CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C. veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente el amparo reclamado. 1.
La acción de tutela La señora Flor Marina López Clavijo promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.1.
Pretensiones 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En protección de los derechos reclamados, solicita: 1. Se amparen los derechos fundamentales de mi mandante la señora Intendente ® Flor Marina López Clavijo a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de manera real y efectiva de conformidad con lo manifestado en la presente acción constitucional. 2.
Que se revoquen las sentencias de primera y segunda instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, respectivamente y en su lugar se reconozca la asignación de retiro de mi mandante, como quiera que las instancias judiciales invocadas desconocieron sus derechos fundamentales. 1.2.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) El 5 de septiembre de 1994, la señora Flor Marina López Clavijo ingresó a la Policía Nacional como alumna. El 31 de agosto de 1995, fue dada de alta en el nivel ejecutivo. ii) La señora Flor Marina López Clavijo solicitó el retiro del servicio, formalizado mediante Resolución número 00374 del 10 de febrero de 2010. iii) El 4 de abril de 2016, la señora López Clavijo solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, petición que a través de Oficio GAG-SDP/9885 del 17 de mayo de 2016 fue negada. iv) La señora Flor López Clavijo a través de apoderado, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que fuera declarado nulo el oficio por medio del cual le negaron la asignación de retiro y, a título de restablecimiento del derecho su reconocimiento y pago conforme con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y en los términos en que se reconoce a quienes son retiradas del servicio por llamamiento a calificar servicios. v) El 31 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó las pretensiones de la demanda. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) El 12 de mayo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B confirmó la decisión proferida por el juez a quo. 1.3.
Fundamentos jurídicos de la accionante Consideró que la providencia objeto de litis habría incurrido en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto procedimental absoluto i) Luego de un recuento de la institución de la excepción de inconstitucionalidad, señaló que las autoridades judiciales omitieron estudiar a la luz del principio de favorabilidad la situación de la señora Flor López, pues al aplicar de forma irrestricta el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 desconocieron el derecho a la igualdad, dado que a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio por llamamiento a calificar servicios, se les reconoce la asignación de retiro con 15 años de servicio, mientras que a los que se retiran por voluntad propia, como es su caso, les exigen 20 años para acceder a tal reconocimiento.
A su juicio, debieron aplicar la excepción de inconstitucionalidad de dicha norma, pues propiciaron un trato discriminatorio frente a la decisión de retiro voluntario del servicio, sin considerar el buen desempeño en el ejercicio de las funciones y limitándose a verificar únicamente el tiempo de permanencia en la institución policial. ii) También se evidencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso en el entendido que desde la petición del reconocimiento de la asignación de retiro a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, se solicitó el análisis del caso a partir de la óptica de la excepción de inconstitucionalidad, tema que no fue abordado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ni por el Consejo de Estado.
Al momento de la solicitud del retiro voluntario, la accionante contaba con más de 15 años de servicio en la policía nacional, lo que la ponía en una situación de especial consideración ya que se encontraba al mismo nivel (en tiempo) del personal que podía ser llamado a calificar servicios. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.
Actuación procesal Por auto del 13 de diciembre de 2022, se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección F y, como tercero interesado, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía -CASUR al haber actuado como demandado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 25000 23 42 000 2016 05976 00 [01], para que en el término de dos días rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F,1 se limitaron a remitir el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.5.2. Los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y la Caja de Sueldos de la Policía Nacional -CASUR2 a pesar de que fueron notificados del trámite tutelar de la referencia con el fin de que rindieran el informe correspondiente, guardaron silencio. 1.6.
Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de enero de 2023, declaró improcedente el amparo reclamado por falta de relevancia constitucional. Evidenció que la señora Flor Marina López Clavijo propuso la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR, pues si bien alegó que las providencias objeto de litis incurrieron en violación directa de la Constitución, lo cierto es que, en últimas, lo que pretendía era reabrir el debate jurídico sobre el 1 Expediente digital de tutela. 2 Expediente digital de tutela. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho de la asignación de retiro a la que aduce tenía derecho por tener más de 15 años de servicio.
Por otra parte, frente al argumento de la actora relativo a que las autoridades judiciales demandadas omitieron aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la primera parte del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que exige a quienes se retiran por solicitud propia 20 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, señaló que dicho argumento no fue expuesto por la parte demandante en el proceso ordinario.
