76001233100020110097801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Tema: Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto administrativo de reconocimiento pensional.

Sentencia de segunda instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El ISS, hoy Colpensiones, mediante la Resolución 6874 del 2003 reconoció pensión de vejez a favor de Flor de María Torres, con base en que cumplía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por tener 800 semanas cotizadas.

Pero, en posteriores investigaciones administrativas adelantadas por la entidad, se evidenció que la historia laboral oficial expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados reportaba que la señora Torres sólo había acumulado un total de 703 semanas de cotización. Por lo tanto, Mediante Resolución 12795 del 3 de octubre de 2007 la entidad revocó la Resolución 6874 del 09 de Julio de 2003, por medio de la cual efectuó el reconocimiento pensional.

Asimismo, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por las mismas razones. La sentencia de primera instancia acogió los argumentos de la demanda y accedió a las pretensiones de la misma. El Consejo de Estado confirma la sentencia de primera instancia porque, en todo caso, la demandada no cumplió 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 55 años, como lo exigía el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El 5 de julio de 2011, el ISS, hoy Colpensiones, presentó1 demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho3 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se expresan. 2.1.1. Pretensiones 2. Solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 6874 del 09 de julio de 2003, por medio de la cual el Departamento de Atención al Pensionado del Centro de Decisión de la Seccional Valle del Cauca del ISS, resolvió reconocer a favor de Flor de María Torres una pensión de vejez. 3.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenara a Flor de María Torres o a sus beneficiarios, la devolución de todas las sumas que le han sido pagadas, desde el momento de la efectividad del reconocimiento hasta la ejecutoria de la sentencia, con sus respectivos intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 178 del CCA. 2.1.2.

Hechos 4. Mediante la Resolución 6874 del 09 de julio de 2003, el Departamento de Atención al Pensionado del Centro de Decisión de la Seccional Valle del Cauca del ISS, reconoció una pensión de vejez a favor de Flor de María Torres, con fundamento en los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993. 5. La pensión fue reconocida en cuantía de $862.260 a partir del 14 de febrero de 1999.

Para ello, la prestación se liquidó con base en 800 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $819.376, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 63%. En tal virtud, se generó un retroactivo pensional de $63.235.332, que según la demanda fue cancelado en septiembre de 2003. 6. Posteriormente, el Departamento de Historia Laboral y el Departamento de Atención al Pensionado del Centro de Decisión del ISS, Seccional Valle del Cauca, solicitaron a la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, realizar una auditoria aleatoria de expedientes administrativos a través de los cuales se habían reconocido prestaciones económicas. 7.

Luego de «efectuar un cotejo de la historia laboral obrante en el expediente administrativo y que fue el soporte para el reconocimiento del derecho pensional a favor de Flor de María Torres», con la «historia laboral que oficialmente expidió la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, se pudo establecer» que aquella «no fue generada por el sistema del ISS, que es el que contiene la información válida y veraz de los aportes realmente efectuados por los afiliados». 8.

Como consecuencia de esa comparación, se determinó «que la pensionada en realidad sólo acreditó 703 semanas válidamente cotizadas al ISS, y no las 800 semanas con las que se le reconoció su pensión». 1 Samai Consejo de Estado / Expediente 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) / Índice 10 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo pdf «ED_C01_04 ACTA DE REPARTO(.pdf) NroActua 10». 2 Samai Consejo de Estado / Expediente 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) / Índice 10 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo pdf «ED_C01_03 DEMANDA(.pdf) NroActua 10». 3 En virtud de la acción prevista en el artículo 85 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso–Administrativo, en adelante CCA.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 9. Por ello, mediante Resolución 15491 del 7 de septiembre de 2007, el Departamento de Atención al Pensionado del Centro de Decisión del ISS, Seccional Valle del Cauca, determinó abrir la investigación administrativa correspondiente.

A continuación, la referida autoridad administrativa expidió el Auto de Pruebas 3682 del 11 de septiembre de 2007, todo con el fin de verificar la ilegalidad del reconocimiento del derecho otorgado y de esa manera garantizar a la demandada el adecuado debido proceso y el principio de contradicción. 10. Mediante Resolución 12795 del 3 de octubre de 2007 el Departamento de Atención al Pensionado del Centro de Decisión, ISS, Seccional Valle del Cauca revocó la Resolución 6874 del 09 de Julio de 2003, por medio de la cual el ISS efectuó el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de Flor de María Torres. 11.

La demanda indicó que «estos hechos han sido puestos en conocimiento de la administración de justicia (Fiscalía General de la Nación)l Para que se investigue la participación y responsabilidad que pueda caberle a la demandada con la conducta desplegada para obtener el derecho». 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 12. El ISS, hoy Colpensiones, citó como normas violadas las siguientes: los artículos 48 de la Constitución Política; 12, literal «b» del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 33, numeral 2 de la Ley 100 de 1993; y 9 de la Ley 797 de 2003. 13.

En el concepto de violación señaló que «con la expedición del acto administrativo demandado, el ISS incurrió en violación de la norma legal y constitucional, al considerar que […] Flor de María Torres, cumplía con el número mínimo de semanas cotizadas para adquirir el derecho a la pensión de vejez en virtud del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990». 14.

