Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fomag en contra de la sentencia expedida el 25 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que será confirmada.
I.
ANTECEDENTES. Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró ante la falta de respuesta, por parte del Fomag frente a la petición formulada el 26 de febrero de 2021 en la cual reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Nación (Ministerio de Educación, Fomag) reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el momento en que se cumplieron 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo su pago, con los ajustes de valor y los intereses moratorios a que haya lugar y que se imponga condena en costas a la demandada. 3.
Argumentó que el 26 de febrero de 2020 le solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías, las cuales se concedieron a través de la Resolución 1180-6 del 14 de marzo de 2020 y su pago se efectuó el 19 de mayo de 20212. Dicho reconocimiento debe sujetarse a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en las que se 1 En adelante Fomag. 2 Hecho séptimo de la demanda.
Sin embargo, tal información no corresponde con lo probado en el proceso, según se expone más adelante. 2 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao establecieron los plazos para pagar oportunamente esa prestación y se fijó una penalidad a cargo del empleador incumplido, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago.
Como en su caso no se atendieron tales términos, el 26 de febrero de 2021 radicó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria pero no obtuvo respuesta. Contestación de la demanda. 4. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que no es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 5.
En ese sentido, con relación a la obligación de pagar la sanción moratoria indicó que corresponde a la entidad territorial, pues si bien profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales en el término previsto para ello, «tardó hasta el 11 de junio de 2020 para remitirla a la Fiduprevisora» para que esta procediera con el pago de la prestación y en consecuencia se generó una dilación causada por su tardanza en la remisión del acto administrativo. 6.
Pidió que se declaren probadas las excepciones de «falta de integración del litisconsorcio necesario – responsabilidad del ente territorial», ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag para el pago de la sanción moratoria, inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad atinente a la conciliación extrajudicial, cobro indebido de la sanción moratoria, falta de legitimación en la causa por pago de la sanción moratoria generada en el 2020 y cualquier otra que se encuentre probada.
II. SENTENCIA APELADA. 7. El Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda declarando parcialmente probada la excepción de cobro indebido de la sanción moratoria y anulando el acto ficto o presunto negativo respecto de la petición formulada por la demandante el 26 de febrero de 2021; a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria originada en el pago tardío de las cesantías parciales por el período transcurrido entre el 10 de julio de 2020 y el 13 de julio de 2020. 8.
Para efectos de determinar si se cumplieron los términos previstos para ello, tuvo en cuenta que la petición formulada por la demandante en la que reclamó sus cesantías parciales fue radicada el 26 de febrero de 2020; por lo tanto, la entidad disponía de 15 días para expedir el acto administrativo pertinente, los cuales vencieron el 18 de marzo de 2020, de modo que como la resolución que resolvió dicha solicitud se expidió el 14 de marzo de 2020 y se notificó el 16 de abril de 2020 se entiende que dicho trámite fue oportuno. Como soporte de lo anterior consideró que durante ese lapso hubo una suspensión de términos con ocasión de la emergencia económica, social y ecológica 3 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao producto del Covid-19 que transcurrió entre el 20 de marzo y el 13 de abril de 2020.
En ese sentido, concluyó que la notificación fue oportuna pues se realizó el 16 de abril de 2020 y los 10 días de la ejecutoria vencieron el 30 de abril de 2020, fecha a partir de la cual empezaron a correr los 45 días para el pago y se cumplieron el 9 de julio de 2020. 9. En ese contexto y como el pago se produjo el 14 de julio de 2020, es decir después del vencimiento de los 45 días de que se disponía para ello, estimó que la mora y consecuente sanción se causó entre el 10 y el 13 de julio de 2020. 10.
