11001032500020200087800 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Tema: acción de revisión especial, Ley 797 de 2003, artículo 20, literal b).

Subtema 1: naturaleza y alcance de la acción especial. Subtema 2: reconocimiento y liquidación pensional. Régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985; IBL. Subtema 3: conformidad entre la cuantía del derecho pensional y lo debido de acuerdo con la ley. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver la acción especial de revisión presentada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional en contra de la sentencia del 9 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la providencia por medio de la cual se ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Fondo Pensional de la Universidad Nacional, en ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, solicitó que se infirme la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual dicha autoridad judicial confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de Martha Inés Devia de Jiménez, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales.

El ente demandante sustentó la acción especial de revisión en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque considera que el reajuste pensional causa un detrimento al erario, pues la prestación debió ser liquidada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, es decir, con los aportes efectuados durante los últimos 10 años de servicio y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda inicial y sentencia objeto de la acción especial de revisión 1. Martha Inés Devia de Jiménez, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones CPS 0196 del 11 de junio de 20101 y FP 0368 del 25 de noviembre de 20112.

Por medio de estos actos, dicho Fondo ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación que había sido reconocida a la entonces demandante, mediante la Resolución CPS 0249 del 12 de agosto de 20093, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones en los últimos 10 años de servicio. 2.

La pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la decisión judicial objeto de la acción especial de revisión estuvo dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3.

El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en sentencia del 30 de mayo de 20144, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas. En consecuencia, ordenó al Fondo Pensional de la Universidad Nacional que reliquidara la pensión en un porcentaje equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, vacaciones y navidad.

Contra esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 9 de diciembre de 20155, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia al modificar el ordinal tercero, en el siguiente sentido: «TERCERO: CONDENAR A LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, a: a) Reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la actora, sobre el 75% del promedio de todos aquellos factores salariales que recibió en el último año de servicio, esto es, entre el 29 de agosto de 2008 y el 30 de agosto de 2009, aclarando que se deberá tener en cuenta la asignación básica, los gastos por representación, la doceava parte de las primas de servicio, vacaciones y de navidad, efectiva desde el 1º de septiembre de 2009, previo el descuento indexado por aportes que correspondan al empleado sobre los nuevos factores reconocidos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva». 5.

En la sentencia objeto de la acción especial de revisión, el tribunal señaló que a la señora Devia de Jiménez le aplicaba el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que su situación particular estaba regida por la Ley 33 de 1985. También indicó que, en el último año de servicios, la entonces actora devengó los siguientes emolumentos: (i) asignación básica;

(ii) gastos de representación; (iii) bonificación de bienestar universitario; (iv) bonificación por servicios prestados; y (v) las 1 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», página 173. 2 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», página 187. 3 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», página 123. 4 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», páginas 241 a 271. 5 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», páginas 275 a 309.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 primas de servicios, navidad y vacaciones. En ese orden, consideró que se debían tener en cuenta aquellos factores que hicieron parte del salario, en la medida en que la pensión fue liquidada únicamente sobre el 75% del promedio de la asignación básica devengada en el último año. 6.

Así, concluyó que la liquidación de la pensión se debía efectuar de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio para el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL). Sin embargo, modificó la decisión de primera instancia en el sentido de precisar que la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, navidad y vacaciones debían cancelarse en una doceava parte, con el respectivo descuento indexado de los aportes que correspondieran a Martha Inés Devia de Jiménez, sobre los nuevos factores reconocidos. 2.2.

Solicitud de revisión especial 7. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que se infirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 9 de diciembre de 2015, que concluyó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Martha Inés Devia de Jiménez. 8.

En consecuencia, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Devia de Jiménez, de acuerdo con las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, y en los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 de la Corte Constitucional, y en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 20186. 9.