Finalmente, precisó que cuando se cuestiona una decisión expedida por un órgano de cierre, como ocurre en este caso, que se acusa una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela son más estrictos, los que en este caso no se superan, razón por la cual se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo sobre el defecto alegado por la parte actora. 1.7.
Impugnación En el escrito de impugnación se indican las siguientes inconformidades: i) Cuando una demanda es presentada en el despacho de un juez, existe una expectativa de que se analicen las condiciones de la demandante para determinar si se ajustan a la norma, circunstancia que no aconteció en el caso objeto de debate. ii) Si bien la petición de excepción de inconstitucionalidad se limitó únicamente a los decretos 1858 de 2012 y 1091 de 1995, mas no a la primera parte del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, al estar revestido el juez constitucional de la facultad ultra y extra petita, la que a su juicio se refiere «a la habilidad del juez para decidir sobre asuntos que no hacen parte de la demanda inicial, sino que más bien se trata de pretensiones y principios no planteados por el actor.
Esto quiere decir que el juez puede tener en cuenta cuestiones adicionales que no están dentro del objeto directo de la demanda inicial, sino que más bien se trata de pretensiones que se derivan de la misma». 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como sustento de su dicho trajo a colación las sentencias T-153 de 2011 y T-568 de 2013. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2.°, artículo 25 del Acuerdo número 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta corporación el 26 de enero de 2023. 2.2.
Cuestión previa Antes de proceder al estudio de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el municipio accionante, la Sala aclara que solo realizará el análisis de la decisión adoptada en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, órgano de cierre en el presente asunto. 2.3.
Problema jurídico Se contrae a determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, quebrantó los derechos fundamentales invocados por la accionante al proferir la providencia del 12 de mayo de 2022 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000 23 42 000 2016 05976 00 [01], por medio del cual resolvió confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció, en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. 3 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la infracción así como los derechos quebrantados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.2.
La procedencia de la acción de tutela de la referencia Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de 4Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328 01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual el caso objeto de estudio, contrario a lo manifestado por la Sección Cuarta de esta corporación, reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se dirige contra el fallo proferido en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, además conforme a las causales de nulidad de la sentencia contenidas en el artículo 294 del CPACA,6 no procede el recurso extraordinario de revisión, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.
De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 22 de mayo de 2022 y notificada el 8 de junio de igual anualidad,7 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 7 de diciembre de 2022,8 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.
La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. 6 Artículo 294. Nulidades originadas en la sentencia. La nulidad procesal originada en la sentencia únicamente procederá por incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley.
Mediante auto no susceptible de recuso, el juez o Magistrado Ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde en causal distinta de las mencionadas. 7https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/caguilao_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1 &id=%2Fpersonal%2Fcaguilao%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS%20D RA%2E%20SALAMANCA%2F25000234200020160597600%2F24NotificacionesSentenciaOficioDevolucionTac% 2Epdf&parent=%2Fpersonal%2Fcaguilao%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCE SOS%20DRA%2E%20SALAMANCA%2F25000234200020160597600 8https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002022064440 01100103 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.5.1. El 10 de febrero de 2010, por Resolución 00374 el Director General de la Policía Nacional, retiró del servicio del personal del nivel ejecutivo a la señora Flor Marina López Clavijo, entre otros.9 2.5.2. El 4 de abril de 2016, radicó derecho de petición ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.10 2.5.3.
El 17 de mayo de 2016, a través de Oficio GAG-SDP/9885 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR, negó tal pedimento.11 2.5.4. El 15 de septiembre de 2016, la señora Flor Marina López Clavijo a través de apoderado instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de la Policía Nacional -CASUR, con el propósito de que fuera declarado nulo el Oficio GAG-SDP/9885 del 17 de mayo de 2016 que negó la asignación de retiro y, a título de restablecimiento del derecho su reconocimiento y pago por cumplir los requisitos exigidos en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, así como «las mesadas dejadas de pagar desde el retiro del servicio de la Policía Nacional debidamente indexada y con los intereses moratorios al momento de hacerse efectivo el pago, y los daños materiales causados por daño emergente en un valor (sic) de $4.000.000 y un 30% de valor (sic) de las sumas estimadas en la sentencia, por 9 Folio 3 y vuelto 11 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Folios 2 a 11 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Folio 4 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato de prestación de servicios y por daño moral subjetivo la suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes».12 2.5.5.