Adicionalmente, indicó que el demandado en el escrito de contestación de la demanda afirmó que la comunicación del acto administrativo a la Fiduprevisora fue el 11 de junio de 2020, sin embargo al corroborar dicha información con el material probatorio concluyó que dicha resolución se remitió al Fomag para efectos de su pago el 30 de abril de 2020 mediante oficio PS 0363 el cual fue «materialmente entregado a la empleada de la firma de digitalización contratada para tales efectos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (empleada Paula Muñoz), como consta con su rúbrica en el documento»; por lo tanto, determinó que no hay evidencia de que la Secretaría de Educación haya incumplido con los plazos de radicación y en ese sentido no se cumple con el presupuesto del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 para imponer responsabilidad en cabeza de esta, por ello la entidad responsable del pago de la sanción por mora es la Nación (Ministerio de Educación, Fomag).
III. RECURSO DE APELACIÓN. 11. Inconforme con la decisión, el Fomag interpuso recurso de apelación3 en contra de la referida sentencia. En primer lugar, consideró que como la solicitud de cesantías se radicó el 26 de febrero de 2020, los 70 días con que contaba la administración para el reconocimiento y pago vencieron el 3 de junio de 2020, de modo que la mora se causó desde el «04 de junio de 2020 hasta […] el día 14 de Julio de 2020», que fue la fecha en la que estuvieron disponibles los dineros a favor de la docente.
En segundo lugar, indicó que según los lineamientos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no corresponde al Fomag responder por el pago de la sanción moratoria generada en el año 2020, pues su responsabilidad al respecto solo comprende hasta el año 2019 y el pago extemporáneo surgió del incumplimiento de los plazos a cargo de la Secretaría de Educación territorial, de modo que es esta la que debe pagar la sanción moratoria.
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 12. Mediante auto proferido el 13 de octubre de 2022 y notificado en estado del 4 de noviembre de 2022 se admitió el recurso de apelación4. Dentro del término de ejecutoria se observa que las partes no hicieron manifestación en esta etapa5. 3 Índice 2 de la plataforma Samai. 4 Índices 4 y 8 de Samai. 5 Ni en el informe secretarial visible en el folio 129 ni en la plataforma Samai aparece manifestación al respecto. 4 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao 13.
Por su parte, el agente del Ministerio Público6 rindió concepto en el que manifestó estar de acuerdo con la decisión del a quo encaminada a que el Fomag es quien debe responder por el pago de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías definitivas de la demandante por el período comprendido entre el 10 de julio de 2020 y el 13 de julio de la misma anualidad, en tanto que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas expidió el acto administrativo de reconocimiento de la prestación dentro del término legal previsto para ello.
V. CONSIDERACIONES. Competencia. 14. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Problema jurídico. 15. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar cuál fue el extremo temporal en el que se ocasionó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la demandante; definido lo anterior, se establecerá si dicha penalidad debe ser reconocida totalmente por el Fomag o si, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debe ser asumida proporcionalmente por el departamento de Caldas (Secretaría de Educación).
Marco normativo y jurisprudencial. Cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria. 16. El artículo primero de la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, siempre y cuando la solicitud esté completa, pues, en el evento de que no lo esté, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. 17.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se haga efectivo el pago «para lo cual solo 6 Índice 9 de la plataforma Samai. 5 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo». 18.
La Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, y, en concreto, hizo extensivas las anteriores previsiones, relativas al término para el reconocimiento y pago de las cesantías, no solo respecto de las definitivas sino también de las parciales.7 19. De conformidad con lo previsto en su artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como «los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». 20.
Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales8 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado que estuviera vinculado para su fecha de promulgación, y «de los que se vinculen con posterioridad a ella». 21.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. 7 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 8 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 6 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” [Resalta la Sala]. 22.
La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 23.
Vale la pena indicar que, sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, fijó la siguiente regla jurisprudencial, en torno a la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, para el personal docente: «el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías»9. 24.
Particularmente, frente a la fecha de causación de la sanción moratoria y su correspondiente exigibilidad, en la citada providencia de unificación, se sintetizó en el siguiente cuadro:10 HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 9 Resaltado original del texto transcrito. 10 Párrafo 115 de la providencia de unificación. 7 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 25.