También pidió que se condene a la señora Devia de Jiménez a reintegrar al Fondo Pensional de la Universidad Nacional, la totalidad de los dineros percibidos y recibidos en exceso por la reliquidación de la mesada pensional, en virtud de las órdenes impartidas en la sentencia objeto de revisión. 10. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional afirmó que en el presente caso se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que dispone la revisión de las pensiones «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Al respecto, argumentó que la reliquidación de la pensión solo debía incluir los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, específicamente, aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones. Finalmente, explicó que, en la medida en que el IBL no hacía parte del régimen de transición, este debía liquidarse con el promedio de los salarios percibidos en los últimos 10 años de servicio. 2.3.

Trámite de la acción especial de revisión 11. Esta corporación, mediante auto del 30 de septiembre de 20217, admitió la acción especial de revisión interpuesta por el Fondo Pensional de la Universidad 6 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 7 Samai, índice 5, archivo «11_QUEADMITE(.DOCX) NroActua 5». Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Nacional de Colombia del 9 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y ordenó notificar personalmente a Martha Inés Devia de Jiménez y al Ministerio Público. 12.

Martha Inés Devia de Jiménez, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la acción de revisión8. En síntesis, manifestó que la pensión de jubilación fue reliquidada con fundamento en la jurisprudencia de esta corporación que estaba vigente para ese momento y, agregó que la decisión controvertida fue proferida con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018del Consejo de Estado9. 13.

El Ministerio Público guardó silencio. 14. Vencido el término previsto para que la parte recurrida y el Ministerio Público se pronunciaran sobre la acción especial de revisión, esta corporación dictó el auto de pruebas del 8 de septiembre de 202210, mediante el cual incorporó al expediente los documentos allegados por las partes y prescindió del periodo probatorio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 15. Esta Subsección es competente para conocer de la acción especial de revisión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y el inciso segundo del artículo 249 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)11, por cuanto este mecanismo se surte mediante el procedimiento previsto para el recurso extraordinario que se interpone contra sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos. 3.2.

Oportunidad de la acción especial de revisión 16. En relación con la oportunidad de la acción especial, el último inciso del artículo 251 del CPACA prevé que la revisión sustentada en las causales establecidas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 deben presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. 17.

En este caso, la sentencia del 9 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificada mediante edicto fijado del 15 al 18 del mismo mes y año, por lo que cobró ejecutoria el 15 de enero de 201612, tal y como 8 Samai, índice 24, archivo «27_MemorialWeb_ContestaciónDemanda(.pdf) NroActua 24». 9 Samai, índice 25, archivo «29RECIBEMEMORIAL_CES2SECRCONSEJODEEST(.pdf) NroActua 25». 10 Samai, índice 26, archivo «29_AUTOQUEPRESCINDEDEACTUACIONPROCESAL(.doc) NroActua 26». 11 CPACA, artículo 249. «Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia (…)».

(Artículo adicionado por la Ley 2080 de 2021, así: Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003). 12 Ibidem. // De acuerdo con el edicto que fue fijado para efectos de notificar la sentencia proferida en segunda instancia, el 9 de diciembre de 2015, el término de ejecutoria de tres días estuvo comprendido entre el 12 de enero, a las 8:00 a.m., y el 14 de enero, a las 5:00 p.m., de 2016, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 consta en el expediente ordinario allegado al expediente13; la demanda de revisión fue presentada el 7 de septiembre de 202014, motivo por el cual se entiende que la acción especial fue ejercida oportunamente. 3.3.

Legitimación en la causa 18. La Ley 797 de 2003, al reformar algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, estableció en el artículo 20 que los sujetos activos de la acción especial de revisión son el Gobierno, por conducto del Ministerio de Trabajo y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; el contralor general de la república y el procurador general de la nación, que pueden ejercerla con el propósito de lograr la revisión de las providencias judiciales que «impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza», con sustento en dos causales.

La primera, prevista en el literal a), para los eventos en que el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. La segunda, descrita en el literal b), para los casos en los cuales la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley. 19. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-417 de 2016, expuso que la Constitución no reguló la titularidad para interponer la referida acción y que, en ese sentido, se debía entender que esta también recaía, además de los sujetos de derecho previstos en el artículo antedicho, en «las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular», en la medida en que «son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero». 20.

