1 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: LUIS FERNANDO ARROYAVE Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Temas: Reintegro de sumas por concepto de doble asignación proveniente del tesoro público.
Apelación fallida. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-136-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Luis Fernando Arroyave en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de la Resolución 0770 del 12 de mayo de 2016 por medio de la cual la entidad demandada ordenó al señor Luis Fernando Arroyave reintegrar la suma de $74.004.964 por concepto de «rubros de gastos de personas y de otros pagos inherentes a la nómina». 2.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar efectuar el pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos del sueldo y demás emolumentos dejados de percibir desde el 1.º de enero de 2016 y hasta el día de su abono total. 3. Se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios inmateriales y daño moral causados con ocasión de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Folios 79 a 80, C2. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave 4.
Se conmine a la autoridad demandada a dar cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 189 del CPACA, así como a la cancelación de los intereses moratorios de que trata el artículo 192 ibidem. 5. Que las sumas que resulten de la condena sean indexadas en virtud del artículo 194 del CPACA, ello de conformidad con el índice de precios al consumidor.
Supuestos fácticos relevantes3 1. El señor Luis Fernando Arroyave prestó sus servicios en la Dirección General de Sanidad Militar desde el 1.º de enero de 1997 y hasta el 30 de noviembre de 2015, en su calidad de empleado técnico operativo. 2. En el mes de abril de 2008 el demandante fue trasladado al Hospital Militar Central de Bogotá para que fuera valorado por el servicio de psiquiatría, donde fue diagnosticado como depresivo mayor y fue internado en la Clínica Santo Tomás por un período de dos meses y medio. 3.
Con posterioridad a dicho suceso fue reintegrado a sus labores, pero fue incapacitado nuevamente hasta el 12 de enero de 2016. 4. La entidad demandada pagó las incapacidades del libelista hasta el 30 de noviembre de 2015. 5. A través de la Resolución 3052 del 1.º de diciembre de 2015 le fue notificado el retiro del servicio, a partir del 6 de enero de 2016. 6.
Manifestó que la Administradora Colombiana de Pensiones le concedió una pensión de invalidez a través de la Resolución GNR172073 del 15 de mayo de 2014, la cual se negó a recibir ya que contaba con la edad y el tiempo para hacerse beneficiario de una pensión de vejez. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de febrero de 2018.
Resumen de las principales decisiones 3 Folios 71 a 73, C2. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «[…] Se propuso la que se denominó “pleito pendiente” por la existencia de otro proceso en curso que guarda identidad de sujetos, causa y pretensión […] El Despacho de manera oficiosa solicitó al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cali el día 08 de febrero de 2018 información detallada del proceso y obtuvo vía correo electrónico, copia de la demanda que se incorpora al expediente para su consulta y donde se advierte de que ataca la Resolución No. 3052 del 01 de diciembre de 2015 “Por la cual se retira del servicio por pensión de invalidez a un funcionario de la Planta de Personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional (…)” acto que en esta sede fue rechazado circunscribiendo la decisión únicamente a la revisión de legalidad de la Resolución No. 0770 del 12 de mayo de 2016 “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de unos haberes pendientes a un personal retirado del servicio”, por lo que la excepción propuesta no está llamada a prosperar y se declara no probada.
De oficio no se encuentra excepción alguna que decretar. […]». (Folios 166 vuelto a 167, C2 y CD obrante a folio 169 ibidem). Se notificó la decisión y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿La Resolución No. 0770 del 12 de mayo de 2016 está viciada de nulidad y en consecuencia el demandante no se encuentra obligado al reembolso de la suma $74.004.964 por concepto de salarios allí ordenada? […]».
(Folio 167 vuelto, C2 y CD que reposa a folio 169 ibidem). Se notificó la decisión y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 27 de marzo de 2019 por medio de la cual negó las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Hizo referencia a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, referente a imposibilidad de desempeñar un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del erario.
En este punto indicó que el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 señaló casos específicos que se encuentran exceptuados a la anterior regla, dentro de los cuales en ninguno de ellos se enmarca la situación particular del señor Luis Fernando Arroyave, pues se trata de un personal civil y no uniformado de la Dirección General de Sanidad Militar.
Acto seguido, se remitió a lo desarrollado por la Corte Constitucional mediante sentencia T-312 de 2018 en lo referente a la incompatibilidad del pago recibido por concepto de incapacidades laborales y el salario. Asimismo, citó el marco legal de la pensión de invalidez para constatar que esta prestación también discrepa de la naturaleza de asignación básica mensual. 5 Folios 210 a 216, C2. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave En este punto, agregó que la Administradora Colombiana de Pensiones otorgó una pensión de invalidez al señor Luis Fernando Arroyave a través de la Resolución GNR172073 del 15 de mayo de 2014; como también quedó debidamente certificado que el mentado ciudadano ingresó a nómina de pensionados en el mes de junio de la aludida calenda y le fue abonado a través de la entidad Banco de Occidente un valor de $25.902.666 correspondiente a las mesadas pensionales causadas y suspendidas desde el mes de marzo de 2015 y hasta el mes de octubre de 2016.
De otro lado, indicó que al señor Luis Fernando Arroyave le fueron reconocidos los siguientes conceptos: i) indemnización por incapacidad, entre el 15 de marzo de 2012 y el 30 de noviembre de 2015; ii) salario y prestaciones sociales, entre el 31 de marzo de 2012 y el 31 de octubre de 2015, y; iii) pensión de invalidez, entre el 1.º de junio de 2014 y el 31 de marzo de 2015.
Pues bien, una vez efectuado el análisis de las pruebas arrimadas al plenario señaló que dada la conformación del sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares, que consagra un régimen prestacional especial el cual permite condiciones más benéficas en tiempo, porcentajes y cobertura, no resultaba posible que el demandante percibiera indemnización y salarios por parte de la Dirección General de Sanidad Militar, como mucho menos le era permitido gozar de una pensión de invalidez a cargo de una AFP pública y la asignación básica mensual, dado que estos conceptos resultan incompatibles entre sí, en virtud de la prohibición constitucional antes mencionada.
Aclaró que situación distinta se configuraría si una de las asignaciones referidas, gozaran de una naturaleza privada, lo cual no ocurre de tal forma al tratarse de un miembro del personal civil no uniformado del Ejército Nacional. Por último, condenó en costas a la parte activa del litigio por haber resultado vencida en dicha oportunidad.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que se revoque en su totalidad. Al respecto, reiteró los fundamentos fácticos señalados en el libelo introductor y solicitó al ad quem oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones para que allegara prueba tendiente a demostrar que el señor Luis Fernando Arroyave nunca cobró mesada pensional alguna por concepto de pensión de invalidez.
Finalmente, citó el contenido del artículo 247 del CPACA y del artículo 53 de la Constitución Política. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 243 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia 6 Folios 226 a 228, C2. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulada por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Luis Fernando Arroyave presentó argumentos de impugnación congruentes contra la sentencia adoptada por el a quo que denegó las pretensiones de la demanda? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la parte demandante no presentó argumentos de reparo coherentes contra la decisión adoptada en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de marzo de 2019, por lo que se hace necesario declarar la apelación fallida, tal como se explica a continuación. Ø Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante respecto de la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez o lo determinado en la fijación del litigio, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.
Frente al punto, por parte de esta Sección7 se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.
Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado8, así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). 8 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23-31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]».
(Negrita y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.
También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
En virtud del marco procesal expuesto sobre el alcance del recurso de apelación, en el sub examine se advierte que en la sentencia del 27 de marzo de 2019 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones del demandante tendientes a la declaratoria de nulidad de la Resolución 0770 del 12 de mayo de 2016 por medio de la cual la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar ordenó al señor Luis Fernando Arroyave reintegrar la suma de $74.004.964 por concepto de «rubros de gastos de personas y de otros pagos inherentes a la nómina», y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, el pago de los salarios y demás 7 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave prestaciones sociales a que haya lugar desde el 1.º de enero de 2016 en adelante.
Sobre el punto, el a quo estimó impertinente la prosperidad de tales pedimentos, ello en cumplimiento de lo trazado por el artículo 128 de la Constitución Política que refirió la prohibición de devengar doble asignación proveniente del tesoro público, de la cual no se encuentra exceptuado el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, como es el caso del libelista.
Para el efecto, el juez colegiado de primera instancia en la sentencia objeto de alzada indicó lo siguiente: «[…] En el caso estudiado, tal obligación cobra mayor importancia debido a que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, consagra un régimen Prestacional especial cuyo fundamento se encuentra en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 de la Constitución Política, conformado por un conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie de prestaciones a favor de los servidores de las Fuerzas Militares y al personal civil y no uniformado del Ejército Nacional condiciones que permiten acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en cobertura.
Así, atendiendo a la naturaleza jurídica de la relación laboral que ostentó el demandante con el Ejército Nacional no resultaba posible que percibiera indemnización y salarios de la Dirección General del Ejército Nacional, menos existía la posibilidad de percibir pensión de invalidez de su fondo de seguridad social público y salario de la entidad castrense, pues eran incompatibles conforme el principio constitucional que prohíbe la doble erogación del erario público.