De igual manera, en la decisión de unificación citada se determinó el salario que ha de tomarse en cuenta para la liquidación de la sanción moratoria y se definió que era improcedente la indexación de esta «Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 26. Posteriormente, la sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023 fijó las reglas jurisprudenciales en torno a la prescripción extintiva de la sanción moratoria por el no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, y, sobre ese particular, señaló que el término para su configuración «se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total», también se señaló que dicho término se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna por parte del beneficiario, sin que este pueda formular peticiones sucesivas en ese sentido y, en todo caso, que «Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria».
Caso concreto. 27. A efecto de resolver los cuestionamientos formulados en el recurso es oportuno indicar que en él se asegura que la sanción moratoria transcurrió por el lapso comprendido entre el 4 de junio de 2020 y el 14 de julio de 2020 pese a que el Tribunal ordenó dicho reconocimiento por un interregno inferior, comprendido entre el 10 y el 13 de julio de 2020, de modo que si prosperará dicho argumento, sería adverso a la parte recurrente.
No obstante, a fin de clarificar los extremos inicial y final en que se causó la penalidad reclamada, se hará el análisis a continuación. 28. En el presente caso, está probado que el 26 de febrero de 202011 la señora Dora María Ocampo Henao radicó solicitud dirigida al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. La Nación (Ministerio de Educación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) reconoció y ordenó el pago de dicha prestación, a través de la Resolución 1180-6 del 14 de marzo de 2020, la cual fue notificada personalmente el 16 de abril de 11 Según las consideraciones de la Resolución 1180-06 del 14 de marzo de 2020 que obra en el índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 8 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao 202012 y dispuso los recursos pertinentes el 14 de julio de 2020.13 29.
Ahora bien, ante la tardanza en obtener el pago de su prestación, la demandante formuló petición el 26 de febrero de 202114 dirigida a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y la indexación de los valores que resulten por ese concepto. Frente a la anterior petición, la parte demandada guardó silencio,15 razón por la cual el a quo declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo.16 30.
Con el fin de determinar la fecha de causación de la sanción moratoria y su exigibilidad, es necesario tener presente que en el sub lite nos encontramos dentro del siguiente supuesto: Hipótesis Notificación Corre ejecutoria Término pago cesantía Corre moratoria ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 31.
Lo anterior porque al revisar los aspectos temporales de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y de la expedición del acto y cancelación efectiva de la prestación, la Sala observa que las cesantías fueron reclamadas el 26 de febrero de 2020, de modo que los 15 días para responder la petición vencieron el 18 de marzo de 2020, es decir que el acto administrativo se expidió oportunamente el 14 de marzo de 2020 y su notificación personal se produjo el 16 de abril de 202017.
Teniendo en cuenta la suspensión de términos que hubo para el trámite de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag desde el 20 de marzo hasta el 13 de abril de 202018 se debe concluir que dicha notificación fue oportuna. 32. Sin embargo, era necesario que transcurrieran 10 días más, para lograr la ejecutoria de dicho acto,19 es decir, hasta el 30 de abril de 2020 y, a partir del día siguiente, se debían contabilizar los 45 días para que el pago hubiera sido oportuno, esto es, hasta el 9 de julio de 2020, pero este solo se materializó el 14 de julio de 2020.
Lo anterior quiere decir que a partir del 10 de julio de 2020, día siguiente al vencimiento del plazo otorgado por la ley para el reconocimiento y pago de la prestación, se empezó a causar la mora y se hizo exigible la obligación, lo que concuerda con el análisis realizado por el 12 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 13 Según informe del BBVA del 9 de febrero de 2022, ibídem. 14 Ibídem. 15 No obra en el expediente la respuesta que se hubiera dado en torno a la petición y la entidad no demostró que la hubiera contestado. 16 Decisión que no se cuestionó por la parte recurrente. 17 En documento aportado con la demanda se evidencia la firma de la demandante al momento de notificarse. 18 Suspensión que ocurrió por virtud de la Circular 065 del 24 de marzo de 2020, según lo indicó el Tribunal y ese asunto no es objeto del recurso. 19 En consideración a que los términos se rigieron por la Ley 1437 de 2011, pues ya estaba vigente para esa fecha. 9 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao Tribunal, por lo que no prospera el planteamiento del recurso. 33.