Así las cosas, como al Fondo Pensional de la Universidad Nacional le corresponde el pago del pasivo pensional de aquella institución educativa15, la Sala considera que se encuentra legitimado en la causa por activa para ejercer la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 79716. 21. Por su parte, Martha Inés Devia de Jiménez se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto actuó como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminó con la providencia objeto de la acción 13 Samai, índice 4, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», página 311. 14 Samai, índice 3, archivo «ED-1-01 S288-D1Demanda-20209711410.pdf(.pdf) NroActua 4». 15 Ley 1371 de 2009, artículo 2. «Fondos para el pago del pasivo pensional.

Las universidades objeto de la aplicación de la presente ley deberán constituir un fondo para el pago del pasivo pensional, el cual será una cuenta especial, sin personería jurídica, de la respectiva universidad, cuyos recursos serán administrados por una entidad fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en forma independiente, mediante patrimonio autónomo.

Los recursos y los rendimientos tendrán destinación específica para pagar el pasivo pensional, así como los gastos de administración del patrimonio autónomo». 16 La Sala Cuarta Especial de Decisión de esta corporación, en la sentencia del 3 de mayo de 2021, dictada en el proceso con número de radicado 11001-03-15-000-2020-04801-00, consideró que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional se encontraba legitimado para formular la acción especial de revisión establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional (sentencia SU-417 de 2016). // En igual sentido se pueden consultar las siguientes decisiones: (i) Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2024, rad. núm. 11001-03-25-000-2020-00827-00 (2512-2020) (AER);

(ii) Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 13 de julio de 2023, rad. núm. 11001-03-25-000-2020-00828-00 (2513-2020); (iii) Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de octubre de 2023, rad. núm. 11001-03-25-000-2022-00664-00 (5984-2022); (iv) Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 12 de diciembre de 2023, rad. núm. 11001-03-25-000-2020-00786-00 (2399-2020).

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 especial de revisión, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de diciembre de 2015. 3.4.

Problema jurídico 22. De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en la solicitud de revisión especial presentada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de diciembre de 2015, que confirmó la orden de reliquidación de la pensión reconocida a favor de Martha Inés Devia de Jiménez, la Sala se ocupará de establecer si la decisión judicial incurrió en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, a partir de la respuesta al siguiente problema: 23.

¿El IBL establecido en la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de Martha Inés Devia de Jiménez excede lo debido de acuerdo con la ley, al incluir para su liquidación los factores salariales previstos en el régimen pensional anterior aplicable al caso, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 3.5.

Naturaleza y alcance de la acción especial de revisión de sentencias que imponen el pago de pensiones 24. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 establece la revisión de las decisiones judiciales, transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales que reconocen sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, mediante un mecanismo judicial que la Corte Constitucional17 ha denominado «acción especial o sui generis de revisión». 25.

Los antecedentes legislativos refieren que la acción especial de revisión fue instituida para revisar tanto las decisiones judiciales que «han reconocido pensiones irregularmente» como las providencias que reconocen «montos que no corresponden a la ley», con el propósito de afrontar «los graves casos de corrupción en esta materia» y/o «evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación» por el pago de derechos pensionales reconocidos de manera irregular o por reliquidaciones que exceden lo debido de acuerdo con la ley18. 26.

En armonía con lo anterior, esta corporación ha considerado que las causales de revisión de pensiones obtenidas con violación al debido proceso o con exceso del monto debido de acuerdo con la ley constituyen una garantía para la defensa de los principios de sostenibilidad financiera, eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de la seguridad social en pensiones19. 27.

En relación con el procedimiento de la revisión especial, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispuso que es el señalado para el recurso extraordinario de revisión previsto en el código respectivo, que procederá por las causales previstas en esa 17 Corte Constitucional, sentencia C-835 de 2003. 18 Gaceta del Congreso nro. 350 de 23 de agosto de 2002. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 1 de agosto de 2017, Sala Cuarta Especial de Revisión, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, Sala Veintidós Especial de Decisión, expediente 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV).

