CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 25000234100020170008302 (64.048) Actora: Procuraduría General de la Nación Demandado: Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y otros Asunto: Popular ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto frente a la decisión del 27 de julio de 2023, así: 1.
Le correspondió a la Sala Plena de la Sección Tercera, por importancia jurídica, resolver el recurso de apelación en contra de la sentencia del 6 de diciembre 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se declaró la violación de varios derechos colectivos y se expidieron diferentes órdenes, como consecuencia de las actuaciones realizadas en el marco de la adjudicación y ejecución del contrato de concesión n.° 001 del 14 de enero de 2010, del Sector II de la Ruta del Sol. 2.
Aunque compartí el sentido de la decisión de fondo, considero necesario aclarar mi voto, sobre los siguientes apartes: 3. En los numerales 107, 108 y 110 de la providencia se consignó: 107.- El artículo 58 de la Ley 80 de 1993 tampoco le otorga al juez de la acción popular la competencia de imponer una sanción de inhabilidad a quienes han participado en actos de corrupción en un contrato.
(…) 108.- La inhabilidad, al estar vinculada a una condena impuesta en un fallo de responsabilidad penal o civil, es una sanción que no puede ser impuesta por el juez de la acción popular porque a él no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad penal o civil de los particulares que intervienen en la contratación estatal.
La Corte Constitucional ha explicado que esta inhabilidad es consecuencia de una sentencia de condena y obra como un efecto o es accesoria a la misma. Así se cumplen los principios del debido proceso porque el sancionado, desde el principio del proceso, está advertido de que una de las consecuencias que deberá afrontar si resulta condenado es la sanción de inhabilidad consagrada como pena accesoria: <<La diferencia está dada en que en el primero de los casos, es decir, cuando la inhabilidad es consecuencia de un juicio sancionatorio previo, el afectado con Radicado: 25000234100020170008302 (64.048) Actora: Procuraduría General de la Nación Demandado: Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y otros Asunto: Popular 2 la medida contó desde el comienzo con las garantías del derecho al debido proceso (juicio político, penal, disciplinario, contravencional o correccional), lo que supone respeto por el principio de legalidad en cuanto a la conducta sancionable, como también respecto del juez o de la autoridad encargada de conocer del asunto, la sanción aplicable, el trámite o procedimiento a seguir, la competencia en única o en doble instancia, la presunción de inocencia, el derecho de contradicción y, en general, las garantías derivadas del artículo 29 superior.
Además, en todos los casos de inhabilidad-sanción o consecuenciales a un proceso sancionatorio, la autoridad respectiva adelantó un juicio de responsabilidad sobre el comportamiento del inculpado o procesado, para determinar si merecía el reproche político, penal, disciplinario, contravencional o correccional>>1. (…) 110.- Asignarle a la acción popular el carácter de acción resarcitoria para inferir que su objeto es declarar la responsabilidad civil de los demandados desconoce las normas que la rigen, que en ningún momento señalan que esta sea la acción procedente para obtener la reparación de perjuicios.
La acción popular no tiene ese propósito y acudir a un argumento histórico para indicar que las acciones populares estaban consagradas en el Código Civil y que, por ende, deben considerarse acciones de responsabilidad civil para sustentar la legalidad de esta decisión, implica desconocer que las normas sancionatorias son de interpretación restrictiva y desconocer el derecho fundamental al debido proceso de los sancionados. 3.1.
Es preciso aclarar que la sentencia C-1016 de 2016, arriba citada, no se pronunció en relación con el alcance del numeral 3 del artículo 58 de la Ley 80 de 1993, sino del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, aunque sí explicó el concepto de inhabilidades-sanción, pero circunscrito al supuesto de “cuando el Estado ha ejercido respecto de ella el ius puniendi”2.
En otras palabras, la Corte Constitucional no se refirió a las inhabilidades provenientes de la sentencia de responsabilidad civil. 3.2. En esos términos, me aparto de las consideraciones en las que se sugiere que de una sentencia de responsabilidad civil es posible derivar la inhabilidad arriba referida, puesto que en esta clase de juicios no se juzgan responsabilidades subjetivas para derivar tal consecuencia. De ser así, quedarían en duda todas las garantías que sí están presentes en los juicios sancionatorios.
Precisa recordar que el numeral del artículo 58 arriba referido, tan sólo fue juzgado en su constitucionalidad por temas de unidad de materia3, pero no por otras cuestiones, razón por la cual no existe cosa juzgada constitucional sobre el particular. 1 Cita original: Corte Constitucional, sentencia C-1016/12. 2 Sentencia C-1016 de 2012. 3 Efectivamente, la Corte Constitucional se pronunció sobre el particular mediante sentencia C-178 de 1996.
Radicado: 25000234100020170008302 (64.048) Actora: Procuraduría General de la Nación Demandado: Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y otros Asunto: Popular 3 4. Igualmente, considero necesaria mi aclaración en relación con el alcance excesivo de las restricciones al juez popular, en pro del juez del contrato. Efectivamente, aun cuando existen afirmaciones de este tipo a lo largo de la sentencia, las cuales también hacen parte de la presente aclaración, llamo la atención, a manera de ejemplo, sobre lo expuesto en el numeral 133, así: 133.
El mandato impuesto al juez de la acción popular en el artículo 144 del CPACA, de acuerdo con el cual no puede anular el contrato, no es una prohibición formal para que no pronuncie una palabra. Tal prohibición implica considerar que es el juez del contrato el que, dentro de la acción contractual regulada en la ley, tiene competencia para: (i) decretar las medidas cautelares <<preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión>> reguladas en el CPACA, las cuales pueden ser ordenadas <<de urgencia>> luego de hacer un juicio de ponderación de intereses que permita concluir <<que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla>>;
(ii) establecer si quien impetra la anulación está legitimado para hacerlo y si la pretensión se formuló oportunamente; (iii) determinar si se configuró la causal; (iv) establecer cuál parte la determinó o si fue determinada por las dos; (v) pronunciarse sobre las restituciones a las que tiene derecho el contratista; y (vi) resolver sobre los perjuicios causados con el decreto de la nulidad. 4.1.
Aunque no existe discusión actualmente sobre la improcedencia de que el juez declare la nulidad absoluta de un contrato en sede popular, por disposición expresa del inciso segundo del artículo 144 del CPACA, lo cierto es que dicho aparte también dispone que ello “sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración”.
En consecuencia, nada obsta para el juez popular suspenda un contrato o adopte cualquiera otra medida que proteja el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (artículo 239 del CPACA). 4.2. Cada caso le indicará al juez popular la medida adecuada y necesaria. Efectivamente, la Sección, por ejemplo, ha declarado la suspensión provisional de un contrato de concesión minera que pretermitió el requisito de consulta previa de una comunidad indígena4; es decir, no hay impedimento legal para que se suspenda un contrato, cuando quiera que así lo impongan las circunstancias, como cuando un contrato afecta gravemente el medio ambiente, en tanto autoriza una actividad evidentemente dañina, que de permitirse haría nulo el objeto del proceso y/o de la sentencia. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de agosto de 2018, exp. 60.334, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo.
Radicado: 25000234100020170008302 (64.048) Actora: Procuraduría General de la Nación Demandado: Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y otros Asunto: Popular 4 4.4. No se desconoce el carácter residual de la acción popular, pero dicha residualidad no se predica de su objeto mismo, como lo son la protección de los derechos e intereses colectivos, que no sólo le dan su especialidad, sino su rango constitucional.
Sería un contrasentido exigirle al juez contractual que proteja tales derecho e intereses, como igualmente lo es pedirle al juez popular que resguarde la simple legalidad. Cada uno debe actuar en el marco de sus competencias. 4.3. Ahora, sobre las exigencias para declarar dichas medidas cautelares, la Subsección A ya tiene definida su postura, a la cual me remito5. 4.4.
En suma, no se puede restringir excesivamente las competencias del juez popular, so pena de generar un desequilibrio que desproteja no sólo a la comunidad, sino a sus intereses y derechos colectivos. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Fecha ut supra. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 23 de mayo de 2023, exp. 68.956, M.P. María Adriana Marín.