CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 25 000 2021 00322 00 (1731-2021) Demandante: Instituto Caro y Cuervo Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en escrito separado de la demanda.
Antecedentes La solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acumulado con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho según el artículo 138 ibidem, el Instituto Caro y Cuervo, mediante apoderado, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil: Acuerdo n.° 0346 (20201000003466) del 28 de noviembre de 2020, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del instituto caro y cuervo, identificado como Proceso de Selección No. (sic) 1505 de 2020 – Nación 3».
Acuerdo n.° 0009 (20211000000096) del 19 de enero de 2021, «[p]or el cual se modifica el artículo 8° del Acuerdo No. (sic) 20201000003466 del 28 de noviembre de 2020, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso Selección, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del instituto caro y cuervo identificado como Proceso de Selección No. (sic) 1505 de 2020 – Nación 3”».
Acuerdo n.° 0061 (20211000000616) del 11 de marzo de 2021, «[p]or el cual se modifica el artículo 8° del Acuerdo No. (sic) 20201000003466 del 28 de noviembre del 2020, modificado por el Acuerdo No. (sic) 20211000000096 del 19 de enero del 2021 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del instituto caro y cuervo identificado como Proceso de Selección No. (sic) 1505 de 2020 – Nación 3”».
De manera subsidiaria, la entidad actora deprecó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil i) coordinar y planear las actividades del concurso que sean necesarias para salvaguardar el patrimonio cultural e idiomático de la Nación; y ii) conceder un plazo de 1 año para terminar el proceso de reestructuración de la planta académica y de aspectos relacionados con la atención de las políticas de fortalecimiento y conservación del patrimonio cultural de la Nación. En escrito separado de la demanda, la parte accionante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, por las siguientes razones: Los acuerdos atacados desconocen los artículos 2, 7, 8, 10, 27, 54, 67, 68, 69, 70, 72 y 209 de la Constitución Política; 2 de la Ley 1381 de 2010; 3 de la Ley 1834 de 2017; y 3 de la Ley 1437 de 2011.
La misión del Instituto Caro y Cuervo consiste en salvaguardar el patrimonio idiomático de la Nación, a través de la docencia, la apropiación social del conocimiento, la investigación y la asesoría al Estado para elaborar las políticas tendientes a la conservación del patrimonio idiomático y el fortalecimiento de la identidad nacional. La entidad accionante ofrece 5 programas de maestría en áreas como semántica, etimología, lexicología y lingüística en general.
Actualmente, los empleados que ejercen labores de docencia e investigación en la Facultad Seminario Andrés Bello acreditan formación de maestría o doctorado y una trayectoria investigativa. Sin embargo, de acuerdo con el manual de funciones y competencias laborales, los cargos que ocupan los servidores de esa Facultad son de profesional especializado, grado 17, los cuales exigen título profesional y título de posgrado en la modalidad de especialización. Así pues, vincular a personas con especialización para dictar clases de maestría afectaría la acreditación institucional del programa y pondría en riesgo la continuidad académica del Instituto Caro y Cuervo.
De conformidad con el artículo 29 del Acuerdo 02 de 2020, expedido por el Ministerio de Educación y el Consejo Nacional de Educación Superior, la acreditación institucional requiere la demostración de «[…] una planta profesional diversa en su origen académico, demográfico, cultural y de género, apropiada con relación a la vinculación, cantidad y dedicación de los profesores y sus niveles de formación y desarrollo profesional, y coherente con las pedagogías que implementa y con las modalidades y niveles que oferta».
El secretario general del Ministerio de Cultura le solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública priorizar la reestructuración del Instituto Caro y Cuervo, pero este proceso se ve afectado directamente por el inicio del concurso de méritos. La Imprenta Patriótica brinda apoyo en la divulgación social del conocimiento y preserva técnicas y oficios tradicionales que incluyen la manipulación de plomo y la encuadernación artesanal.
De ahí que esos oficios estén protegidos, debido al riesgo que tienen de desaparecer. Adicionalmente, la mayoría de los empleos de la Imprenta Patriótica son del nivel auxiliar, y en el concurso de méritos no se exige experiencia relacionada con la manipulación de las máquinas, la encuadernación artesanal, la tradición litográfica, el manejo de plomo y la formación para la preservación de tales oficios.
Sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la posibilidad de realizar pruebas determinadas para estos cargos, ya que no requieren de competencias específicas para su desempeño. El Instituto Caro y Cuervo fue aceptado como miembro de la Cátedra Unesco sobre Políticas Lingüísticas para el Multilingüismo. Adicionalmente, el Instituto debe articular su reestructuración con el plan decenal de lenguas nativas indígenas, el cual fue protocolizado en el año 2020, en aras de proteger el patrimonio lingüístico.
Empero, el concurso de méritos afecta dichos procesos de reestructuración y articulación. La convocatoria no prevé criterios de evaluación para los investigadores, quienes deben ser clasificados por su formación académica y por sus productos de investigación, relacionados con la misión del Instituto Caro y Cuervo. Los actos administrativos atacados se expidieron sin haber cumplido la etapa de planeación institucional y afectan el deber de salvaguardar el patrimonio cultural.
De igual manera, el concurso no genera una mayor calidad del servicio, pues la estructura interna del Instituto Caro y Cuervo está desactualizada frente a los requerimientos de la sociedad. El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 7 de abril de 2022, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días, dentro del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la cautela, por las razones que se exponen a continuación: La solicitud debe estar razonablemente fundada en derecho.
Empero, la parte actora no cumplió con la carga de aportar pruebas y presentar los cargos con fundamento en alguna de las causales señaladas en el artículo 137 del cpaca. No se pretende salvaguardar el orden jurídico, pues se advierte la intención de los servidores actuales de permanecer en los cargos ofertados, es decir, de evitar que los empleos sean ocupados por meritocracia. No se ha presentado el decaimiento automático de los actos administrativos, ya que la mera acusación contra ellos no los expulsa del ordenamiento jurídico.
Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos n.° 0346 (20201000003466) del 28 de noviembre de 2020, 0009 (20211000000096) del 19 de enero de 2021 y 0061 (20211000000616) del 11 de marzo de 2021, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) medidas cautelares en el cpaca y ii) solución del caso concreto. Medidas cautelares en el cpaca Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas precautorias pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
En esos términos, la citada norma prevé el siguiente catálogo de cautelas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Así las cosas, dentro de la lista expuesta previamente se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la referida medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del cpaca no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».
Por otra parte, respecto de las demás medidas cautelares, el artículo 231 del cpaca dispone que su decreto resulta procedente cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida. Es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa temprana del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la cautela solicitada por la parte actora, por las razones que se exponen a continuación: De acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones que allí se mencionan, y el ingreso y el ascenso en ellos se hará teniendo en cuenta los méritos y las calidades de los aspirantes.
A su turno, de conformidad con el 130 ibidem, la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano constitucional único, autónomo e independiente que administra y vigila las carreras de los servidores públicos, excepto las que tengan carácter especial. Por otra parte, el artículo 11 de la Ley 909 de 2004 dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene, entre otras, las funciones de establecer los lineamientos generales para desarrollar los procesos de selección tendientes a proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se les aplica dicha ley, elaborar las convocatorias a concursos de méritos y realizar los procesos respectivos.
Bajo esa óptica, resulta importante destacar que el Instituto Caro y Cuervo es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Cultura, creado por la Ley 5 de 1942. En consecuencia, por regla general, los cargos de su planta de personal pertenecen al sistema general de carrera administrativa y deben proveerse de manera definitiva a través de un proceso de selección que determine los méritos y las calidades de los aspirantes.
Así las cosas, el despacho estima que la Comisión Nacional del Servicio podía realizar la convocatoria al concurso de méritos para proveer los cargos de carrera que estuvieran vacantes definitivamente en la planta de personal del Instituto Caro y Cuervo. Por otro lado, la parte demandante adujo que en el proceso de selección se ofertaron los cargos que actualmente ocupan quienes ejercen labores de docencia e investigación en las maestrías que ofrece la Facultad Seminario Andrés Bello.
Sin embargo, para los aspirantes que pretendan postularse a dichos empleos solo se les exige tener título profesional y título de posgrado en la modalidad de especialización, con lo cual se afectaría la acreditación institucional y se pondría en riesgo la continuidad académica. Ahora bien, como lo manifestó el Instituto Caro y Cuervo en la solicitud de medida cautelar, el manual de funciones y competencias laborales «[…] indica que los cargo (sic) que ocupan los funcionarios de la Facultad Seminario Andrés Bello (fsab), son del nivel profesional especializado, grado 17, que exige título profesional y título de posgrado en la modalidad de especialización, tal como lo contempla la oferta la (sic) cnsc».
Sobre el particular, el artículo 2.2.5.1.4, numeral 1, del Decreto 1083 de 2015, dispone que para ejercer los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional se deben reunir los requisitos y las competencias que la Constitución Política, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño de los cargos.
Por lo tanto, en el proceso de selección no se les podía exigir a los participantes que cumplieran requisitos distintos a los señalados en el manual de funciones y competencias laborales para el desempeño de cada empleo. Igual consideración habría que hacer respecto de los cargos de la Imprenta Patriótica, ya que a los concursantes no se les podría exigir la acreditación de experiencia relacionada si el manual de funciones no prevé ese requisito para el ejercicio de tales empleos.
Esta circunstancia, en lugar de significar una desprotección del patrimonio cultural de la Nación o de generar un riesgo para los oficios que representan una tradición cultural y artesanal, realmente debe entenderse como el cumplimiento del manual de funciones y competencias laborales del Instituto Caro y Cuervo, en los términos que señala el citado artículo 2.2.5.1.4, numeral 1, del Decreto 1083 de 2015.
Asimismo, en relación con el hecho de que la acreditación institucional requiere la demostración de una planta de personal diversa, apropiada y coherente con la dedicación de los profesores y los programas que se ofertan, según el Acuerdo 02 de 2020, expedido por el Ministerio de Educación y el Consejo Nacional de Educación Superior, lo cierto es que tal reproche no recaería sobre el acuerdo de convocatoria al concurso de méritos, sino sobre manual de funciones y competencias laborales, pues este establece los requisitos y las calidades de quienes pueden desempeñar cada empleo.
Adicionalmente, el Instituto Caro y Cuervo sostuvo que los actos administrativos acusados fueron expedidos sin que existiera una etapa de planeación institucional. Empero, el despacho observa que sí hubo labores de entendimiento entre el mencionado Instituto y la Comisión Nacional del Servicio Civil, como por ejemplo: a) la remisión del manual de funciones y competencias laborales y de la oferta pública de empleos de carrera; b) solicitudes y respuestas sobre la exclusión de ciertos cargos; c) reuniones entre ambas entidades, las cuales se relacionan en algunas comunicaciones internas; y d) sesión del Consejo Directivo del Instituto Caro y Cuervo, la cual se realizó el 29 de septiembre de 2020, en la que se aprobó un traslado presupuestal con el propósito de financiar el concurso de méritos.
De igual manera, la entidad accionante manifestó que el concurso de méritos no se podía realizar porque existía la necesidad de reestructurar el Instituto Caro y Cuervo, a fin de fortalecer la planta académica. No obstante, el despacho estima que este argumento no comporta un reproche contra la legalidad del acto acusado, sino un reparo de conveniencia, si se quiere, el cual no compromete las competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil para administrar y vigilar la carrera administrativa ni está relacionado con el objeto de los actos administrativos acusados, esto es: realizar la convocatoria al proceso de selección y establecer las reglas para su desarrollo.
Finalmente, la parte actora señaló que la convocatoria no previó criterios de evaluación para los investigadores, quienes tendrían que ser clasificados por su formación académica y por su producción. Sin embargo, el Instituto Caro y Cuervo no realizó ninguna exposición acerca de la necesidad de dichos parámetros de evaluación y de qué manera su eventual falta de previsión implicaría una irregularidad capaz de afectar el desarrollo de la convocatoria o los cometidos de la entidad beneficiaria del concurso.
Además, en la solicitud de medida cautelar no se explicó por qué los mecanismos de evaluación definidos en el marco de la convocatoria no resultarían suficientes para determinar las capacidades y las cualidades de quienes aspiran a ocupar los empleos encargados de realizar labores de investigación. Con fundamento en las razones esbozadas, y sin que ello implique prejuzgamiento, se denegará la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos atacados.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos n.° 0346 (20201000003466) del 28 de noviembre de 2020, 0009 (20211000000096) del 19 de enero de 2021 y 0061 (20211000000616) del 11 de marzo de 2021, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con las razones indicadas previamente.
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.