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 codificación y, además, (i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y (ii) cuando la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 28.

En lo atinente al recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA, la jurisprudencia de la corporación ha señalado la naturaleza restrictiva, extraordinaria y, por ende, excepcional del recurso de revisión20 que permite el análisis de las sentencias amparadas bajo el principio de cosa juzgada21. 29.

Las causales previstas en la norma citada muestran la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que posibilitan la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario como excepciones al principio de cosa juzgada. La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 249 del CPACA22, reiteró que el recurso extraordinario de revisión previsto en la mayoría de las áreas del derecho ha sido diseñado para proceder contra las sentencias ejecutoriadas por las causales taxativas establecidas en la ley23, «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada24». 30.

Ahora, si bien la revisión por las causales especiales previstas en la Ley 797 de 2003 se surte mediante el procedimiento dispuesto para el recurso extraordinario, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que «esto no quiere decir que sean [equiparables], [pues] las particularidades de la “acción especial de revisión” le otorgan una entidad propia»25. 31.

En este orden, la jurisprudencia del Consejo de Estado26 ha considerado que la acción especial de revisión de sentencias con sustento en las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tiene las siguientes características: i) requiere de un sujeto activo cualificado, porque la legitimación para ejercer el mecanismo judicial recae sobre el Gobierno, los organismos de control y las entidades administradoras de pensiones con cargo a fondos de naturaleza pública; ii) está regida por el procedimiento previsto para el recurso extraordinario de revisión establecido en los artículos 248 y siguientes del CPACA; iii) tiene como propósito revisar las sentencias que imponen el pago de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza para mantener el equilibrio entre la prestación y su legalidad, y salvaguardar el principio de 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 27 Especial de Decisión, sentencia del 3 de abril de 2018, expediente 11001-03-15-000-2017-02091-00 (REV). 21 CPACA, artículo 250. 22 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 23 Corte Constitucional, sentencia C-520 de 4 de agosto de 2009. 24 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003. «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión (…)». 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 18 de agosto de 2021, expediente 11001-03-15-000- 2020-03549-00, y del 22 de noviembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2019-01749-00. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión 19 y 9, sentencias del 18 de agosto de 2021, expediente 11001-03-15-000- 2020-03549-00, y del 22 de noviembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2019-01749-00.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social27; iv) no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, ya que su marco está circunscrito a revisar los presupuestos del reconocimiento cuando se considera concedido con violación al debido proceso (literal a) y la liquidación de la prestación por exceso de lo debido de acuerdo con la ley (literal b)28. 3.6.

Análisis del caso concreto. Causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Exceso de la cuantía pensional. 32. El apoderado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional sustentó la configuración de la causal b) en el hecho de que la orden de reliquidación, que cobró firmeza con la sentencia objeto de la acción especial de revisión, excedió lo debido de acuerdo con la ley aplicable, porque definió el IBL de conformidad con el régimen pensional anterior, y en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que fue beneficiaria la señora Devia de Jiménez. 33.

El Fondo recurrente adujo que se configuró la causal referida porque, si bien debía aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 frente a los requisitos de edad, tiempo de servicio y cuantía o porcentaje de la pensión; «la determinación del IBL y la liquidación de la pensión [debía] darse en aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, es decir, sobre el promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio y no [frente a] lo devengado en el último año de servicio como se ordenó en la sentencia objeto de revisión»29. 34.

Para resolver este cuestionamiento, la Sala procede a verificar los hechos que se encuentran acreditados en el expediente para luego determinar la conformidad de la situación pensional con la orden judicial de liquidación, a partir del análisis de la motivación de la sentencia y el alcance de la causal consistente en el exceso de la cuantía del derecho, frente a lo debido de acuerdo con la ley. 3.6.1.