El 31de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó las pretensiones de la demanda, al efecto sostuvo:13 Resulta importante destacar que el derecho a la asignación de retiro depende de una condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo al motivo del retiro del servicio. Teniendo en cuenta que la separación del servicio de la demandante fue por solicitud propia se advierte que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 exigen un tiempo mínimo de 20 años de servicios, con lo que está en desacuerdo, al considerar que al haber laborado por espacio de 15 años se debe tomar como si su retiro fue por “llamamiento a calificar servicios” que solo exige es tiempo y en consecuencia reconocerse la asignación de retiro. […] En ese orden de ideas, la señora flor Marina López Clavijo se retiró del servicio por solicitud propia, para tener derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro por la Entidad demandada debe acreditar un tiempo mínimo de 20 años de servicio, conforme a los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, De manera que al estar acreditado en el plenario que laboró al servicio de la Policía Nacional por 15 años, 6 meses y 24 días, no tiene derecho al reconocimiento de la prestación que reclama. 2.5.6.
El 12 de mayo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la providencia proferida por el juez a quo.14 2.6. Análisis de la Sala 2.6.1. Cuestión previa Si bien el accionante alega como causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales el denominado defecto procedimental absoluto, esta Sala evidencia -de los argumentos esgrimidos- que el reproche formulado corresponde a presuntos yerros de carácter sustantivo, en tanto se argumenta que la decisión judicial aplicó de forma irrestricta el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y no tuvo en cuenta las condiciones de la accionante para el reconocimiento de la 12 Folios 7 a 13 expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Folios 97 a 104 expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Folios 134 a 147 expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación de retiro, objeción que será atendida en el acápite correspondiente al defecto fáctico. 2.6.2.
Caso concreto Se controvierte en el presente caso la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia dictada el 12 de mayo de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el sentido de negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Esta Sala abordará las razones por las cuales considera que no se configura el defecto alegado por la accionante contra la providencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación. El argumento central del libelo tutelar se circunscribe a que la decisión objeto de litis se limitó a aplicar de forma irrestricta el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, sin considerar las condiciones particulares de la señora Flor López Clavijo que ofrecían certeza de que era acreedora de la asignación de retiro por haber laborado al servicio de la Policía Nacional 15 años, 6 meses y 24 días.
Esta interpretación, contraria a lo probado en el expediente, fue rechazada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Esa autoridad judicial destacó que debía determinar si la parte actora -al ser miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional- tenía derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro prevista en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo este contexto, en la providencia objeto de litis, la autoridad judicial examinó a la luz de la normatividad15 y de la jurisprudencia del Consejo de Estado,16 los temas relacionados con la asignación de retiro de los integrantes del nivel ejecutivo de esa institución policial.
Desde la anterior perspectiva, coligió que las normas que regularon lo concerniente al régimen de las prestaciones del nivel ejecutivo de la Policía, fueron expulsadas del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional17 y el Consejo de Estado,18 en virtud de lo cual concluyó que los miembros de ese nivel que se incorporaron antes de la entrada en vigencia de la Ley Marco 923 de 2004 -31 de diciembre de 2004-, tendrían derecho al reconocimiento de la asignación de retiro teniendo en cuenta los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Ahora bien, conforme a tal panorama normativo y jurisprudencial, la Sección Segunda, Subsección B, precisó que conforme al estudio de los hechos y pruebas obrantes en el plenario, a la señora López Clavijo le era aplicable el Decreto 1212 de 1990, pues era la disposición que se ajustaba al nivel que ostentó dentro de la institución dado que: i) fue alumna de ese nivel desde el 5 de septiembre de 1994 hasta el 31 de agosto de 1995, ii) el 1.° de septiembre de 1995, a través de Resolución 13825 fue nombrada en ese estatus como patrullera, iii) el 10 de febrero de 2010, por Resolución 00374, se retiró por voluntad propia.
