20001-23-33-000-2021-00001-01 (2021-00009-00 y 2021-00007-00)» [sic]. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 53.

Frente a la configuración de la inhabilidad prevista en esta última norma se requiere haber ocupado un cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio. En este caso, se tiene que Francy Johanna Ardila Salazar ejerció como directora administrativa y financiera de la Personería de Ibagué, entidad que integra el Ministerio Público y no la administración central o descentralizada de Ibagué. Por ello tampoco se configura la causal abordada. b) Segundo cargo: desconocimiento del reglamento en la etapa de la entrevista al utilizar documentos 54.

Se tiene que a la accionada se le concedieron ocho (8) minutos para la presentación de la entrevista, de los cuales leyó un documento de su hoja de vida, logros profesionales y académicos durante dos (2) minutos y cuarenta y nueve (49) segundos. Esto, de ninguna manera, significó una ventaja o favorecimiento frente a los demás aspirantes. 55.

Frente a dicha irregularidad, la corporación le interrumpió para ponerle de presente lo ordenado en la Resolución nro. 245 de 2021. En consecuencia, se le retiraron los documentos sin resistencia alguna de su parte. En ese sentido, no resultaba aplicable la causal de exclusión fijada en el reglamento, pues, se reitera, que esta aplicaba en el evento de que la candidata se negara a cumplir con la entrega de la ayuda documental. 56.

Ahora bien, en caso de que los concejales consideraran que la lectura de sus antecedentes profesionales y académicos resultaba desigual, debían expresarlo a través de la calificación dada a la accionada. 57. Por otra parte, el tribunal señaló que, en últimas, dicha irregularidad no tenía la magnitud suficiente para incidir en el acto de elección demandado. c) Tercer cargo: presentación de un título de maestría no homologado por las autoridades en Colombia 58.

En respuesta del 18 de enero de 2022, la universidad que adelantó el proceso de elección del asunto afirmó que el título de maestría obtenido por Francy Johanna Ardila Salazar en un centro educativo del extranjero no fue tenido en cuenta para efectos de la calificación en la prueba de antecedentes, lo que constituye motivo suficiente para desechar el cargo. 8.

Recursos de apelación a) Luis Carlos Hoyos Quimbayo43 43 Índice Samai 3. Descripción del documento: «146_ED_149_7300123330002021(.pdf) NroActua 3» Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 59.

Dentro del término legal apeló la providencia conforme con los siguientes argumentos: i) Debido a la importancia jurídica de lo que se plantea en el proceso, el recurso debe ser resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Lo anterior, con el fin de cambiar la interpretación dada a la aplicación de la inhabilidad del ordinal 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pues la vigente es violatoria del derecho a la igualdad de otros concursantes para ser personero municipal.

En efecto, permite concursar y ser elegido a quien ejerció como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, en este caso, a quien fungía como directora administrativa y financiera de la personería municipal y luego, personera municipal en encargo. ii) Se requiere una unificación de jurisprudencia conforme con los principios de igualdad y de aplicación uniforme del ordenamiento jurídico.

Afirmó que dentro del proceso se le solicitó al a quo apartarse de la interpretación dada por los máximos órganos de la jurisdicción constitucional y contencioso-administrativo, sin embargo, no adelantó un análisis diferente a lo ya establecido para solucionar el cargo de inhabilidad. Por ello, solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tener en cuenta los elementos jurídicos y lógicos expuestos en el caso para sentar una nueva jurisprudencia. iii) Incongruencia de la sentencia al omitir resolver o pronunciarse sobre temas alegados en el trámite procesal.

En lo concerniente adujo que el fallo recurrido en ningún momento valoró o argumentó las razones por las cuales no se apartó de la interpretación de la inhabilidad estudiada. iv) Vicio oculto por defecto fáctico al no valorarse todos los actos administrativos infringidos. Al respecto indicó que en la sentencia recurrida solamente se estudió la Resolución nro. 245 de 2021, cuando se alegó a su vez la violación de la Resolución nro. 197 del 10 de agosto de 2021 que estableció las causales de exclusión de la convocatoria, la cual en este caso debió aplicarse porque la accionada ingresó documentos y los leyó en la entrevista. v) Vicio oculto por defecto fáctico al no valorarse correctamente los testimonios practicados de los concejales Linda Esperanza Perdomo y Brayan Escandón. A su juicio estas pruebas no fueron tenidas en cuenta al momento de que el a quo resolviera.

En el término de ejecutoria de la sentencia que negó las pretensiones, el demandante, en nombre propio, apeló la decisión con fundamento en las siguientes consideraciones: i) La causal establecida en el ordinal 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 sí debe aplicarse a los personeros municipales en virtud de la extensión que hace el literal a) del artículo 174 de la misma ley.

Asimismo, solicitó que se diera prevalencia a valores y principios constitucionales tales como la igualdad, moralidad, transparencia y decencia en el acceso a cargos públicos. ii) Adujo que, de seguir la misma cuerda interpretativa de las altas cortes frente a la inhabilidad deprecada, se generaría un escenario de desigualdad de condiciones en la elección como en el presente caso, pues la accionada se desempeñó como directora administrativa y financiera de la personería municipal dentro del periodo inhabilitante, lo cual significó una ventaja sobre los demás aspirantes. iii) En concreto, solicitó al juez de segunda instancia proferir sentencia de unificación para apartarse de la jurisprudencia fijada y extender la inhabilidad prevista para los alcaldes45 a este caso en concreto. 61.

Ambos recursos fueron concedidos por el a quo mediante auto del 19 de octubre de 202246 dado a que se interpusieron y sustentaron en los términos legales. 9. Trámite de segunda instancia 62. El despacho del magistrado ponente admitió47 los recursos de apelación interpuestos por los demandantes Luis Yesid Villarraga Flórez y Luis Carlos Hoyos Quimbayo contra la sentencia de septiembre 29 de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual negó las pretensiones de nulidad contra el acto de elección de la demandada como personera municipal de Ibagué, período restante 2020-2024. 44 Índice Samai 3.

Descripción del documento: «148_ED_151_7300123330002021(.pdf) NroActua 3» 45 Específicamente la del ordinal 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. 46 Índice Samai 3. Descripción del documento: «149_ED_152_7300123330002021(.docx) NroActua 3» 47 Mediante auto del 17 de noviembre de 2022. Índice 5 Samai. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 63.

Además, se corrió traslado a la parte contraria de los memoriales de apelación. Luego, el expediente permaneció en secretaria para que las partes presentaran alegatos por escrito y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 64. Durante los términos allí concedidos se pronunció únicamente el Ministerio Público48. 65. A través de memorial49 allegado por Luis Yesid Villarraga Flores, reiteró su solicitud relativa a que el recurso de apelación lo resuelva la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de conformidad con el artículo 271 del CPACA.

Indicó que el tema de la elección de personeros municipales tiene toda la relevancia jurídica y trascendencia social para que dicha sala resuelva sobre lo pertinente, bien sea con sentencia de unificación jurisprudencial o precedente de obligatorio cumplimiento. 66. El apoderado judicial de Luis Carlos Hoyos Quimbayo presentó escrito50 en el cual coadyuvó e insistió en la anterior solicitud.

Refirió que la actual interpretación establecida por la jurisprudencia sobre las inhabilidades para ser personero municipal es violatoria de derechos fundamentales como el de igualdad de los concursantes, transparencia, imparcialidad y objetividad de los concursos públicos. 67. Mediante auto del 15 de febrero de 202351, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación decidió «NO AVOCAR el conocimiento del presente asunto52».

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 68. Conforme con lo señalado en los artículos 152, ordinal 7, letra b)53 y 150 del CPACA54, así como en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, emitido por 48 Índice 12 Samai. 49 Índice 14 Samai. 50 Índice 15 Samai. 51 Índice SAMAI nro. 17. 52 En la providencia se negó la solicitud por cuanto se consideró que los argumentos presentados para sustentarla eran «insuficientes para configurar el criterio de importancia jurídica del artículo 271 del CPACA».

Además, se indicó que «la materia en mención no constituye un aspecto cuyo conocimiento deba avocar la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, toda vez que, en atención a lo señalado en los artículos 150, 151, ordinal 6, letra a), del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, se trata de un tema sustancial del resorte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que, en cumplimiento de tal competencia, cuenta con una postura jurisprudencial pacífica, consolidada y reiterada sobre el asunto». 53 «De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] b) De la nulidad de la elección (…) de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con setenta mil (70.000) habitantes o más, o de aquellos que sean capital de departamento». 54 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 la Sala Plena de esta corporación, esta sección es la competente para resolver los recursos de apelación formulados contra la decisión de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2.

Objeto de los recursos de apelación 69. En atención a lo señalado por los accionantes en sus recursos de apelación, la sala se pronunciará sobre: i) la aplicación extensiva de las causales de inhabilidad previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a los personeros municipales; ii) el precedente, su importancia y las situaciones en que se permite a los jueces apartarse de él; y iii) el caso concreto. 3.

Aplicación de inhabilidades del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a los personeros municipales – reiteración jurisprudencial 70. Las inhabilidades son un instrumento mediante el cual el legislador define aquellas circunstancias en que a una persona se impide el ejercicio de un empleo público determinado, en atención a que tales situaciones pueden conllevar un riesgo en el cumplimiento de los principios que rigen la función pública.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta sala ha indicado lo siguiente: Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales55.

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que “auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado”56. 71. La importancia de la preservación de los valores superiores a que se ha hecho referencia justifica la adopción de disposiciones que limitan el derecho de acceso al ejercicio del poder público con que cuenta todo ciudadano. Dicha connotación también implica la necesidad de que las causales inhabilitantes se encuentren claramente definidas por la ley, sin que puedan ser aplicadas de manera extensiva o analógica a eventos no previstos en el ordenamiento. 72.

En similar sentido se ha pronunciado la sala para advertir lo siguiente: También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código». 55 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de octubre de 2021. Rad. 70001-23-33-000-2020-00005-01. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Claramente, se trata de exigencias que limitan o condicionan la garantía constitucional de igualdad de acceso a los cargos públicos, pero por motivos inspirados en el bien común y el interés general.

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga se oriente por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía57. 73.

Así, el juez debe limitarse en cada caso a dar aplicación a aquellas causales de inhabilidad que, de manera específica y concreta, el legislador dispuso como obstáculo para ser elegido o designado en un determinado empleo público, sin que pueda utilizar parámetros establecidos para otros cargos o en relación con eventos distintos de aquel que se analiza en cada oportunidad. 74.

En relación con el acceso al cargo de personero o personera municipal, la Ley 136 de 1994 señaló las siguientes inhabilidades, entre otras:

ARTÍCULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable; 75. Como puede advertirse, la letra a) de la disposición transcrita amplía el catálogo de inhabilidades aplicables a los personeros a aquellas dispuestas en el artículo 95 ibidem respecto de los alcaldes, referencia que se limita con la expresión «en lo que sea aplicable». 76.

En relación con los efectos que tiene la limitación antes indicada, esta sección se pronunció anteriormente para indicar que «el literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 no es una cláusula remisoria de aquellas que ordinariamente establece el legislador cuando atribuye el carácter supletorio a algunas previsiones del ordenamiento jurídico, toda vez que en este caso particular sujeta dicha remisión únicamente “en lo que sea aplicable”, lo que supone estudiar si el supuesto de hecho de la norma a la que nos remitimos – artículo 95 – consulta la naturaleza y el correcto ejercicio de las funciones a desempeñar por el personero o si el legislador ya se ocupó de estructurar el presupuesto fáctico en la norma especial, sin que ello signifique que la causal de inhabilidad deba ser idéntica en su literalidad58». 77.

De manera concreta, la sala se ha referido a la posibilidad de aplicar a los personeros las inhabilidades contempladas en el artículo 95, ordinales 2 y 5, de la Ley 136 de 1994, aspecto sobre el cual ha afirmado lo que sigue: 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 1 de diciembre de 2022.

Rad. 76001-23-33-000-2019-01126-01. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 16 de septiembre de 2021. Rad. 20001-23-33-000-2021-00001-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 [L]a Sección Quinta del Consejo de Estado, teniendo en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia, de manera diáfana y reiterada ha precisado que los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se refieren a situaciones de inhabilidad para los alcaldes, relacionadas con el hecho de haber ocupado con anterioridad cargos públicos, no resultan aplicables a la elección de personeros, toda vez que el legislador se ocupó de manera especial frente a éstos en el literal b) del artículo 174 de la misma ley, motivo por el cual no resulta necesaria la remisión a otras normas, pues la misma solo tiene lugar como lo señala el literal a) del artículo 174 ibídem, “en lo que sea aplicable”, so pena de realizar interpretaciones extensivas en materia de inhabilidades, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico, pues las mismas al igual que las incompatibilidades implican limitación de derechos (…)59. 4.

El precedente jurisprudencial 78. Con el objeto de salvaguardar la vigencia material de elementos centrales para la identidad de un Estado Social de Derecho como son el debido proceso, la igualdad y la seguridad jurídica, el sistema jurisdiccional colombiano encuentra en el precedente jurisprudencial un instrumento de altísima relevancia para garantizar a quienes acuden a la administración de justicia un escenario con reglas definidas que propendan por un tratamiento equivalente al recibido en situaciones análogas a las que motivan su asistencia a los organismos judiciales. 79.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuyos razonamientos han sido acogidos en los pronunciamientos de esta Corporación, ha señalado la existencia de dos tipos de precedente en los siguientes términos: [L]a jurisprudencia constitucional ha diferenciado, según su origen, dos clases de precedente: el horizontal y el vertical.

Respecto al primero, se ha dicho que comprende “aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial”; mientras que el segundo, “se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.

Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Lo anterior, resulta de especial relevancia, pues, finalmente, es preciso reiterar que si una autoridad judicial decide apartarse de un precedente, es necesario que exponga razones con peso y fuerza suficiente que permita comprender el porqué de la aplicación de la nueva interpretación. Con tal propósito, el juez debe cumplir dos requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un procedente, dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una 59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 24 de junio de 2021.

Rad. 19001-23-33-000-2020-00067-01, MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’”.

El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social60. 80.

Conforme lo señalado, en principio los jueces de la República tienen la obligación de sujetarse a las decisiones que han adoptado sus superiores funcionales en relación con casos similares a aquel sometido a su conocimiento, salvo que existan motivos suficientes y razonables para apartarse de estas61. 5. Caso concreto 81. En el caso que nos ocupa, la sala advierte que no existen motivos para revocar la decisión de primera instancia, toda vez que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Tolima recogió de manera fiel y clara las consideraciones expuestas en varias providencias emitidas por esta sección, que de manera pacífica y concordante con la jurisprudencia constitucional indican que la inhabilidad contenida en el artículo 95, ordinal 2, de la Ley 136 de 1994 no es aplicable a los personeros municipales. 82.

En similar sentido, ante la existencia de unos antecedentes jurisprudenciales unívocos y claros como los emitidos por la sala sobre la materia, se advierte que el a quo se encontraba, en principio, obligado a acudir a estos, puesto que el caso sometido a su conocimiento guardaba plena identidad con aquellos respecto de los que fueron emitidas las sentencias con fundamento en las cuales denegaron las pretensiones de la demanda. 83.

En efecto, en la providencia referida se indica lo siguiente: 60 Corte Constitucional. Sentencia SU-113 de 2018. 61 Sobre el particular, esta corporación ha señalado que: «en el ordenamiento jurídico colombiano no opera un “sistema libre de jurisprudencia”, en el cual el juez pueda, con apoyo en el principio de independencia y autonomía judicial, separarse libre e inopinadamente del sentido y de los argumentos que respaldan las decisiones jurisdiccionales adoptadas con anterioridad frente a casos análogos, pero tampoco se trata de un sistema de obligatoriedad absoluta del precedente, lo cual tornaría a éste inmutable y petrificaría la doctrina jurisprudencial una vez hubiere sido planteada.

En Colombia, en cambio, opera un sistema que bien podría denominarse de “vinculación relativa” al precedente, en el cual los jueces tienen, en principio, el deber de atenerse al sentido y a los fundamentos de sus decisiones anteriores en el caso del precedente horizontal o al de las decisiones previamente adoptadas por sus superiores funcionales en el caso del precedente vertical, pero sin que ello constituya óbice para que, en virtud del aludido principio de autonomía judicial, puedan apartarse de la línea jurisprudencial existente, siempre y cuando expongan motivos suficientes y razonables para ello».

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 11 de septiembre de 2012. Rad. 17001-33-31-003-2010-00205-01. MP. Mauricio Fajardo Gómez. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Bajo este hilo conductor, es patente que existe una tesis jurisprudencial diáfana tanto al interior de esta jurisdicción como de la constitucional, con relación a la inviabilidad de extender la causal de inhabilidad de los alcaldes contenida en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a los personeros municipales, la cual acoge íntegramente esta Corporación Judicial, sin que advierta elementos legales que motiven un análisis en sentido diferente. 84.

Ahora bien, dado que los accionantes afirman que la tesis imperante sobre la materia comporta un desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad, moralidad y transparencia en el acceso al ejercicio de cargos públicos, la sala encuentra que la postura en comento dista de incurrir en tales transgresiones, toda vez que, justamente, los motivos que llevaron a la Corte Constitucional a adoptarla guardan relación con la existencia de una disposición (artículo 174, letra b, de la Ley 136 de 1994) que garantiza de manera razonable y suficiente que quienes aspiran al cargo de personero municipal se encuentren en igualdad de condiciones, sin que existan ventajas injustificadas en su favor.

Al respecto, dicha corporación ha sostenido lo que sigue: … [R]esulta difícil entender cuál es el sentido de hacer aplicable a los personeros esa inhabilidad específica de los alcaldes. Así, conforme al literal b) del artículo 174, ninguna persona que haya ocupado un cargo público en el año anterior en el respectivo municipio puede ser personero en esa entidad territorial.

Ahora bien, ¿qué sentido puede tener la aplicación a los personeros de la inhabilidad prevista por el artículo 95 ordinal 4º para los alcaldes? La finalidad constitucionalmente legítima no es clara. Así, si la persona fue trabajador o empleado oficial en el respectivo municipio, entonces ese caso ya está comprendido en la inhabilidad específica para ser personero, pues habría ejercido un cargo público en el año anterior en la entidad territorial.

Y si la persona ocupó un cargo en otro municipio, la extensión de la inhabilidad prevista para el alcalde es irrazonable, por cuanto en tal evento no aparece clara cuál es la protección a la función pública que se logra evitando que esa persona llegue a ser personero. Así, en un caso similar relativo a las inhabilidades para ser contralor departamental, la Corte consideró que la finalidad de este tipo de inhabilidades es impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir en un cargo de control, o que, la persona electa en esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público62. 85.

Adicionalmente, la parte demandante no sustentó la necesidad de un cambio de precedente jurisprudencial sobre la materia con fundamento en los motivos que ha determinado la Corte Constitucional para el efecto. Sobre el particular, dicha corporación ha indicado que: … [S]i una autoridad judicial decide apartarse de un precedente, es necesario que exponga razones con peso y fuerza suficiente que permita comprender el porqué de la aplicación de la nueva interpretación. Con tal propósito, el juez debe cumplir dos requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional.

El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un procedente, dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse 62 Corte Constitucional.

Sentencia C-767 de 1998. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’”.

Por otra parte, la sala comparte las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia, en relación con que, si bien se acreditó que la accionada acudió a la entrevista realizada dentro del proceso que concluyó con su elección como personera de Ibagué con documentos de apoyo que leyó durante su intervención, ello no implicó la existencia de una irregularidad que vicie de nulidad el acto electoral demandado. 87.

Al respecto, cabe indicar que la parte accionante esgrimió que debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 6, ordinales 9, 12 y 13, así como su parágrafo, de la Resolución nro. 197 de 2021, disposiciones que señalan lo siguiente: ARTÍCULO 6°. CAUSALES DE EXCLUSION DE LA CONVOCATORIA. Son causales de exclusión de la convocatoria las siguientes: (…) 9.

Realizar acciones para cometer fraude en el concurso. (…) 12. Violar las disposiciones contenidas en el reglamento de aplicación de las diferentes pruebas del proceso. 13. Transgredir las disposiciones contenidas en el reglamento de aplicación de las etapas y pruebas del proceso.

PARÁGRAFO. Las anteriores causales de exclusión serán aplicadas al aspirante, en cualquier memento de la Convocatoria, cuando se compruebe su ocurrencia, sin perjuicio de las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar. 88. Así mismo, en la Resolución nro. 245 de 2021, «por medio de la cual se establece el procedimiento para la realización de la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Ibagué (Tolima), para lo que resta del periodo institucional 2020 – 2024», se estableció lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO. Adoptar el siguiente procedimiento por medio del cual se realiza la prueba de entrevista dentro del concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Ibagué (Tolima), para lo que resta del periodo Institucional 2020 - 2024. (…)

PARÁGRAFO 3. Instrucciones y sugerencias para la presentación de la entrevista: (…) 63 Corte Constitucional. Sentencia SU-113 de 2018. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 - Al ingresar al aula, los aspirantes no podrán llevar consigo audífonos, manos libres, celulares, dispositivos electrónicos de cualquier índole, calculadoras, libros, hojas, entre otros.