Reconocimiento y liquidación pensional 35. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional expidió la Resolución CPS 0249 del 12 de agosto de 200930, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación a favor de Martha Inés Devia de Jiménez, a partir de la fecha de retiro definitivo, en una cuantía de $3.759.049.00. En aquel acto, el Fondo indicó que la señora Devia de Jiménez adquirió el derecho pensional el 28 de abril de 2009, al cumplir 55 años y acreditar más de 20 años de servicio para esa fecha.

También precisó que, para efectos del reconocimiento pensional, era procedente aplicar la Ley 71 de 1988 de conformidad con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 36. Posteriormente, el mencionado Fondo emitió la Resolución CPS 0196 del 11 de 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 4, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01884-00. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 27 de marzo de 2014, expediente 11001-03-25-000-2012- 00561-00(2129-12).

En igual sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de mayo de 2018, expediente 2014-00665-00 (acción de revisión) y sentencia de 25 de noviembre de 2021, expediente 2018-00963- 00 (acción de revisión). 29 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», página 39. 30 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», páginas 123 a 125.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 junio de 201031, en la que reliquidó la pensión inicialmente reconocida por la suma de $3.822.942, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los que realizó aportes en los últimos 10 años de servicio. 37.

La señora Devia de Jiménez solicitó al referido Fondo la reliquidación de la pensión conforme a la Ley 33 de 1985. Dicha petición fue atendida mediante la Resolución CPC 0368 del 25 de noviembre de 201132, por cuanto el Fondo consideró que debía aplicar la mencionada norma, «en función de los factores salariales devengados en el último año de servicio», pero sólo incluyó los previstos en la Ley 62 de 1985.

Así las cosas, indicó que la pensión se debía reconocer en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año, que en el caso concreto correspondía a $4.809.875. 38. La señora Devia de Jiménez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mencionados anteriormente y de que se ordenara la reliquidación y pago de su pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a saber: la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios y las primas de navidad, vacaciones y servicios.

Tanto el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá33, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca34, concedieron las pretensiones de la demanda. 39. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 9 de diciembre de 2015, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia luego de considerar que la demandante cumplió los requisitos del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985.

Al respecto, indicó lo siguiente: «[L]a entidad demandada reconoce y acepta que la señora Martha Inés Devia de Jiménez está amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su situación particular se halla regida por la Ley 33 de 1985, para efectos de [la] determinación de la mesada pensional acude al listado taxativo del Decreto 1158 de 1994 que, según su criterio, corresponde a aquellos sobre los que se aportó. Es un hecho probado que, durante el último año de servicios, la señora Devia de Jiménez devengó los siguientes factores salariales: Factores Reconocidos por la entidad demandada Reconocidos en 1ª instancia No reconocidos Asignación básica X Gastos de representación X Bonificación bienestar universitario X Bonificación por X 31 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», páginas 173 a 175. 32 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», páginas 187 a 190. 33 Sentencia del 30 de mayo de 2014. 34 Sentencia del 9 de diciembre de 2015.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 servicios prestados Prima de servicios X Prima de navidad X Prima de vacaciones X A pesar de que la aludida prestación fue liquidada sobre el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó la afiliada, esta forma de determinación no es la correcta, pues esta se hizo sobre el promedio devengado durante el último año de servicio, sin tener en cuenta además todos los factores que forman parte del salario.