Por otro lado, con respecto al argumento según el cual la entidad demandada no es responsable del pago de la sanción moratoria causada en el año 2020, sino que corresponde a la entidad territorial responder por la condena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 201920, se debe tener en cuenta el concepto que emitió la Sala de Consulta y Servicio Civil en esa materia21: […] En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías».
Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.
De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A.» 34. En ese orden de ideas, se debe considerar que el inicio del trámite del reconocimiento de las cesantías parciales de la actora ocurrió el 26 de febrero de 2020, es decir, en vigencia de la Ley 1955 de 201922; por lo tanto, a efectos de determinar si la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria es necesario analizar la conducta que desarrolló. Ahora bien, como la mencionada ley no fijó la forma y términos en los que se debe surtir el trámite para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, debe acudirse a lo dispuesto en el Decreto 1272 de 201823, que regía en el “Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, procedimiento que se resume de la siguiente manera: 20 «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, CP. Ana María Charry Gaitán. Concepto del 28 de julio de 2023. 22 Entró en vigencia el 25 de mayo de 2019. 23 Norma que fue citada en el acto de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante. 10 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao «1.
Presentación de la solicitud. 2. A los 5 días hábiles siguientes, la entidad territorial certificada de educación debe elaborar el proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento y “subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria”. 3.
En este mismo término, 5 días hábiles, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación y “digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin”. 4. Si no hay objeciones, en el término de los 5 días siguientes, la entidad territorial deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías y notificarlo. 5.
Ejecutoriado el acto administrativo, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes” 24. 6. Si ello no ocurriere en ese término, se configura para el interesado el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria.» 25 35.
En este contexto, como se señaló anteriormente, la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías tuvo lugar el 26 de febrero de 2020, la expedición del acto administrativo fue el 14 de marzo de ese año y notificado el 16 de marzo siguiente, fecha a partir de la cual se cuentan los 10 días para la ejecutoria del acto, los cuales vencieron el 30 de abril de 2020; tal como se señaló en el párrafo 32, dicha gestión que le correspondía a la entidad territorial fue oportuna.
En efecto, el profesional universitario del Fomag en el Oficio PS-243 del 22 de febrero de 2022 aseguró que el día 29 de abril de 2020 fue remitido para el pago y «materialmente entregado a la empleada de la firma de digitalización contratada para tales efectos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (empleada Paula Muñoz) como consta con su rúbrica en el documento»26 prueba que fue tenida en cuenta por el Tribunal para endilgar responsabilidad exclusiva en el Fomag y en el recurso no se planteó oposición alguna al respecto. 36.
Lo anterior permite concluir que no prospera la proposición del recurrente según la cual la responsabilidad de la condena solo debe recaer en la autoridad territorial, pues se demostró que el actuar de esta fue oportuno, razón por la cual la entidad responsable de pagar la penalidad es aquella que causó la tardanza en desembolsar el dinero de la prestación toda vez que el incumplimiento ocurrió durante esta gestión. Condena en costas. 37.
El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicado 25000-23-42-000-2022-00010-01 (1876- 2024) MP. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 25 Norma que fue citada en el acto de reconocimiento de las cesantías parciales de la demandante. 26 Índice 2 de la plataforma Samai, Archivo zip. denominado “29.RespuestaDptoCaldas”. 11 Radicación: 17001 23 33 000 2021 00205 01 (3541-2022) Demandante: Dora María Ocampo Henao ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)27; y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 38.
Al revisar el caso concreto, se considera que el recurso de apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal,28 por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 25 de marzo de 2022, por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, según lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran La Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CMTG 27 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] 28 El fundamento de la apelación dio lugar a considerar que no fue acertado que el tribunal negara las pretensiones bajo la interpretación realizada.