Si porta cualquiera de estos elementos, le serán retirados. (…) - El aspirante que se niega a cumplir estas disposiciones, será excluido de la prueba. 89. Por otra parte, en el video de la sesión virtual en que se realizó la entrevista de la accionada64 se advierte que la accionada inició su intervención y cerca de dos minutos más tarde65 fue interrumpida por quien presidía la diligencia, en los siguientes términos: Doctora Johana, discúlpeme un segundo. Qué pena interrumpirla.

(…) Una moción de orden, es tan amable (…), vamos a revisar la resolución que está manifestando uno de los participantes que está prohibido traer ayudas escritas, vamos a ver qué dice la resolución aquí con nuestros jurídicos, tranquilos aquí hay garantías para todos. (…) Vamos66 a verificar que de acuerdo, señor secretario, al parágrafo tercero de la resolución, dice que se impedirá el ingreso al ingresar al aula o al recinto, los aspirantes no podrán llevar audífonos, manoslibres, celulares, dispositivos electrónicos, calculadora libros hojas, entre otros.

Si porta algo, le serán retirados, entonces por favor señor secretario, para que proceda a revisar lo pertinente. 90. Posteriormente, en la sesión se anuncia que a la demandada le fueron retirados los documentos que leyó al inicio de su intervención67 y que reanudó su intervención sin acudir a estos68. 91. Así las cosas, la sala advierte que, contrario a lo señalado por la parte accionante, la incursión de la demandada en la conducta que se le reprocha no debía conducir a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución nro. 197 de 2021.

Dicho comportamiento se encontraba regulado de manera específica en la Resolución nro. 245 de 2021, no como una modalidad de fraude que conduciría a su exclusión del proceso, sino como una eventualidad que, en caso de ser advertida, conllevaba a que los elementos prohibidos le fuesen retirados a la candidata, como en efecto ocurrió. 92.

Igualmente, dado que se evidencia que la accionada no reincidió en la utilización de los documentos a los que dio lectura inicialmente, no existía sustento alguno para excluirla de la prueba, conforme lo señalado en la Resolución nro. 245 de 2021, previamente citada. 64 Disponible en: https://drive.google.com/file/d/18jlgdvw0X3jx4hItAEEiNUSZ2gP8infb/view.

Dicho elemento fue decretado como prueba en la audiencia inicial celebrada el 6 de julio de 2022 (pág. 10 del acta correspondiente). La intervención de la demandada inicia en 2:48:55. 65 Ibídem. 2:51:32. 66 Ib. 2:53:48. 67 Ibíd. 2:54:37 68 En el video se observa que la accionada retoma el uso de la palabra para su intervención en 2:56:40 y concluye en 3:02:02, seguido del espacio destinado a responder dos preguntas.

Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 93. Finalmente, en lo relativo a la valoración de los testimonios rendidos por los concejales Linda Esperanza Perdomo Ramírez y Brayan Alonso Escandón Castellanos, la sala encuentra que en ellos se dio cuenta que la señora Ardila Salazar leyó unos documentos que le acompañaron durante su intervención, sin que su dicho afecte de manera alguna las conclusiones a las que se arribó previamente, puesto que ya se descartó que dicha conducta fuese suficiente para la exclusión de la demandada del proceso. 94.

Así las cosas, dado que ninguno de los aspectos que fueron cuestionados por los demandantes respecto de la decisión de primera instancia cuenta con vocación de prosperidad, la sala confirmará la sentencia del 29 de septiembre de 2022 emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de septiembre de 2022, en la que se denegaron las pretensiones de nulidad electoral formuladas por los demandantes.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Demandante: Luis Yesid Villarraga Flórez y otro Demandado: Francy Johanna Ardila Salazar - personera municipal de Ibagué (2020-2024) Rad: 73001-23-33-000-2021-00478-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 ”