Por ende, la declaratoria de nulidad de dichos actos, por parte del juez de primer grado, se halla ajustada a derecho». 40. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional, en cumplimiento de dicha decisión, expidió la Resolución FP 0398 del 21 de octubre de 201635, por medio de la cual reliquidó la pensión de jubilación de Martha Inés Devia de Jiménez, de conformidad con lo siguiente36: «Así las cosas y de acuerdo a lo certificado por la División Nacional Salarial y Prestacional de la Universidad Nacional de Colombia, para establecer la nueva base de liquidación de la señora MARTHA INÉS DEVIA DE JIMÉNEZ […], conforme a lo ordenado por el Juez, se diferenciarán dentro de los devengados del último año, los factores legales sobre los cuales se han efectuado aportes conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los factores incluidos en el fallo no contemplados por dicha ley, [teniendo en cuenta] que sobre estos últimos la Universidad no aplicó descuentos, precisamente porque la ley no lo permitía. Asignación básica $29.794.183 Gastos de representación $29.794.183 Bonificación por servicios prestados $2.235.607 SUBTOTAL FACTORES LEGALES $61.823.973/12 = $5.151.998 Prima de servicio $6.560.477 Prima de navidad $6.982.397 Prima de vacaciones $4.797.778 SUBTOTAL FACTORES EXTRALEGALES $18.340.652/12 = $1.528.388 TOTAL $80.164.625 La cuantía de la pensión resulta del siguiente cálculo: $80.164.625 / 12 meses = $6.680.385 X 75% = $5.010.289». 41.

La valoración en conjunto de los medios de prueba documental incorporados al expediente permite afirmar que la situación pensional de Martha Inés Devia de Jiménez fue definida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de acuerdo con la Ley 33 de 1985, aplicada en virtud del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, del que era beneficiaria. 35 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», páginas 375 a 384. 36 Ibidem.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 42. En cuanto a la determinación del IBL, la sentencia cuestionada definió que la cuantía de la mesada pensional se debía calcular con el 75 % del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales devengados. 43.

En este contexto, la Sala se ocupará de analizar los pronunciamientos de esta corporación y de la Corte Constitucional sobre el alcance del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permitió la aplicación de regímenes anteriores para proteger la expectativa legítima de las personas próximas a pensionarse al momento del cambio legislativo. 3.6.2.

Verificación de la conformidad de la cuantía del derecho pensional y lo debido de acuerdo con la ley 44. El sistema general de pensiones, en virtud del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió a quienes estaban próximos a pensionarse mantener las condiciones pensionales previstas en el régimen anterior, siempre que reunieran los requisitos de edad o tiempo de servicio exigidos para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen, con la precisión de que los beneficios de esa transición solo salvaguardaban las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo establecidos en la norma con la que el servidor tenía la expectativa de pensionarse. 45.

La Corte Constitucional, en el primer análisis de constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que la salvaguarda de los derechos pensionales derivada de una transición normativa constituye «[…] una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo».

Así, concluyó que la regla de liquidación del IBL aplicable a los beneficiarios de la transición es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse, siempre que fuera menor de diez años, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor37.

En sentencias posteriores de constitucionalidad, la Corte decidió estarse a lo resuelto en la providencia que declaró parcialmente exequible el artículo 36 de la Ley 100 de 199338. 46. 47. Por otra parte, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación, al establecer el alcance del régimen de transición, fijó como primera tesis interpretativa que los servidores públicos que cumplieran los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 podían pensionarse al acreditar los presupuestos de edad, tiempo de servicio y monto previstos en el régimen pensional general anterior (Ley 33 de 1985), con la precisión de que el último elemento protegido por la transición (monto) incluía el beneficio de calcular el IBL con los factores y el periodo de liquidación previstos en la norma precedente, y no con aquellos señalados en el régimen general. 48.

En este orden, la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 201039, dispuso que el régimen de transición debía aplicar el principio de inescindibilidad normativa, en el entendido que el «monto» salvaguardado en virtud 37 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 20 de abril de 1995. 38 Corte Constitucional, sentencias C-058 de 1998 y C-146 de 1998. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-2009.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del cambio legislativo constituía una unidad con el período de liquidación y los factores enunciativos, no taxativos, previstos en el régimen pensional anterior. 49.

En un segundo momento, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, por medio de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, replanteó la tesis aplicada por las Subsecciones de la Sección Segunda y, en su lugar, consideró que la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 solo preservó los presupuestos de edad, tiempo de servicio y porcentaje o tasa de reemplazo previstos en el régimen anterior para quienes estaban próximos a pensionarse, sin que pueda entenderse que el último elemento incluye la aplicación del periodo y factores previstos en ese régimen anterior, al no formar parte del beneficio de la transición40.