En ese contexto, esa Subsección trajo a colación el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, y conforme a ella señaló que los policiales que fueran retirados después de 15 años de servicio tendrían el derecho a la asignación de retiro siempre y cuando se encontraran dentro de las siguientes causales: i) llamamiento a calificar servicio, ii) mala conducta, iii) no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, iv) por voluntad del gobierno o de la dirección general de la Policía, v) por sobrepasar la 15 i) Artículos 3 y 3.1. de la Ley 923 de 2004, ii) artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, iii) Decreto 1858 de 2012, 16 Sección Segunda: i) del 14 de febrero de 2007, M.P. Alberto Arango Mantilla, ii) del 3 de septiembre de 2008, expediente radicado número 11001 03 25 000 000 2013 00543 00, iii) del 12 de abril de 2012, expediente radicado número. 11001 03 25 000 2006 00016 00, iv) del 20 de octubre de 2020, expediente radicado número 76001 23 33 000 2015 00263 01. 17 Sentencias C-417 de 1994 y C-432 de 2004. 18 Anuló el artículo 53 del Decreto 1029 de 1994, el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co edad máxima correspondiente al grado, vi) por disminución de la capacidad psicofísica, vii) por incapacidad profesional y viii) por conducta deficiente, ix) por retiro y x) cuando sean separados con más de 20 años de servicio.
Descendiendo al caso concreto, evidenció que la accionante se retiró por voluntad propia y que esa causal devenía de la «voluntad que tiene el miembro de la institución de no permanecer en esta por razones meramente subjetivas que distan de la discrecionalidad institucional», es decir que en ejercicio de la autonomía y del libre desarrollo de la personalidad por su propia iniciativa decidió separarse del servicio.
En esa medida concluyó como sigue: En el caso sub examine la Sala considera que no le asiste razón al apoderado de la parte actora al decir que la señora Flor Marina López Clavijo debió ser llamada a calificar servicios, cuando ella de manera voluntaria solicitó su retiro de la Policía Nacional, dejándole a la demandada solo la posibilidad de estudiar si efectivamente la exclusión de la demandante de las filas de la institución no comprometía la seguridad nacional o el servicio; dicho esto, es evidente que tal situación no ocurrió puesto que fue retirada del servicio a través de la Resolución 00374 de 2010.
En efecto, y como en la hoja de servicio de la señora flor Marina López Clavijo observa que la causal de retiro fue por voluntad propia esta debió completar un tiempo mínimo de 20 años de servicios para ser beneficiaria de la asignación de retiro prevista en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, y como solo acreditó 15 años, 6 meses y 28 días no es posible conceder la prestación reclamada.
Por todo lo anterior, esta Sala de Subsección considera que la providencia controvertida, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, lejos de aplicar de forma estricta el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, le hizo producir de manera argumentada los efectos en ella establecidos, en cuanto lo demandado por la señora López Clavijo fue fallado conforme a su normativa -vigente a la fecha de la solicitud de retiro-, de modo que al no haberse acreditado un trato discriminatorio ni el desconocimiento de sus derechos fundamentales, es preciso descartar la vulneración alegada.
Conviene destacar, de otra parte, que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones por él adoptadas dentro del ámbito de sus 15 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado.
Finalmente, respecto al cargo relacionado con la presunta inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad a la primera parte del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que exige el cumplimiento de 20 años de servicio a quienes se retiran por solicitud propia para el reconocimiento de la asignación de retiro, esta Sala advierte -como en su oportunidad lo señaló el juez a quo de tutela- que este tema en particular no fue expuesto por el accionante en ninguna de las instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no puede efectuarse un análisis de fondo.
Se debe aclarar que si bien el juez constitucional está revestido de amplias facultades oficiosas para ofrecer la apropiada protección a los derechos de las personas, al punto que puede decidir más allá de lo pedido o sobre pretensiones que no hicieron parte de la demanda, dicha potestad aplica para el caso en que la parte actora no haya alegado la vulneración de algún derecho y aquel advierta su transgresión, no para pronunciarse sobre aspectos que no fueron planteados ante el juez natural. 3.
Conclusión La Sala concluye que la providencia del 12 de mayo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en una actuación constitutiva de vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte accionante, en tal virtud, revocará la decisión proferida por la Sección Cuarta de esta corporación que la declaro improcedente, y en su lugar, denegará el amparo constitucional invocado por la señora Flor Marina López Clavijo.
En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 16 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06551 01 Demandante: Flor Marina López Clavijo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falla: Primero: Revocar la providencia del 26 de enero de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que la declaro improcedente, para en su lugar, denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Flor Marina López Clavijo de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.