Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Accionados: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Defecto fáctico / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. La solicitud de amparo fue presentada por Jennifer Fory Tenorio, en nombre propio y en representación de su hija menor;

Yessi Ketherine Murillo Vélez, en nombre propio y en representación del menor Jhowel Yesid Núñez Murillo; Vanessa Vallecilla Montaño, en nombre propio y en representación de la menor Kimberly Núñez Vallecilla Montaño; Ana Celi Núñez Candelo, Yuri Mosquera Núñez, Maria Eny Núñez Núñez, Laura Vanessa Martínez Núñez, Brígido Núñez, María Brenda Núñez Saa y Sindy Núñez Martínez contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 19 de mayo de 2023 Jennifer Fory Tenorio, en nombre propio y en representación de su hija menor; Yessi Ketherine Murillo Vélez, en nombre propio y en representación del menor Jhowel Yesid Núñez Murillo; Vanessa Vallecilla Montaño, en nombre propio y en representación de la menor Kimberly Núñez Vallecilla Montaño;

Ana Celi Núñez Candelo, Yuri Mosquera Núñez, Maria Eny Núñez Núñez, Laura Vanessa Martínez Núñez, Brígido Núñez, María Brenda Núñez Saa y Sindy Núñez Martínez presentaron una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, vulnerados, en su concepto, por las sentencias proferidas el 31 de marzo de 2022 y el 20 de abril de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 19001-33-33-007-2018- 00066-00/01, adelantado por los accionantes contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

En la sentencia del 31 de marzo de 2022 se negaron las pretensiones de la demanda y en la sentencia de 20 de abril de 2023 se confirmó dicha decisión. 2.- Como pretensiones, los accionantes formularon las siguientes (se transcribe): << Rogamos al H. Magistrado de conocimiento, y teniendo en cuenta lo alegado, (i) Declare sin efecto la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán y la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca fechada veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020), dentro del proceso de reparación directa, radicado bajo el número 19001-33-33-007-2018-00066-01.

(ii) Ordenar emitir fallo de reemplazo atendiendo el caudal probatorio recaudado y los lineamientos que se impartan>>. B. Hechos 3.- El 17 de febrero de 2017 se presentó un enfrentamiento violento entre pandillas, con uso de armas de fuego, en el barrio Carlos Alberto Guzmán, ubicado en el municipio de Puerto Tejada (Cauca). Para controlar la situación, llegaron al lugar Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 3 algunos miembros de la Policía Nacional; uno de los uniformados accionó el arma de dotación en contra del señor Manuel Núñez Candelo, quien falleció por el impacto del proyectil. 3.1.- El 9 de marzo de 2018 el grupo familiar1 del señor Manuel Núñez Candelo presentó una demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el objeto de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de la actuación irregular de los agentes de la Policía Nacional, que ocasionó la muerte del señor Núñez Candelo.

Según los demandantes, el señor Núñez Candelo fue perseguido por varios agentes de la Policía Nacional, por lo que se puso de rodillas <<en señal de rendición>> y, sin embargo, uno de los policías accionó su arma en su contra. 3.2.- Mediante sentencia del 31 de marzo de 2022, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que el señor Núñez Candelo portaba un arma de fuego, tipo escopeta, y que la accionó en contra de los policiales. Consideró que si bien el informe pericial de laboratorio, cuyo objeto era determinar la existencia de residuos de disparo en sus manos y el posible accionar de armas de fuego por parte de la víctima dio como resultado <<negativo para partículas metálicas de residuos de disparo>>, ello pudo obedecer a que (i) la persona muestrada no hubiese disparado o (ii) disparó, pero los residuos desaparecieron de las superficies muestreadas. 3.3.- El juzgado afirmó que el daño tuvo origen en el comportamiento del señor Núñez Candelo, pues su actuación fue decisiva y determinante en su causación. Estableció que, de conformidad con las entrevistas rendidas por los agentes de policía dentro de la investigación penal, el informe de novedad, el libro de minuta del proceso disciplinario y los testimonios rendidos en el proceso de reparación directa, era posible concluir que la muerte del señor Núñez Candelo se ocasionó por el comportamiento voluntario y negligente de la propia víctima, pues, sin mediar razones, accionó su arma de fuego contra los agentes y, como respuesta, los policiales accionaron sus armas de dotación, ocasionándole la muerte. 1 Jennifer Fory Tenorio -en nombre propio y en representación de su hija menor, Yessi Katherine Murillo Vélez -en nombre propio y en representación de Jhowel Yesid Núñez Murillo-, Vanessa Vallecilla -en nombre propio y en representación de Kimberly Núñez Vallecilla-, Ana Celi Núñez Candelo, Yuri Mosquera Núñez, María Eny Núñez Núñez, Laura Vanessa Martínez Núñez, Brigido Núñez, María Brenda Núñez Saa y Sindy Núñez Martínez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 4 3.4.- El juzgado agregó que no se demostró que el actuar del agente que disparó en contra del señor Núñez Candelo hubiese sido con sevicia, desproporcionado o arbitrario. El señor Núñez Candelo falleció como consecuencia de un único impacto de bala, sin que gozara de mayor credibilidad la versión rendida por la parte demandante en la cual manifestó que, a pesar de que este portaba un arma de fuego, se rindió y fue en ese momento en que le dispararon. 3.5.- La parte demandante apeló la anterior decisión. Señaló que el fallador de primera instancia realizó una indebida valoración probatoria, pues las pruebas practicadas daban cuenta de la falla en el servicio alegada, especialmente, los testimonios de Leidy Yahaira García Campo y Jhon Alberto Chaguendo, que presenciaron los hechos.

Agregó que se probó que el señor Núñez Candelo sí portaba un arma de fuego, pero que la misma no fue accionada, según informe de investigación de laboratorio FPJ-13. 3.6.- La parte demandante sostuvo que la trayectoria del proyectil desvirtuaba la existencia de un enfrentamiento, pues según la necropsia el impacto fue recibido por la línea media clavicular y expulsado por el tórax posterior, lo que evidenciaba su estado de doblegación frente al victimario, en tanto el orificio de salida <<era paralelo a la columna, a nivel de la séptima costilla, es decir, muy debajo del lugar por donde ingresó el proyectil>>. 3.7.- Mediante sentencia del 20 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la decisión de primera instancia. En primer lugar, frente al testimonio de la señora Leidy Yahaira García, quien manifestó que los policiales increparon al señor Núñez Candelo para que entregara el arma, indicó que: <<En el momento en que rindió su testimonio en audiencia virtual se dejó la constancia que se encontraba con otros testigos y demandantes, además que le estaban orientando en algunas respuestas, situación que le resta mérito probatorio y credibilidad>>. 3.8.- Respecto del testimonio de Jhon Alberto Chaguendo, afirmó que este se contradecía con el de la señora García, pues: <<Señala que los policías le “sacaron el arma” y que ellos no realizaron ninguna advertencia antes de dispararle.

No obstante, al igual que la señora Leidy Yahaira, al momento de rendir su testimonio se advirtió que el señor Chaguendo se ausentó de la diligencia por un momento, se encontraba hablando con otras personas y Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 5 finalmente decidió abandonar la diligencia sin que estuviera autorizado, situación que genera una mayor situación de reproche>>. 3.9.- Frente al informe de investigación de laboratorio realizado al occiso para determinar la existencia de residuos de disparo que arrojó como resultado <<negativo para partículas metálicas de residuos de disparo>>, reiteró lo indicado en la sentencia de primera instancia. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que: 4.1.- En las sentencias atacadas se incurrió en un defecto fáctico, pues no se valoró el acta de necropsia No. 009 realizada al señor Manuel Núñez Candelo por la E.S.E. Norte 3, la cual evidencia que (i) solo recibió un impacto;

(ii) el impacto se hizo sobre la parte alta del pecho; (iii) la trayectoria transversal descendente del impacto evidenciaba el estado de doblegación de la víctima. 4.2.- Se valoró indebidamente el informe de existencia de residuos de disparo en la cual se estableció que el señor Núñez Candelo no tenía partículas metálicas de residuo de disparo, lo cual podía deberse a (i) que la persona no hubiese disparado el arma de fuego, u (ii) otros factores distintos relacionados a actividad física después del disparo.

Señala que la segunda razón fue tomada como cierta por el tribunal, sin prueba que demostrase la ocurrencia de alguno de los factores externos indicados en el informe. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán (accionado) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Afirma que no se presentó un defecto fáctico, pues la decisión fue producto del análisis del acervo probatorio recaudado en el proceso de reparación directa. 6.- El Tribunal Administrativo del Cauca (accionado) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que lo pretendido por los accionantes Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 6 es convertir la acción constitucional en una instancia adicional para reabrir el debate del caso particular. 7.- La Nación – Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional (terceros con interés) pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

E. Sentencia impugnada 8.- Mediante sentencia del 29 de junio de 2023 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, tras considerar que los accionantes propusieron la misma discusión presentada en el recurso de apelación contra la sentencia de 31 de marzo de 2022. 9.- Señaló que pese a que los accionantes alegaron que las providencias atacadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en realidad lo que pretendían era reabrir el debate probatorio que propuesto en el proceso de reparación directa.

F. Impugnación 10.- Los accionantes impugnan la anterior decisión. Indican que <<se atienen a los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela>>. II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran los argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario2. 11.1.- Además, la Sala centrará su análisis en la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por ser la que puso fin a la controversia. 2 El magistrado ponente considera que la presente tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque los accionantes alegaron la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y administración de justicia y explicaron el vicio que consideraron configurado en la decisión atacada (defecto fáctico).

Sin embargo acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 7 11.2.- Cabe aclarar que si bien la parte actora no sustentó debidamente su impugnación, pues se limitó a indicar que se acogía a lo expuesto en el escrito de tutela, en aras de efectivizar el principio de prevalencia del derecho sustancial para esta Sala resulta adecuado revisar las razones que sirvieron de fundamento del fallo de tutela de primera instancia con el fin de concluir si resultan razonables.

G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 12.- La Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Cauca realizó la valoración integral de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa. En primer lugar, el tribunal accionado indicó que, de conformidad con el acta de necropsia No. 009 realizada por la E.S.E. Norte 3, junto con los demás elementos probatorios, se encontraba demostrado el daño alegado por la parte demandante, ocasionado por el fallecimiento del señor Manuel Núñez Candelo el 17 de febrero de 2017, tras recibir un impacto de proyectil de arma de fuego. 12.1.- Si bien los accionantes afirman que dicha prueba demostraba la trayectoria transversal descendente del impacto, lo cual evidenciaba el estado de doblegación de la víctima, lo cierto es que en el acta de necropsia en cuestión se estableció que el señor Núñez Candelo falleció como consecuencia del impacto de arma de fuego y que se encontró un <<orificio de entrada a nivel de la línea media clavicular izquierda (…)>> y un <<orificio de salida a nivel paralelo a la columna derecha a nivel de séptima costilla>>, pero no se indicó que el señor Núñez Candelo, efectivamente, se encontrara en una posición de doblegación. 12.2.- Por otra parte, frente al informe de investigación de laboratorio realizado al occiso para determinar la existencia de residuos de disparo, el tribunal accionado sostuvo que, pese a que este arrojó como resultado <<negativo para partículas metálicas de residuos de disparo>>, dentro del informe se indicó que el resultado negativo podía deberse a que la persona (i) no hubiese disparado, o (ii) aún habiendo disparado, los residuos desaparecieron de las superficies muestreadas como consecuencia de diferentes factores, tales como (i) lavado o frotado de manos;

(ii) actividad física o sudoración; (iii) uso de una barrera física; (iv) la presencia excesiva de sangre o suciedad; (v) factores ambientales como viento o lluvia; (vi) tiempo transcurrido entre el disparo y la toma de la muestra; (vii) que la muestra se hubiese tomado en prendas diferentes a las que portaba el muestreado en el momento del disparo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 8 12.3.- Esta Sala evidencia que, contrario a lo expuesto por los accionantes, el tribunal no afirmó que dichos factores externos se hubiesen probado en el proceso, sino que tal resultado debía ser apreciado en conjunto con los demás elementos de prueba.

Así, concluyó que se demostró que el señor Núñez Candelo portaba un arma de fuego, tipo escopeta, apta para realizar disparos, por lo que la reacción de los agentes de policía fue adecuada y proporcional, pues actuaron en defensa de su propia vida y de la comunidad; agregó que la parte demandante tampoco logró demostrar la actuación desproporcionada de la Policía. 12.4.- Por lo anterior, la Sala observa que del análisis integral de los elementos de prueba allegados al proceso de reparación directa, el tribunal accionado indicó razonablemente que, si bien se demostró plenamente la utilización de armas de dotación oficial por parte de los miembros de la Policía Nacional en contra del señor Núñez Candelo, igualmente se probó el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima pues portaba un arma y según la prueba testimonial se enfrentó con la policía, y uno de sus agentes accionó su arma para defenderse.

Adicionalmente, los demandantes no probaron que la víctima directa se hubiera sometido a la autoridad antes de que recibiera el disparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Jennifer Fory Tenorio y otros.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02696-01 Accionantes: Jennifer Fory Tenorio y otros Se confirma la sentencia de primera instancia 9 CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto