www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Tema: Acción de tutela contra providencia judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, igualdad y seguridad jurídica.
Cómputo del término de caducidad de la acción en el trámite de la demanda de reparación directa. Decisión: Se revoca la decisión de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la providencia del 4 de marzo de 2024 proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela.
II.
ANTECEDENTES Los señores Elizabeth Ortiz Pérez, Hernán Darío Mora Ortiz, Edier Flórez Ortiz, Belkis Paola Ortiz Pérez, Beatriz Adriana Ortiz Pérez, Arnaldo José Ortiz Pérez, Edwin Jacob Mora Ortiz y Adolfo Ortiz Pérez, actuando por conducto de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y la seguridad jurídica, presuntamente vulnerados con ocasión de la expedición de las providencias del 30 de marzo de 2022 y del 15 de febrero de 2023, respectivamente, dentro del medio de control de reparación directa con radicado 47001-33-33-001-2016- 00285-01.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1. Hechos El señor José Luis Ortiz Pérez recibió una oferta para realizar labores agropecuarias en el departamento de Bolívar, por lo que el 11 de mayo de 2003 se desplazó desde su lugar de residencia, es decir, desde el corregimiento de Urquijo, Magdalena, hacia esa región, pero en el transcurso del viaje, le informaron que iba a ser incorporado a las Autodefensas Unidas de Colombia - AUC- y lo incomunicaron.
El 21 de diciembre de 2003 José Luis Ortiz Pérez logró comunicarse con su familia, les informó de su situación y solicitó que lo fueran a buscar, razón por la cual, el 11 de febrero de 2004, su madre logró que se lo entregaran con la condición de regresar a las filas de las AUC. Sin embargo, no regresó y se dedicó a actividades varias.
El 13 de marzo de 2004, personas armadas retuvieron nuevamente al señor Ortiz Pérez. El 14 de marzo de 2004, su núcleo familiar se enteró a través de medios de comunicación, que los señores José Luis Ortiz Pérez y Wilman Alberto Chiquillo Araújo habían sido dados de baja en combate con tropas del Batallón Nariño y que «ellos pertenecían a las Autodefensas Unidas de Colombia».
Con posterioridad, el Juzgado 16 de Instrucción Penal Militar inició una investigación contra los militares que realizaron el operativo en el que perdieron la vida los señores Ortiz Pérez y Chiquillo Araújo, que terminó con la preclusión y archivo de la actuación. La parte accionante señaló que ante el Despacho Tercero de la Unidad Nacional de Justicia y Paz de Barranquilla, el señor Wilson Poveda Carreño, conocido con el alias de «comandante Rafa», asumió la responsabilidad del secuestro y posterior asesinato de José Luis Ortiz Pérez y Wilman Alberto Chiquillo Araújo.
Asimismo, afirmó que hubo convenios entre las AUC y el Ejército Nacional para realizar este tipo de acciones, con el objeto de presentar resultados por parte de la fuerza pública con el asesinato de civiles y el posterior montaje en escena para mostrar un supuesto combate a la prensa. Por lo anterior, los señores Elizabeth Ortiz Pérez, Hernán Darío Mora Ortiz, Edier Flórez Ortiz, Belkis Paola Ortiz Pérez, Beatriz Adriana Ortiz Pérez, Arnaldo José Ortiz Pérez, Edwin Jacob Mora Ortiz y Adelfo Ortiz Pérez en ejercicio del medio de control de reparación directa demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados por la muerte de José Luis Ortiz Pérez.
El proceso correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, autoridad judicial que mediante sentencia del 30 de marzo de 2022, Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa porque el término empezó a correr desde que los demandantes conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en la muerte del señor José Luis Ortiz Pérez.
En sede de apelación, el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia del 15 de febrero de 2023, confirmó la anterior decisión. La parte accionante, pese a que no manifestó en que defectos incurrieron las autoridades accionadas al proferir las decisiones objeto de cuestionamiento en esta sede, sostuvo que solo se tuvo certeza de la ejecución extrajudicial a partir de la fecha de ejecutoria de la diligencia de audiencia preliminar de formulación de imputación y medida de aseguramiento contra Wilson Poveda Carreño, esto es, el 3 julio de 2014, por lo tanto, no operó el fenómeno de caducidad.
Además, que los despachos judiciales accionados desconocieron jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual gozan de imprescriptibilidad los delitos de lesa humanidad. Finalmente, señaló que por ser el hecho dañoso una grave violación a derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario debía aplicarse el bloque de Constitucionalidad. 2.2.
Pretensiones La parte accionante solicitó: «PRIMERA. Sean amparados nuestros derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, igualdad, seguridad jurídica por no aplicación de los precedentes judiciales de los organismos internacionales de derechos humanos, violentados por las accionadas y aquellos que ULTRA Y EXTRA petita pueda el juez constitucional de tutela amparar conforme a lo probado dentro de la acción de tutela incoada.
SEGUNDO: ORDENAR dejar sin efectos jurídicos las sentencias de fecha 30 de marzo de 2022 emanada del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, MAGDALENTA dentro de la radicación número 47001333300120160028500, que decidió dar por probada la excepción de caducidad de la acción y desestimar las pretensiones de la demanda; y además dejar sin efectos la sentencia de fecha 15 de febrero del año 2023 emanada del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA radicado 47001333300120160028501, que confirmó la sentencia de primera instancia bajo los mismos argumentos de aplicación de caducidad de la acción de reparación directa.
TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA proferir nueva decisión judicial tendiente a inaplicar la caducidad de la acción por la existencia de actos que encierran grave Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 violación a los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y en forma SUBSIDIARIA, ordenar tomar la fecha de principio de caducidad de la acción desde la fecha de la ejecutoria del acta de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento proferida dentro del procedimiento de justicia transicional de justicia y paz, conforme al acta de LA EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FORMULACIÓN ADICIONAL/PARCIAL E IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO de ocurrencia el día 3 de julio del año 2014, según acta No. 036 de 2014 del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, SALA DE JUSTICIA Y PAZ».
(Sic a toda la cita) 2.3. Intervenciones La acción de tutela fue admitida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado mediante auto del 13 de diciembre de 2023, a través del cual le ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta como accionados y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como terceros interesados en el proceso. 2.3.1.
El Tribunal Administrativo del Magdalena sostuvo que lo que pretende la parte actora con la interposición del mecanismo constitucional es revivir términos precluidos y desconocer la decisión proferida por el juez natural del proceso. Asimismo, informó que la decisión de confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia obedeció a la aplicación de las pautas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En ese sentido, no vulneró los derechos fundamentales invocados en protección, por lo que solicitó denegar el amparo de tutela. 2.3.2. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta rindió informe en el que describió las actuaciones surtidas en el proceso de reparación directa y remitió el enlace de acceso al expediente. 2.3.3.
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no rindió informe. 2.4. Sentencia Impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 4 de marzo de 2024, rechazó por improcedente la acción de tutela porque no se acreditó el requisito de la relevancia constitucional, en la medida que se reiteraron los argumentos planteados en la apelación y que fueron resueltos en el trámite del proceso ordinario.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, señaló que los cargos formulados en el escrito de tutela tampoco tenían vocación de prosperidad, en tanto que la providencia cuestionada en sede de tutela se fundamentó en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 del Consejo de Estado, la cual se adecúa a la Constitución en los términos fijados en la sentencia SU-312 del 13 de agosto de 2020, proferida por la Corte Constitucional en la que se indicó que (i) la aplicación del término legal de caducidad para este medio de control tratándose de daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra se ajusta a los mandatos constitucionales;
(ii) unificó su jurisprudencia en el sentido de aplicar el término de caducidad de dos años del artículo 164 del CPACA para estos casos y (iii) encontró plausibles las reglas establecidas en la sentencia de unificación de esta Corporación del 29 de enero de 2020. 2.5. Impugnación La parte accionante después de insistir en los argumentos expuestos en la demanda de tutela señaló que la acción de tutela reviste de relevancia constitucional porque con la expedición de las decisiones objeto de cuestionamiento se vulneraron los derechos fundamentales invocados en protección como consecuencia del desconocimiento del precedente jurisprudencial en que presuntamente incurrieron las autoridades judiciales accionadas.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, la Sala de Subsección considera que el problema jurídico se circunscribe a establecer si el Tribunal Administrativo del Magdalena, con la expedición de la sentencia del 15 de febrero de 20231 incurrió en un desconocimiento del precedente2. 1 Es menester señalar que, si bien la parte actora cuestiona también la sentencia del 30 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Mata, lo cierto es que la decisión del 15 de febrero de 2023 fue la que le puso fin al proceso, por lo tanto se abordara el estudio de esta última. 2 Advierte la Sala que, aunque la parte actora en la demanda de tutela no alega ningún defecto en la demanda de tutela entiende que los argumentos que expone corresponden a un presunto desconocimiento de precedente, por lo tanto, se abordara su estudio.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Previamente, se deberá determinar la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.
Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. 3.3.1. En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.1.1.
En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.3.1.2. Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.3.1.3. Se observa igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde la notificación de la última providencia cuestionada. 3.3.1.4.
Contrario a lo indicado en la primera instancia, el asunto a resolver sí es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del desconocimiento del precedente judicial en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada. Al respecto, se advierte que la Corte Constitucional ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo una controversia tiene relevancia constitucional.
Así, en la sentencia SU 215 de 2022 determinó que se cumple con este requisito en los siguientes eventos: «(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.
Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales»3. En este sentido, se observa que la parte accionante considera que las providencias que declararon la caducidad de la acción, se apartaron de manera injustificada del precedente establecido por la Corte Interamericana relativo a la imprescriptibilidad de las acciones con que cuentan las víctimas de delitos de lesa humanidad. 3 Corte Constitucional, sentencia SU 215 de 16 de junio de 2022, magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Por lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se realizará el estudio de fondo de la acción de tutela en cuestión, a efectos de identificar si se incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada.
Visto lo anterior, la Sala procede a resolver el fondo de la controversia. 3.4. El desconocimiento del precedente como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Respecto de los requisitos específicos de procedibilidad, corresponde determinar si en el caso concreto se configuró un desconocimiento del precedente vinculante.
En relación con el precedente y su carácter vinculante es necesario indicar que a pesar de que dicha característica sea más propia del Common Law, inclusive desde finales del siglo XIX se pretendió buscar cierta uniformidad en la jurisprudencia y por ello, en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 se consagró la regla de la doctrina probable.
La Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del tal disposición4, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 superior, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, «expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».
Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela. Respecto del precedente vertical5, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones.
A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por 4 Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 5 Sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior6. Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso7.
De esta forma, la Corte Constitucional recordó que la ratio decidendi «i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella».
Ahora bien, a pesar de la marcada importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tal entendimiento no puede ser absoluto, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto.
Se trata simplemente de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación8.
Sin pretender sistematizar todas las situaciones que pueden dar lugar a que un juez unitario o colegiado se aparte del precedente judicial, es posible indicar que un cambio en la jurisprudencia puede provenir de una modificación del ordenamiento jurídico, o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, haciendo incoherente una interpretación del derecho frente al contexto social actual.
De igual manera, puede un juez apartarse del precedente cuando el caso juzgado encuentra serias diferencias que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. En tales situaciones el juez está relevado de obedecer a las decisiones judiciales previas, aunque en cualquier caso debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico y, además de ello, reporta mayores beneficios que el detrimento 6 Sentencia C-447 de 18 de septiembre de 1997: magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 7 Sentencia T-049 de 1 de febrero de 2007: magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 8 Sentencia T-123 de 21 de marzo de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente9. En otros términos, solo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. 3.4.1.
Caso concreto El reproche del accionante consiste, en síntesis, en que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 15 de febrero de 2023, dentro del proceso de reparación directa incurrió en un desconocimiento del precedente establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de la imprescriptibilidad de las acciones con que cuentan las víctimas de delitos de lesa humanidad.
Al respecto, se advierte que la parte accionante ni siquiera identificó cuál es el precedente obligatorio que se desconoció en el caso concreto, y es necesario recordar que la procedencia de la acción de tutela contra providencias tiene un carácter excepcional, motivo por el cual es imprescindible que, quien argumente que una autoridad jurisdiccional desconoció un precedente vinculante, cumpla con la obligación, por lo menos, de identificarlo correctamente.
Al respecto, en la providencia del 15 de febrero de 202310, el Tribunal Administrativo del Magdalena hizo un recuento respecto de la jurisprudencia que ha abordado el cómputo de la caducidad de las acciones de reparación directa cuando se trata de delitos de lesa humanidad y concretamente fundó la decisión de dar por configurado dicho fenómeno en el acatamiento de los precedentes fijados por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 20 de enero de 2019, adoptada dentro del expediente 85001-33- 33-002-2014-00144-01 y en la sentencia de unificación SU 312 de 13 de agosto de 2020 de la Corte Constitucional.
Inclusive, citó como sustento adicional de su posición la sentencia T – 210 de 2022, para señalar que, incluso en casos de graves vulneraciones a los derechos humanos, los ciudadanos deben acudir en la oportunidad prevista en las normas procesales. En ese sentido, expuso que los accionantes tuvieron conocimiento de la muerte del señor José Luis Ortiz Pérez desde el momento de la ocurrencia de los hechos a través de los medios de comunicación. 9 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo CPACA.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. 10 Índice 9 del aplicativo SAMAI.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Asimismo, indicó que el núcleo familiar de la víctima pudo advertir que además de los grupos al margen de la ley, la fuerza pública del Estado participó en esta muerte, pues el señor Wilson Poveda manifestó el 17 de junio de 2012, que, en convenio entre las AUC y el Ejército Nacional, hicieron pasar por muerto en combate al señor Ortiz Pérez.
En ese sentido, para el Tribunal Administrativo del Magdalena, el término de caducidad de que trata el literal i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, feneció el 18 de junio de 2014, esto es, al día siguiente en que transcurrieron dos años desde la fecha en la que los deudos conocieron sobre la ocurrencia real de los hechos y la demanda tan solo se presentó el 17 de mayo de 2016, por lo que concluyó que operó el fenómeno de caducidad de la acción. Para el Tribunal Administrativo del Magdalena no se acreditó alguna situación que impidiera que los accionantes acudieran a la jurisdicción contencioso administrativo ni que justificaran su inactividad durante los 3 años siguientes a la fecha en que tuvieron conocimiento del accionar ilegal de la fuerza pública, razón por la que confirmó la decisión de primer grado, de declarar la caducidad de la acción. Es preciso poner de presente que, dado los contornos del defecto por desconocimiento del precedente, es necesario señalar que este se configura es cuando hay un apartamiento injustificado por parte de la autoridad judicial, y que, en el caso concreto la decisión de declarar la caducidad se adoptó justamente para seguir el parámetro establecido tanto por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como por el máximo tribunal constitucional.
En ese orden de ideas, no se puede afirmar que se haya configurado la causal de procedibilidad de desconocimiento del precedente porque el juez natural de la causa adoptó una decisión razonada, que no se puede considerar arbitraria, en la medida en la que se fundamentó en jurisprudencia de los órganos de cierre y que buscó armonizar los derechos sustanciales de los accionantes con el ordenamiento procesal.
Ahora bien, a pesar de que en asuntos similares esta Sala de Subsección11 ha adoptado una posición contraria y ha determinado que es preciso tener en cuenta la fecha de la presentación de la demanda para efectos de verificar la aplicabilidad del citado precedente, se considera necesario rectificar esta postura teniendo en cuenta el carácter excepcional de la procedencia de la tutela contra providencia judicial, que implica que solo aquellos casos en los que se advierta 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de julio de 2022.
Radicación: 11001 03 15 000 2022 02106 01. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de marzo de 2024. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-07665-00, consejero ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 4 de abril de 2024.
Radicación 11001-03-15-000-2024-00892-00. Consejero ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 que hay violación del derecho fundamental al debido proceso por tratarse de una decisión arbitraria, o no motivada o irracional se debe proceder a dejar esta sin efectos.
En caso contrario, se debe respetar la autonomía e independencia del juez natural de la causa. En relación con la posición asumida previamente por la Subsección, se debe señalar que esta se basó en el hecho de que para esa fecha existía una posición mayoritaria en la Sección Tercera que establecía la improcedencia de la regla de la caducidad a los casos de crímenes de lesa humanidad.
Sin embargo, es necesario señalar que: en primer lugar, una posición mayoritaria no implica necesariamente la existencia de un precedente; en segundo lugar, que justamente ante la existencia de decisiones contradictorias se hizo necesaria la expedición de una sentencia de unificación por lo que los jueces fundaban sus decisiones con base en posiciones que no eran coincidentes; en tercer lugar, que es diferente el análisis que se hace en sede de reparación directa que aquel que se realiza como juez constitucional: en ese sentido, se debe verificar que en efecto la posición adoptada por el tribunal de instancia entraña verdaderamente una violación del derecho fundamental al debido proceso, y no entrar a reemplazar al juez ordinario, lo que se haría de imponerse una forma concreta de computar el término de caducidad.
Así las cosas, para efectos de que proceda la tutela contra providencia judicial no es suficiente señalar que la decisión de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado se debe aplicar a los casos en los que la demanda se presentó después de que quedó ejecutoriada dicha providencia, sino que se debe demostrar que, en aquellos casos en los que se radicó el libelo antes de su expedición, la decisión del juez natural fue irracional o arbitraria y que concretamente desatendió una decisión vinculante sin una debida justificación. No se puede perder de vista que la Corte Constitucional ha avalado que un juez se aparte inclusive de una sentencia de unificación. En ese sentido, en la sentencia C – 816 de 2011 se señaló: «5.4.3.1.
Como ya se ha expresado, en la base del problema jurídico a resolver en esta sentencia está planteada la tensión entre la fuerza vinculante de determinadas decisiones judiciales y la autonomía e independencia judicial o administrativa frente a determinadas decisiones judiciales relativas a casos ya fallados: la jurisprudencia como precedente y la jurisprudencia como fuente auxiliar.
Y si bien la obligatoriedad de la jurisprudencia es instrumento de realización de la igualdad, el sistema jurídico que nos rige -asentado en la primacía de la Legislación como fuente de derecho- no permite que la fuerza vinculante de las sentencias de los órganos de cierre pueda vaciar de contenido o anular completamente el principio de la autonomía de la administración de justicia e independencia de los jueces en la interpretación y aplicación de la Constitución y la Ley, incluso frente a decisiones de los órganos judiciales de cierre; máxime teniendo en cuenta la definición expresa que realiza la Constitución de la jurisprudencia (CP, 230.2), como criterio auxiliar de la actividad judicial.
Así, Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 es también imperioso reconocer el margen de los jueces en la apreciación, interpretación y adjudicación de los hechos, las leyes y el derecho.
Para ello, la Constitución rodeó de garantías de autonomía orgánica a la Rama Judicial e independencia funcional a los jueces (CP, 228 y 230), concibiéndolos como funcionarios ajenos a reglas de jerarquía en relación con los poderes ejecutivo y legislativo, y también respecto de sus superiores funcionales, a efectos de la adopción de decisiones y elaboración de providencias. 5.4.3.2.
En razón de la tensión aludida y con el fin de armonizar los principios constitucionales involucrados, la propia jurisprudencia constitucional que admitió el valor de precedente de la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre, ha reconocido la posibilidad de que jueces y magistrados se aparten excepcionalmente de su aplicación forzosa, previo cumplimiento estricto de determinados requisitos, mediante el apartamiento judicial, como límite de la fuerza vinculante de los precedentes judiciales.
Al respecto, en la sentencia C-634 de 2011, la Corte Constitucional manifestó: (…) La obligatoriedad del precedente es, usualmente, una problemática estrictamente judicial, en razón a la garantía institucional de la autonomía (C.P. art. 228), lo que justifica que existan mecanismos para que el juez pueda apartarse, como se recordó en el fundamento jurídico 4, del precedente. 5.4.3.3.
Como se dejó expresado, sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones. 5.4.3.4.
Así, el juez dispone de un margen de apreciación de los supuestos fácticos del caso concreto y de interpretación de las normas aplicables al mismo, que le permite apartarse del precedente judicial, es decir, optar por no aplicar la razón jurídica con base en la cual se resolvió el caso anterior. Sin embargo, el juez o tribunal no puede ignorar el precedente del órgano de cierre de su jurisdicción -la ordinaria, la contenciosa administrativa, la jurisdiccional disciplinaria, y en todo caso, la constitucional-: tienen frente a ella el deber de desarrollar una argumentación explícita justificativa de su inobservancia, es decir, satisfacer una carga dialogal con el precedente, como fundamento de la decisión discrepante.
En tales casos, por la iniciativa razonada del juez, el precedente judicial puede no ser aplicado, siempre con referencia expresa al mismo y con justificación jurídica del apartamiento. (…) Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 5.4.3.5.
El apartamiento judicial del precedente, en suma, es la potestad de los jueces de apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de su autonomía judicial constitucional. Supone un previo cumplimiento del estricto deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella.
Una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra- argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente;
(iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga»12.
Como se señaló insistentemente en la presente providencia, solo en los casos de apartamiento injustificado del precedente puede intervenir el juez constitucional para ordenarle al juez que adopte una decisión diferente. Ahora bien, la Sala considera relevante ahondar en las razones por las cuales rectifica la posición anterior, en la que ordenó tutelar los derechos de los accionantes que radicaron sus demandas de reparación directa, antes de la expedición de la sentencia de unificación: En las providencias citadas se consideró que ante la falta de modulación de los efectos en el tiempo de la sentencia de unificación de 20 de enero de 2019, se debía acoger la posición mayoritaria vigente para la época, según la cual la acción para reclamar la reparación de daños derivados de delitos de lesa humanidad es imprescriptible.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta la que en la sentencia T-044 de 14 de febrero de 2022, La Corte Constitucional analizó un caso en el que se cuestionó la aplicación de los efectos en el tiempo de la referida sentencia de unificación, que permite replantearse la decisión de dar por demostrado el desconocimiento del precedente. Al respecto señaló: «78.
Efectos temporales de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para los efectos del presente proceso. En el fallo de unificación nada se dijo sobre los efectos temporales de la decisión. (…) 79. Ante el silencio en el que incurrió el Consejo de Estado, la Sala considera que, para los efectos del presente caso, el fallo de unificación tiene efectos retrospectivos, al menos, por cuatro razones.
Primero, porque darle efectos retroactivos a las sentencias de unificación es una práctica que está prima 12 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 facie proscrita; segundo, porque, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la regla general es que los cambios en el precedente judicial tienen efectos generales e inmediatos; tercero, debido a que, según la práctica jurisprudencial del Consejo de Estado, los efectos prospectivos del cambio en el precedente judicial deben ser declarados explícitamente en la respectiva providencia judicial; y, cuarto, porque, esa fue la intención de la mayoría de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera.
A continuación, la Sala se referirá a cada uno de estos argumentos. 80. La jurisprudencia contencioso administrativa y ordinaria coinciden en que, por regla general, no es posible otorgar efectos retroactivos a las sentencias (primer argumento). Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que “la retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de Derecho y el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales, debido proceso, libertad e igualdad y, por contera, a la confianza legítima creada de manera objetiva por las autoridades estatales en el desarrollo de sus actos”.
Así, salvo en material penal, está proscrito el carácter retroactivo del precedente. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia excepcional que les asiste a los jueces de disponer expresamente lo contrario, siempre que la ley los habilite para tales fines, como ocurre con las sentencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en desarrollo del control abstracto de constitucionalidad, cuyos efectos pueden ser modulados retroactivamente, en ejercicio de la potestad que establece el artículo 45 de la Ley 270 del año 1996.
(…) 82. En la Sentencia SU-406 del año 2016, la Corte se refirió explícitamente al cambio del precedente jurisprudencial y su aplicación en el tiempo. En esta decisión, luego de precisar que “el cambio de una determinada posición jurisprudencial por el respectivo órgano de cierre, implica una modificación en la interpretación jurídica, es decir, del contenido normativo de determinada disposición”, esta Corporación señaló que los nuevos precedentes deben aplicarse de forma “general e inmediata”; en otras palabras, retrospectivamente.
Con todo, en la misma decisión esta Corporación aclaró que, “no obstante que la aplicación general e inmediata de un nuevo precedente fijado por un órgano de cierre de la jurisdicción vincula a la administración de justicia como una garantía del principio de igualdad, tal regla general no puede pasar por alto el contenido material de la misma igualdad al que se hizo referencia anteriormente, y que conduce a que cada situación sea observada a la luz de las circunstancias particulares”. 83.
Se trata, entonces, de una regla, en virtud de la cual el cambio de precedente debe aplicarse de forma inmediata –retrospectivamente–, que impone a los jueces el deber de valorar las circunstancias particulares de cada caso en el que pretenden aplicar el cambio jurisprudencial, sobre todo cuando la modificación supone imponer nuevas cargas procesales, argumentativas o probatorias, así como también cuando esta tiene incidencia directa en los términos procesales, notificaciones que se están surtiendo o términos que ya habrían empezado a correr, entre otros eventos en los que se ha creado para las partes y terceros una expectativa de actuar de una determinada manera o de no hacerlo.
(…) Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 7.8.2.5. En este contexto, puede resultar que los sujetos procesales actúen con la confianza legítima de que serán aplicadas ciertas reglas jurisprudenciales vigentes, que luego serían modificadas.
Por lo tanto, la aplicación inmediata del nuevo precedente, sin consideración alguna a esta circunstancia, podría derivar en el desconocimiento de derechos fundamentales. Esto, en el supuesto de que en aplicación del cambio jurisprudencial, no se den consecuencias jurídicas a actuaciones iniciadas bajo el precedente anterior, o que, se atribuyan consecuencias jurídicas desfavorables en razón a reglas que en su momento no existían y por tanto no se pudieron evitar. 84.
La línea de argumentación transcrita tiene como fundamento los principios de legalidad y confianza legítima, así como el mandato de tutela judicial efectiva. Además, como se dijo en la Sentencia SU-406 de 2016, así como el artículo 624 del CGP establece reglas para aplicar los cambios legislativos y reconoce eventos en los que no es posible aplicar dichos cambios, aún ante el silencio del legislador; resulta razonable que, igualmente, los jueces tengan el deber de valorar si la aplicación de la nueva regla sacrifica intensamente las garantías procesales y sustanciales, aun ante el silencio en el que incurrió quien determinó el cambio de jurisprudencia. Así, ante una sentencia de unificación con efectos retrospectivos –generales e inmediatos–, bien porque así se dispuso en el fallo o en virtud de la regla sobre los efectos del cambio de jurisprudencia, el cumplimiento del deber de valorar los parámetros vigentes debe hacerse compatible con los principios constitucionales, incluso, si ello supone interpretar tales reglas de otra manera o, incluso, no aplicarlas. 85.
Según la práctica jurisprudencial del Consejo de Estado, el silencio en el que se incurre al cambiar las reglas jurisprudenciales supone que el cambio tiene efectos retrospectivos –generales e inmediatos–, pues los efectos prospectivos del cambio en el precedente judicial han sido declarados explícitamente (tercer argumento). En efecto, las cinco secciones de la referida Corporación han optado por aplicar retrospectivamente los cambios jurisprudenciales y, excepcionalmente, lo han hecho de forma prospectiva, caso en el cual se hace explícitamente.
En este último caso, algunas de las secciones acuden formalmente a la doctrina denominada como “precedente anunciado”. (…) 89. Nótese que las secciones del Consejo de Estado han optado por hacer explícita su intención de darle efectos prospectivos a sus decisiones de unificación. Igualmente, esta Sala considera necesario resaltar que la Sección Tercera, particularmente, ha optado por guardar silencio cuando considera que las decisiones unificadoras deben tener efectos retrospectivos –generales e inmediatos–.
De allí que, en criterio de la Corte, el silencio en el que se incurrió al dictar la sentencia de 29 de enero de 2020, deba ser asumido según la referida práctica jurisprudencial, sobre todo si se tiene en cuenta lo dicho sobre la regla fijada en la Sentencia SU-406 de 2016 (supra fj. 83). 90. La mayoría de la Sala Plena de la Sección Tercera consideró que la sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos (cuarto argumento).
Pese a que en la parte motiva del fallo se guardó silencio sobre sus efectos Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 temporales, lo cierto es que uno de los salvamentos de voto permite suponer cuál fue la tesis mayoritaria de la Sección Tercera.
En efecto, en el salvamento de voto que presentó la magistrada María Adriana Marín, se lee la siguiente argumentación: (…) 7. Por lo anterior, no comparto que hoy se aplique de forma retroactiva o ultractiva la regla unificada, en relación con el conocimiento del daño o la posibilidad de reclamar, siempre que se hubieran expuesto las razones que los llevaron a no presentar la demanda dentro del término de caducidad de la acción. Considero que la decisión de la Sala debió adoptarse como jurisprudencia anunciada, con efectos hacia el futuro y permitiendo que se reiniciaran los cómputos de caducidad como lo hizo la sentencia SU-254 de 2013 de la Corte Constitucional para los casos de desplazamiento forzado.
En otros términos, brindar un plazo razonable a las víctimas para que pudieran presentar las correspondientes demandas, una vez conocido el cambio jurisprudencial, más aún si la posición unificada tiene como propósito fijar una regla que tiende a ser restrictiva en el acceso a la administración de justicia, puesto que tiende a privilegiar la seguridad jurídica por encima de otros principios o valores constitucionales.
Lo anterior, toda vez que una decisión sorpresiva que busca aplicar de forma exegética la norma de caducidad y, por tanto, restringe su flexibilidad, solo podía ser aplicada, sin lesionar el derecho de acceso a la administración de justicia, otorgando un plazo razonable para que las víctimas comprendan las implicaciones de la unificación. 91.
El derecho de los magistrados del Consejo de Estado para presentar salvamentos de voto, reconocido en el inciso 2º del artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, y regulado en el numeral 7º del artículo 33 del Reglamento Interno de esa Corporación, supone el desacuerdo de estos funcionarios con la posición mayoritaria de la Sala, frente a la parte resolutiva de la decisión o sus efectos.
De allí que el salvamento de voto de la doctora Marín sea prueba indirecta de la postura mayoritaria de la Sala Plena de la Sección Tercera de Consejo de Estado, pues, de no ser así, carecería de sentido que la referida magistrada hubiere concluido que “la decisión de la Sala debió adoptarse como jurisprudencia anunciada, con efectos hacia el futuro”. 92.
La autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pero no por las razones expuestas por el juez de tutela de segunda instancia. El ad quem concluyó que “se incurrió en desconocimiento del precedente alegado, no solo porque se aplicó una postura jurisprudencial que afectó un presupuesto procesal como el de la caducidad del medio de control que no puede ni debe verse afectado con los cambios repentinos de la jurisprudencia” (negrillas propias) y, con fundamento en eso, dejó sin efectos la decisión tutelada.
La Sala se aparta de esa decisión, debido a que el Tribunal Administrativo de Casanare, como se explicó en esta providencia, no desconoció el precedente judicial. Además, porque, como se dijo previamente, la sentencia de unificación aplica desde el momento en el que fue proferida, esto es, a los casos que se encontraban en curso y a los iniciados luego de la sentencia de unificación –efectos retrospectivos–, mas no solo a los procesos iniciados Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 con posterioridad al fallo de unificación –efectos prospectivos–, como parece haberlo considerado el juez de tutela ad quem. 93.
Sin embargo, más allá de la razonabilidad de los argumentos expuestos por los magistrados que fungieron como jueces de tutela, tales reflexiones no dan cuenta de la configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial. Sus consideraciones jurídicas, de un lado, ya habían sido expuestas en los salvamentos de voto del fallo de unificación y, del otro, no tuvieron acogida en la mayoría de sus colegas de la Sala Plena de la Sección Tercera.
Una cosa es que los funcionarios mantengan sus disidencias con la decisión mayoritaria e, incluso, que persistan en que su tesis sea derrotada en los procesos en los que son ponentes, y otra, diferente, que califiquen la decisión tutelada, en la cual se plasma el criterio mayoritario de la Sección Tercera, como violatoria del precedente judicial, pues, es la posición de la mayoría y no la disidente la que constituye precedente para los efectos del caso en particular, ya que los salvamentos de voto no tienen fuerza vinculante, claro está, siempre que la misma Corporación, mayoritariamente, no altere las reglas que ha unificado. 94.
No obstante, teniendo en cuenta que, por las razones anotadas, la sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Casanare sí incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Esto, debido a que el aplicar las reglas unificadas en la sentencia del 29 de enero de 2020, las cuales supusieron cambios sustanciales en las cargas probatorias y argumentativas (infra num. 3.4.), no tuvo en cuenta el mandato establecido en la Sentencia SU-406 del 2016, según el cual, como ya se dijo, pese a que el cambio de reglas aplicara de forma “general y automática”, debían valorarse las circunstancias particulares de los accionantes, con el objetivo de determinar si la aplicación “general y automática” del precedente unificado podría poner en riesgo las garantías procesales y, en consecuencia, sus derechos fundamentales.
Esta omisión, en sí misma, constituye el desconocimiento del precedente judicial. De haber hecho tal valoración, el juez de la causa habría podido advertir la existencia de ciertas circunstancias que le imponían la necesidad de matizar las reglas de unificación vigentes, circunstancias que, por efectos metodológicos, serán estudiadas en el numeral siguiente de esta sentencia»13.
Como se puede observar, el fallo de tutela hace un análisis exhaustivo de los efectos en el tiempo de las sentencias de unificación, y en este se llegó a la conclusión de que la regla general es que estos pronunciamientos se deben aplicar de forma inmediata y retrospectiva, salvo que en los mismos se consagre expresamente un efecto distinto, bien sea prospectivo o retroactivo, el cual debe ser advertido en el texto de la providencia. Por tal razón, en principio es posible aplicar de forma inmediata el criterio que se establece en una sentencia de unificación. Sin embargo, se precisa que la Corte Constitucional hizo énfasis en que el cambio de línea jurisprudencial no se puede aplicar sin tener en cuenta las 13 Corte Constitucional, sentencia T – 44 de 14 de febrero de 2022, magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 consideraciones expuestas en la sentencia de unificación SU 406 de 2016, en la que se señaló que para efectos de proteger a las partes es necesario realizar un análisis concreto, en el que se determine si los efectos en el tiempo perjudican de forma desproporcionada a los ciudadanos, puesto que esta situación puede considerarse contraria al derecho fundamental al debido proceso.
En efecto, en el mencionado pronunciamiento señaló lo siguiente: «7.8.2.6. De manera que, así como el ordenamiento jurídico ha previsto ciertas reglas en los casos en que se producen cambios legislativos, resulta enteramente razonable que, igualmente, el juez de conocimiento considere las circunstancias de cada caso a efectos de cumplir con su deber de aplicar la jurisprudencia vigente para que no se afecten los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
En este orden de ideas, resulta admisible que, en aquellos casos en que los sujetos procesales actuaron al amparo del precedente vigente, y con la confianza legítima de que surtirían los efectos en él previsto, no se apliquen los cambios que deriven en una afectación de sus derechos fundamentales. 7.8.2.7. La conclusión presentada comparte, en cierto sentido, la posición sostenida por el Consejo de Estado -Sección Tercera- en relación con el derecho de acceso a la administración de justicia en los casos en que un órgano de cierre ha modificado el criterio sobre la acción idónea para reclamar un derecho.
Al respecto, dicha Corporación definió que “es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que se sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de criterio”. 7.8.2.8. En este sentido, el Consejo de Estado realizó un análisis de la aplicación de la jurisprudencia a la luz de la Constitución, no con la finalidad de que se desconozcan las reglas generales sobre la vigencia inmediata del precedente, sino para hacer evidente la necesidad de que, en el evento en que se cambie la jurisprudencia que define los mecanismos para reclamar judicialmente la protección de derechos, se haga una ponderación que tenga en cuenta una posible afectación al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Lo anterior llevó al máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa a definir que “el acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se pueden hacer valer las pretensiones.
De ahí que si la jurisprudencia de un órgano de cierre, en un momento determinado señaló un derrotero y este es seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a éste último con abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción”.
(…) encuentra la Sala Plena de esta Corporación que, en concordancia con la postura del Consejo de Estado anteriormente presentada, la aplicación de la jurisprudencia que define sobre las reglas del proceso judicial está supeditada a un examen fáctico que permita determinar si su inmediata aplicación significa una afectación ostensible y transcendental de un derecho fundamental de los sujetos procesales, quienes en virtud de la confianza legítima, accedieron a la administración de justicia con Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 fundamento en las reglas establecidas por la jurisprudencia vigente, y estas reglas, posteriormente, fueron modificadas por un precedente que resulta determinante para producir una afectación iusfundamental. 7.8.2.9.
Con base en todo lo expuesto, esta Corte concluye que, si bien la regla general indica que la jurisprudencia rige con efectos inmediatos y en este sentido vincula a los operadores judiciales que deben tenerla en cuenta en sus decisiones, la autoridad judicial tampoco puede pasar por alto que, en ciertos escenarios concretos, la actuación de los sujetos procesales pudo estar determinada por la jurisprudencia vigente para entonces, por lo que el fallador, al momento de proferir su decisión, debe establecer, a partir de una análisis fáctico, si el cambio de jurisprudencia resultó definitivo en una posible afectación de derechos fundamentales al modificar las reglas procesales con base en las cuales, legítimamente, habían actuado los sujetos procesales y, en este sentido, el juez de conocimiento puede, como excepción a la regla general de aplicación de la jurisprudencia, inaplicar un criterio jurisprudencial en vigor al momento de proferir el fallo, pero contrario a uno anterior que resultó determinante de la conducta procesal de las partes»14.
En ese orden de ideas, tal como se puede evidenciar a partir del texto de la sentencia del 15 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena realizó un análisis concreto respecto de la situación de los entonces demandantes, para llegar a la conclusión que, en efecto, las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación del 19 de enero de 2020 les debían ser aplicadas, puesto que la muerte del señor José Luis Ortiz Pérez se dio el 14 de marzo de 2004; que el 17 de junio de 2012 el señor Wilson Poveda Carreño aceptó la responsabilidad en el secuestro y muerte del referido ciudadano, y que de eso se dio cuenta al apoderado de los accionantes a través del Oficio 045 D3-UNJP del 18 de enero de 2013, y que estos no acreditaron razón alguna que justificara la demora en el acceso a la administración de justicia. En la providencia objeto de la acción de tutela incluso se señaló que los hoy accionantes ni siquiera presentaron la demanda de reparación directa dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que se constituyeron como parte civil en el proceso adelantado en el Juzgado 16 de Instrucción Militar con ocasión de la muerte del señor José Luis Ortiz Pérez, cuando tenían plena certeza de la participación de miembros de la fuerza pública en los hechos.
Así las cosas, se reitera que en la presente acción de tutela no se citó ningún precedente concreto que haya sido desconocido. Adicionalmente, la decisión adoptada por la autoridad judicial es razonable y motivada. Además, se ciñó a los postulados de los órganos de cierre tanto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como constitucional, y se hizo un análisis concreto respecto de la situación de los accionantes para determinar si las reglas de unificación les debían ser aplicadas. 14 Corte Constitucional, sentencia SU 406 de 4 de agosto de 2016, magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-07406-01 Accionante: Elizabeth Ortiz Pérez y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 En ese orden de ideas, se concluye que no hay lugar a tutelar los derechos de los accionantes, comoquiera que es evidente que no se configuró la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia de primera instancia del 4 de marzo de 2024 proferida la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela.
En su lugar, Segundo: Negar las pretensiones de la acción de tutela, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.