En efecto, existe la posibilidad de que el pensionado por invalidez labore en una entidad pública y reciba a la vez mesada pensional de invalidez y el salario, cuando uno de ellos es de naturaleza privada, en el caso concreto del demandante por tratarse de un civil no uniformado del Ejército Nacional que desarrollaba sus funciones técnicas en la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional no aplica.
Así las cosas, como surge evidente del acerbo (sic) probatorio, que el hoy demandante conforme consta en las incapacidades que obran en el proceso a folios 30 a 70 a pesar de que algunas de ellas no fueron allegadas en su momento, con el argumento de que el siquiatra que lo atendía no le dio la incapacidad porque no tenía para esa fecha contrato con la EPS, situación que en todo caso el empleador dejó constancia, desde el 1 de marzo de 2012 y hasta la fecha de adquirir su pensión de jubilación el 1 de junio de 2015, estuvo siempre incapacitado, desvinculado por esa razón de su labor y en ese orden de ideas, los haberes que a título de salario y prestaciones sociales liquidó la entidad al momento de su retiro definitivo y equivalentes a ese mismo tiempo pierden fundamento y la orden de devolución del salario y prestaciones ya pagados encuentra soporte en la imposibilidad jurídica de percibirlos en la medida en que era beneficiario en el mismo lapso de su pensión de invalidez.
En virtud de lo anterior, el acto demandado mantiene la presunción de legalidad que lo cobija y las pretensiones de la demanda deben negarse. […]». (Folios 210 a 216, C2). A pesar del contexto jurídico expuesto con antelación, el cual se acompasa a los elementos propios del litigio, el señor Luis Fernando Arroyave en su 8 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia de la siguiente manera: «[…] La no aplicación del principio constitucional de doble erogación del erario público.
Mi representado obtento (sic) la calidad de personal civil no uniformado, donde este estuvo incapacitado por los periodos comprendidos 15 de marzo de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2015, donde este le fue reconocido la pensión de invalidez por tener un porcentaje de pérdida de capacidad laboral 50,48 donde le reconocieron una pensión de invalidez, que él nunca cobró reclamo (sic), y que este esperó el tiempo suficiente para reclamar su pensión de vejez, que le resultaba más favorable.
Con base a lo anterior y con el fin de esclarecer los hechos oscuros del proceso se requiere que OFICIE A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) con el fin de que demuestre que mi representado nunca cobró ninguna mesada pensional reconocida y tampoco retroactivo pensional con el fin de que el Magistrado de Segunda Instancia tenga más claridad al fallar el caso. […]».
(Folios 226 a 228, C2). De acuerdo con la parte transcrita del recurso, la Sala infiere que lo pretendido por la parte demandante es que se revoque la sentencia de primera instancia y para lo propio únicamente fundamentó su alzada en la solicitud de una prueba de oficio por parte del ad quem y a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones, según la cual, se demostraría la presunta no aceptación de las mesadas por concepto de pensión de invalidez que le fue reconocida por el mentado fondo.
Por lo anterior, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por el señor Luis Fernando Arroyave, pues no atacan de fondo la decisión judicial impugnada, sino que se limita a reproducir nuevamente los fundamentos fácticos de la demanda y solicitar la práctica de pruebas. Al respecto, de acuerdo con el artículo 212 del CPACA, para que los medios probatorios sean apreciados por el juez administrativo, estos deben solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos y oportunidades señalados en dicho estatuto procesal y, respecto a la oportunidad para solicitar la práctica de pruebas en segunda instancia reguló lo siguiente: «ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave PARÁGRAFO.
Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.» De acuerdo con la norma en cita se advierte que el decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional y requiere que, aparte de ser lícito, pertinente, conducente y útil, éste se circunscriba a alguno de los supuestos de procedencia enunciados en el artículo antes citado.
En este orden, la Sala estima que el recurso de alzada de la parte activa no encuentra sustentación alguna o mucho menos que haya planteado reparos directos respecto al fallo de primera instancia, pues no solo desconoce las consideraciones fácticas y jurídicas esbozadas por el tribunal, sino que se aparta por completo de la naturaleza del recurso de apelación que no es otra a la de que el superior jerárquico estudie y decida la decisión impugnada a fin de decidir si esta debe ser confirmada, modificada o revocada.
Lo anterior en tanto el apelante busca la revocatoria total de la sentencia de primera instancia a través de una fundamentación sustentada en la solicitud de pruebas. Al respecto, el artículo 322 del Código General del Proceso señaló lo siguiente en punto a la oportunidad y los requisitos del recurso de apelación: «Artículo 322. Oportunidad y requisitos.
El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada. El juez resolverá sobre la procedencia de todas las apelaciones al finalizar la audiencia inicial o la de instrucción y juzgamiento, según corresponda, así no hayan sido sustentados los recursos.
La apelación contra la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado. […] Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.
Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada. Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral.
El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado. […]». (Resaltado intencional). Por su parte, la Corte Constitucional a través de sentencia SU-418 de 2019 discurrió: 10 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave «[…] 9.5.
Como se puede advertir, en lo tocante a la sustentación del recurso de apelación, el Código General del Proceso sí distingue reglas para los autos y las sentencias. Frente a estas últimas, el numeral 3º del artículo 322 dispone expresamente que, cuando se recurra una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferido en ella, o dentro de los tres días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos frente a la decisión que cuestiona, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior, para la cual bastará con la expresión de las razones de inconformidad con la providencia apelada.
Esto quiere decir que, cuando no se presente la fundamentación requerida para el recurso en los términos recién descritos, el juez lo declarará desierto. […] Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia habrá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.
No obstante, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiese adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]». En los términos expuestos, es diáfano que con la interposición del recurso de apelación contra sentencias judiciales, se hace mandatoria su sustentación so pena de la declaratoria de desierto del mismo, o en todo caso, como sucede en el sub lite, que se configure la figura de apelación fallida que ha sido aprobada por la jurisprudencia. Lo anterior demuestra que el recurso de alzada no puede formularse netamente como una oportunidad para reabrir una etapa procesal como lo es la de pruebas, conforme lo insta el señor Luis Fernando Arroyave, pues este exclusivamente guarda su sustento en la inconformidad expuesta por el extremo procesal subyugado en el litigio frente a la decisión de instancia, la cual debe contar con la indicación de argumentos claros y precisos que sustenten la interposición del mismo, ello con el fin de que la providencia sea estudiada por el superior jerárquico y determinar si se encuentra ajustada o no al ordenamiento jurídico De hecho, la falta de correspondencia entre los planteamientos impugnativos de la parte apelante frente al contexto del presente caso se torna más evidente al advertir que en la audiencia inicial celebrada el 12 de febrero de 2018, el a quo decretó de oficio la prueba de ordenar a Colpensiones para que certificara si ha cancelado sumas a favor del demandante por concepto de mesadas de pensión de invalidez (folio 168 del cuaderno 2).
Este requerimiento fue atendido de manera favorable por parte de la administradora de pensiones, mediante oficio del 3 de mayo de 2018 (folios 190 a 191 ibidem), en el cual informó que desde el mes de junio de 2014 el señor Luis Fernando Arroyave había sido ingresado a nómina de pensionados, y que, si bien sus mesadas fueron suspendidas en marzo de 2015 por no cobro, estas se reactivaron en octubre de 2016 y le fueron girados a su entidad bancaria los montos adeudados.
En suma, la carencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el demandante se configura como óbice para un estudio de fondo en segunda instancia sobre la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle 11 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave del Cauca el 27 de marzo de 2019, pues la Sala no evidencia reparo alguno que ilustre las razones que conllevaron a impugnarla, sino que, por el contrario, se utilizó erróneamente esta herramienta jurídica con el propósito de instar el decreto de una prueba cuando ya se encontraba fuera de su oportunidad legal pertinente y adicionalmente fue practicada en primera instancia. En conclusión: el señor Luis Fernando Arroyave sustentó su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en la solicitud del decreto de una prueba de oficio por parte de esta Subsección ante Colpensiones, lo cual es muestra que no controvirtió el fondo del asunto desarrollado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo que se advierte una incongruencia entre los motivos de impugnación y el fallo censurado, la cual enerva la competencia del ad quem para emitir un pronunciamiento sobre el objeto litigioso del asunto particular, al punto de configurarse una apelación fallida que impone confirmar la providencia recurrida.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 27 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación en razón a que este resulta fallido. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 20169, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 9 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019) Demandante: Luis Fernando Arroyave f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP10, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público11. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante pese a haber resultado vencida en sede de apelación, en la medida que conforme el ordinal 8.º del artículo 365 del CPACA, no se comprobó su causación habida cuenta de que no se presentaron alegatos de conclusión en esta oportunidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Luis Fernando Arroyave contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 10 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 11 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»