Esta consideración la explicó en los siguientes términos: «Para la Sala Plena de esta [c]orporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen [de] transición puedan adquirir su pensión de jubilación con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993». 50.

La Sala Plena de esta corporación indicó en esta sentencia que las reglas de unificación «son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial […]. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley». 51. Conforme con la tesis unificada referida, es claro que a partir de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso- Administrativo, por medio de la cual esta corporación replanteó la tesis jurisprudencial sostenida por la Sección Segunda frente al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, analizado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, los beneficios de la transición solo cobijan los elementos de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo. 52.

Entonces, a partir de esta nueva tesis jurisprudencial, las pensiones reconocidas en aplicación de los regímenes pensionales generales se liquidan conforme a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; regla que por expresa disposición de la Sala Plena, es obligatoria para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial.

Las situaciones definidas con anterioridad son consideradas decisiones razonables sustentadas en el principio de la autonomía judicial y en la obligatoriedad del precedente del órgano de cierre de la jurisdicción. 53. Bajo este marco jurisprudencial, es válido afirmar que la sentencia objeto de la acción especial, dictada el 9 de diciembre de 2015, no incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque para esa fecha se encontraba vigente la regla de interpretación jurisprudencial según la cual las pensiones 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia 00143 de 28 de agosto de 2018, exp. 2012-00143-01.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 reconocidas de acuerdo con el régimen establecido en la Ley 33 de 1995 se liquidaban según lo devengado en el último año de servicio y con la inclusión de los factores devengados en ese periodo. 54.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala precisa que no existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, dado que en el expediente se encuentra demostrado que la señora Devia de Jiménez adquirió el estatus jurídico de pensionada el 28 de abril de 2009, al cumplir 55 años y acreditar 26 años, 5 meses y 15 días de servicio y, que le fue reconocida la pensión de jubilación en una cuantía equivalente a $3.759.049, reliquidada con motivo de la orden judicial cuestionada, por la suma de $5.010.289, con la inclusión de los factores que efectivamente devengó, tal y como consta en el acto administrativo por medio del cual la Universidad Nacional cumplió la orden judicial41. 55.

En este orden, la respuesta al problema jurídico es negativa, por cuanto el IBL establecido en la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de Martha Inés Devia de Jiménez se ajustó a la interpretación jurisprudencial del régimen previsto en la Ley 33 de 1995, de acuerdo con la cual, las pensiones reconocidas conforme a dicho régimen se liquidaban con el promedio de lo devengado por el servidor durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo.

Por tanto, el derecho pensional reliquidado en los términos dispuestos en la sentencia judicial cuestionada no excede lo debido de acuerdo con la ley. 4. Conclusión 56. Las razones expuestas permiten concluir que la sentencia objeto de revisión no incurrió en la causal b) prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque la reliquidación pensional se ajustó a la interpretación jurisprudencial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se encontraba vigente para la fecha en la que se dictó la providencia cuestionada (9 de diciembre de 2015), conforme con la cual el ingreso base de la pensión reconocida bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 se liquidaba con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. 5.

Costas 57. El artículo 188 del CPACA establece el deber del juez de pronunciarse sobre las costas, cuya liquidación y ejecución se rigen por la norma procesal general, y fija como excepción los eventos en que se «ventile un interés público». 58. La norma referida fue adicionada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el siguiente sentido: «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 59.

En el caso bajo estudio, no resulta procedente la condena en costas porque el ejercicio de la acción especial de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye un mecanismo que involucra un interés público, dirigido a la defensa 41 Samai, índice 3, archivo «DemandaWeb-Demanda-(.pdf) NroActua 3», página 123. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00878-00 (2664-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional Demandado: Martha Inés Devia de Jiménez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de los principios de sostenibilidad financiera, eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de la seguridad social, según lo expuesto en los antecedentes legislativos.

Además, no se estableció que la demanda se hubiese presentado con manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de diciembre de 2015, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

TERCERO. No condenar en costas.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx