25000234200020210028701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-42-000-2021-00287-01 Interno: 2663-2022 Demandante: Luis Enrique Guevara Callejas Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 ASUNTO: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE AFILIADO AL FOMAG CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 812 DE 2003 - REQUISITOS LEY 100 DE 1993 -.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Luis Enrique Guevara Callejas mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo[1]: Resolución 000932 de 12 de julio de 2019 por medio de la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo el amparo de lo normado en la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho pidió que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas al momento de adquirir el status pensional; esto es, a partir del 6 de mayo de 2016, por haber cumplido 60 años y 1.000 semanas cotizadas. También, que se declaré que existe compatibilidad entre la pensión por aportes y el salario que percibe como docente.

Así mismo, se ordene a la demandada incluirla en nómina, y cancelarle el respectivo retroactivo pensional desde la consolidación del derecho. Se ordene a la accionada que dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; se condene al pago de intereses moratorios, y a las costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El docente Luis Enrique Guevara Callejas nació el 6 de mayo de 1956. Cotizó al sistema pensional (extinto ISS hoy Colpensiones) acumulando un total de 680,43 semanas cotizadas. Se vinculó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca por nombramiento a partir de 2006.

La Secretaría de Educación de Cundinamarca en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por Resolución 000932 de 12 de julio de 2019 le negó el reconocimiento de la pensión que solicitó el 3 de enero de 2019 bajo los siguientes argumentos “el docente ingresa en vigencia de la Ley 812 de 2003 a partir de 28-02-2006, por lo que se debe aplicar el régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 9 y subsiguientes de la ley 797 de 2003, según el artículo 24 de la ley 100 de 1993, haber cumplido 57 años de edad que los adquirió al 2013 y haber cotizado 1250 semanas a 2013 (…)”.. 2.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones infringidas señaló el artículo 7 de la Ley 71 del 1988; los numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 6 de la Ley 60 de 1993; el artículo 115 de la Ley 115 de 1993; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Como concepto de violación precisó que a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988, se creó la posibilidad de que los funcionarios públicos que acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo (tanto en el ISS como en el sector privado), y tuvieran 55 años las mujeres y 60 los hombres podrían gozar de una pensión por aportes. Indicó que, el régimen de prestaciones económicas y sociales para todos los docentes vinculados con posterioridad a 1990 se unificó con el resto de los empleados públicos del orden nacional; por ello, si un docente completa las semanas exigidas en el ISS “tendría derecho a que se le reconociera una pensión como lo estableció el artículo 7° de la Ley 71 de 1988”.

Sostuvo que, se vinculó con anterioridad al 23 de junio de 2003 y realizó aportes al antiguo ISS; por lo que, se entiende que cumple con los requisitos del artículo 81 de la Ley 812 de 2002, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público. Por consiguiente, como acreditó haber realizado aportes al extinto ISS con anterioridad al 23 de junio de 2003, y tener la condición de servidor público es beneficiaria de la pensión por aportes. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], se apuso a las súplicas de la demanda, al considerar que: La parte accionante no cumple con los requisitos para acceder a la prestación solicitada. Refirió que, para establecer el régimen aplicable se debe tener presente la fecha de vinculación del docente.

Aunado a que, el demandante tampoco es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años, 10 meses y 25 días de edad, y no acreditó los 15 años o más de servicios. Propuso el medio exceptivo que denominó “legalidad del acto administrativo demandado”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 11 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda[3].

Adujo que, encontró acreditado que el demandante cumplió con los requisitos para el reconocimiento pensional de conformidad con lo establecido en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, es decir, haber cotizado 1300 semanas y tener más de 57 años. Por consiguiente, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo inicial entre el 55% y el 65% del promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la fecha del retiro efectivo del servicio docente, con el monto que corresponda de acuerdo al número adicional de semanas cotizadas a las mínimas sin superar el 80% de la asignación básica y demás factores expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 12 de diciembre de 2017, pero condicionada al retiro efectivo del servicio.

Adujo que, al no existir una vinculación como docente anterior al año 2003 resulta incompatible el pago de la pensión de jubilación y el salario como docente del sector oficial. En conclusión (i) declaró la nulidad de la Resolución 000932 de 12 de julio de 2019 proferida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (ii) declaró no probada la excepción de legalidad del acto administrativo demandado propuesta por la demandada, (iii) ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003; iv) ordenó la liquidación de la pensión con una tasa de reemplazo que oscila entre el 55% y el 65% del promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la fecha del retiro efectivo del servicio docente, con el monto que corresponda, de acuerdo al número adicional de semanas cotizadas a las mínimas sin superar el 80% de la asignación básica y demás factores expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994 actualizado con la variación del IPC según certificación que expida el DANE, (v) supeditó el reconocimiento pensional al retiro efectivo del servicio, y (v) declaró la incompatibilidad entre la mesada pensional reconocida y el sueldo o salario como docente del sector oficial en actividad.

No condenó en costas a la parte demandada. 4. Recurso de apelación Luis Enrique Guevara Callejas por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal, y solicitó que se revoque de manera parcial al considerar que[4]: El aporte del demandante al servicio data de 1982 (fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - 26 de junio de 2003 -), razón por la cual se le debe aplicar la contenida en la Ley 71 de 1988 y reconocerse la pensión por aportes.

Argumentos que habilitan al accionante para solicitar el reconocimiento de la prestación como se invoca en las pretensiones, “bajo el tamiz de las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para antes del 26 de junio de 2003 y fueren aplicables al personal docente”. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante, demandada y el Ministerio público guardaron silencio[5].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si (i) Luis Enrique Guevara Callejas por haberse vinculado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reconocida conforme a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, y con la inclusión de los emolumentos normados en el Decreto 1158 de 1994; tal y como lo ordenó el a quo;

(ii) o si contrario sensu, la prestación se le debe reconocer bajo el amparo de lo normado en la Ley 71 de 1988. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3.

Caso concreto. Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En primer lugar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló el régimen general de seguridad social en pensiones a partir del 1 de abril de 1994, los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, se regían por las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que el derecho a la pensión se causaba una vez cumplidos 20 años de servicio público y 55 años de edad.

Sobre el particular, el artículo 11 de la Ley 100 ejusdem prevé que: “Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

(…)” (Subrayado de la Sala) Conforme la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de le mentada ley, según el cual: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”. Por su parte, el artículo 279 indicó: “(…) Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

(…)”. De acuerdo con los artículos citados de la Ley 100 de 1993, la Corporación advierte que en virtud de dicha norma se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero dejó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 279[6].

En ese orden, se reitera que el artículo 36 de la Ley 100 estipuló que para aquellas personas que a la entrada en vigor de la citada norma tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a que se les respetara la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la norma pensional anterior.

Bajo la anterior egida, los empleados oficiales que no tuviesen un régimen especial pensional cobijados por el régimen de transición señalado se rigen en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto por lo regulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que reguló como requisitos para pensionarse 55 años de edad (trátese de hombres o mujeres) y 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos.

Sobre el particular, el Consejo de Estado determinó los criterios de interpretación para los beneficiarios del régimen de transición en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, tesis aplicable con efectos retrospectivos para “(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

(…)”. En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la entrada en vigencia de la Ley citada, se pensionan con 20 años de servicio y 55 años de edad, en un 75% de promedio (monto) de la siguiente forma, según el tiempo que le haga falta para acreditar los requisitos al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, así: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Por último, respecto de los factores susceptibles de ser computados en materia pensional, la sentencia de unificación fijó como subregla que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que por Ley son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019[7] en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes en virtud de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: “(…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…)” (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: “(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)” En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%[8] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 2.3 Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca que: Luis Enrique Guevara Callejas nació el 6 de mayo de 1956[9].

Por Resolución 000932 del 12 de julio de 2019[14], la entidad le negó el reconocimiento de la prestación en los siguientes términos: “( ) Que mediante Hoja de Revisión de fecha 6 de mayo de 2019 la Fiduprevisora S.A., encargada de la administración de los recursos de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la prestación solicitada señalando que "( ) EN CUMPLIMIENTO DEL DECRETO 2831 DE 2005 ARTÍCULO 4 Y 1272 SE PROCEDE A NEGAR LA SOLICITUD POR LOS SIGUIENTES MOTIVOS: EL DOCENTE INGRESA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 A PARTIR 28/02/2006, POR LO QUE SE DEBE APLICAR EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 9 Y SUBSIGUIENTES DE LA LEY 7907 (sic) DE 2003, SEGÚN EN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993, HABER CUMPLIDO 57 AÑOS DE EDAD QUE LOS ADQUIRIÓ AL 2013 Y HABER COTIZADO 1250 SEMANAS A 2013 ( )”.

El señor Luis Enrique Guevara Callejas fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución 1636 del 21 de febrero de 2006[15] tomando posesión del cargo de docente el 28 de febrero de 2006[16]. Certificado de salarios devengados de 6 de junio de 2018[17], en el que se indica que el accionante devengó los siguientes emolumentos: “asignación básica, bonificación mensual docentes, he com. planta licenciado y profesional, prima navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes, y subsidio de alimentación”. 3.

Caso concreto El demandante pide la nulidad de la Resolución 000932 de 12 de julio de 2019, por medio de la cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el amparo de lo normado en la Ley 71 de 1988. El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda, y señaló que no le asiste razón a la parte demandante en solicitar el reconocimiento de la pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988 con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, pues se debe tener en cuenta que la primera vinculación se dio a partir del 28 de febrero de 2006; esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Sumado a que, no tiene derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993; dado que, a la entrada en vigor no acreditó los 40 años de edad o los 15 años de servicios; por ello, tampoco se le puede aplicar el régimen de pensión por aportes. Inconforme la parte demandante interpuso recurso vertical alegando que, el aporte del actor al servicio data de 1982 (fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), razón por la cual se le debe aplicar la contenida en la Ley 71 de 1988 y reconocerse la pensión por aportes.

Vistas las normas y precedentes jurisprudenciales que anteceden en conjunto con la valoración de los medios de prueba avizorados en el plenario la Sala precisa; en primer lugar, que está acreditado que el señor Guevara Callejas nació el 6 de mayo de 1956, y laboró en Corabastos del (08/02/1982 al 24/09/1991); en Serdan del (06/12/1991 al 06/12/1991), en el municipio de La Mesa del (01/02/1996 al 31/7/1999), y en el Instituto municipal de Deportes del (1/08/2003 al 31/10/2003), tal como se aprecia en el reporte se semanas cotizadas por el actor en Colpensiones.

En segundo lugar, se advierte que el demandante al 1 de abril de 1994 (vigencia de la Ley 100 de 1993) contaba con 38 años de edad y 9 años, 7 meses y 18 días de servicio; por lo que, no está cobijado por el régimen de transición; y en tal sentido, no podía someterse a las previsiones de la Ley 71 de 1988 por no cumplir ninguna de las dos exigencias reguladas en su artículo 36; esto es, tener 40 años o más de edad o 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la citada ley; por lo que, la prestación pensional quedó reglada conforme a la Ley 812 de 2003.

Por último, la Corporación observa que labora como docente desde (28/02/2006 al 3/01/2019)[18], y que cumplió 60 años el 6 de mayo de 2016, (fecha a partir de la cual reclama el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación). En consecuencia, y en vista de que el accionante se vinculó al servicio docente estatal después de entrar en vigor la Ley 812 de 2003 (28 de febrero de 2006[19]), no puede regirse por la transición que en ella se estableció; y, por tanto, es acreedor de que la pensión de jubilación le sea concedida a los 57 años de edad conforme al canon 81 de dicha norma; por cuanto, para esa calenda se hallaba ejerciendo como docente oficial; y, por ende, el régimen pensional aplicable es la Ley 100 de 1993.

Bajo el anterior presupuesto al haber cumplido el demandante 57 años el 6 de mayo de 2013, y haber cotizado 1.300 semanas el 12 de diciembre de 2017, satisfizo los requisitos exigidos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el canon 81 de la Ley 812 de 2003.

Puestas, así las cosas, quedó probado que el demandante; si bien, laboró en Corabastos desde el 8 de febrero de 1982; lo cierto es que, dicho periodo no puede computarse para adquirir la prestación pensional conforme al régimen de transición de la Ley 812 de 2003, comoquiera que no lo desempeñó en el ejercicio de la función docente. También, que tal derecho no puede ser concedido conforme a la Ley 71 de 1988; dado que, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), el señor Guevara Callejas no cumplía con los presupuestos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición del canon 36 de la referida Ley 100.

Consecuente con lo anterior, y como se vinculó como docente con posterioridad a la Ley 812 de 2003 (28 de febrero de 2006), el régimen pensional aplicable no es otro que el establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 que prevé (1300 semanas de aportes y 57 años de edad), con una tasa de remplazo que oscilará entre el 55% y el 65%, un IBL con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores a la fecha del retiro efectivo del servicio docente, y con la inclusión de los factores salariales contemplados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994; tal y como así lo ordenó el a quo.

Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, no habrá lugar a condena.

III. DECISIÓN Con fundamento en lo anterior, la Sala confirma la sentencia proferida el 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Luis Enrique Guevara Callejas contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda promovida por Luis Enrique Guevara Callejas contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 21 [2] Folio 66 a 68 [3] Folio 94 a 108 vuelta [4] Folio 119 a 127 [5] Folio 135 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10) [7] Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. [8] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [9] Folio 28 vuelta. [10] Folio 24 [11] Folio 27 vuelta [12] Fecha de la reclamación administrativa. [13] Resolución 000932 de 12 de julio de 2019. [14] Folio 29 vuelta [15] Folio [16] Folio 35 [17] Folio 2 [18] Fecha de presentación de la reclamación administrativa. [19] Fecha de vinculación que es ratificada por el demandante en el hecho 3 del libelo.