Lo anterior porque «no se cumplió con el requisito mínimo de semanas cotizadas, pues luego de verificar en el sistema oficial de historia laboral se concluyó que Flor de María Torres, solo contaba con 703 semanas cotizadas al ISS, pero las 800 semanas que sirvieron de base para la expedición del acto administrative demandado, no fueron realmente cotizadas al Sistema General de Pensiones, transgrediéndose de modo evidente las normas de seguridad social invocad[a]». 2.2.

Contestación de la demanda 15. Flor de María Torres, por conducto de curador ad litem, contestó4 la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad, confianza legítima y buena fe. 16. La falta de legitimación en la causa por pasiva la sustentó señalando que como el caso sub examine «versa en torno a una pensión de vejez, resulta fundamental, ante la ausencia de la demandada, considerar el posible fallecimiento de la misma», por lo que «la pensión de vejez que fue reconocida a través del acto administrativo demandado estaría en una de dos opciones: transfigurada en una pensión de sobreviviente, en el caso de existir beneficiaries de la pensión de vejez, [o] habría cesado sus efectos en razón del fallecimiento del sujeto beneficiado del derecho pensional».

Agregó que por tal razón, «se hace indispensable conocer si […] Flor de María Torres continúa con vida, pues ello determinaría la suerte de este proceso. Por 4 Samai Consejo de Estado / Expediente 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) / Índice 10 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo pdf «ED_C01_48 CONTESTACION DE LA DEMANDA - CURADOR AD LITEM(.pdf) NroActua 10».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 lo dicho, resulta conveniente oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para efectos de que certifique si guarda en sus archivos registro alguno sobre el fallecimiento de […] Flor de María Torres». 17.

En lo que tiene que ver con la excepción de caducidad, alegó que «dentro del proceso que nos ocupa ha operado la figura de la caducidad, pues, la norma es clara al determinar que contados 4 meses a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo no se podrán reclamar derechos mediante la figura de la nulidad y restablecimiento del derecho».

En consecuencia, «teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado corresponde a una resolución emitida el 09 de julio de 2003 y la nulidad y restablecimiento del derecho fue solicitada el 05 de julio de 2011, resulta obvio que pasados 8 años de la ejecutoria del acto ha operado ampliamente la caducidad de la acción». 18. Para sustentar la excepción de «confianza legítima» expresó que la administración pública no brindó a la Flor de María Torres «un contexto jurídico estable y previsible, en el cual poder confiar», contrario a ello, el ISS, hoy Colpensiones, se muestra «inconsecuente y contradictorio con sus propias decisiones».

Precisó al respecto, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional «la ilegalidad de los actos no influye en la aplicación del principio de confianza legitima, máxime cuando la ilegalidad en el caso que nos ocupa se dio por el comportamiento ineficaz de la autoridad competente y no por culpa de la demandada». Aunado a ello indicó, que «es tarea del juez proteger a los particulares, en este caso a Flor de María Torres, de los cambios bruscos e inesperados efectuados por el ISS, como lo es reconocer una pensión y pretender quitársela […] de manera intempestiva 8 años después, [y como si fuera poco], además cobrarle cada peso que recibió por tal concepto». 19.

Finalmente, en lo que atañe a la excepción de buena fe, argumentó que el ISS, hoy Colpensiones, «sin fundamento o prueba fehaciente alguna, presume la mala fe de […] Flor de María Torres, pues a lo largo de […] la demanda […] sugiere que […] aportó de manera intencional un certificado de semanas cotizadas que no tenía validez alguna, como si fuera responsabilidad de los pensionados saber cuáles son los documentos pertinentes para determinar las semanas cotizadas». 2.3.

Sentencia de primera instancia 20. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca5, mediante sentencia del 24 de noviembre de 20216, resolvió: (i) declarar la nulidad del acto de reconocimiento pensional demandado; (ii) condenar a la «masa sucesoral» que se distribuirá entre los herederos de Flor de María Torres, a reintegrar al ISS, hoy Colpensiones, «la totalidad de la suma que percibió con ocasión a la pensión de vejez que le fue reconocida a través de la Resolución 6874 del 2003, tal como se indicó en la certificación expedida el 25 de noviembre del 2008 por el ISS, por valor total de $131.913.638 […], incluyendo lo percibido de manera posterior, suma que será indexada con el IPC vigente al momento del pago y el vigente a la fecha de la revocatoria del derecho, esto es, el 3 de octubre de 2007; y causará intereses moratorios desde el 3 de octubre de 2007 hasta el reintegro efectivo y total […]»; y (iii) condenar en costas al extremo demandado «o la masa sucesoral», para lo cual «se fijan agencias en derecho» en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5 En Sala integrada por los magistrados Ana Margoth Chamorro Benavides (ponente), Zoranny Castillo Otálora y Víctor Adolfo Hernández Díaz. 6 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2011-00978-01 / Índice 85 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo pdf «46_SENTENCIA(.PDF) NroActua 85».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 21. En resumen, el Tribunal argumentó lo siguiente: (i) el ISS, hoy Colpensiones, mediante la Resolución 6874 del 2003 reconoció pensión de vejez a favor de Flor de María Torres, basada en que cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, Decreto 758 de 1990, por tener 800 semanas cotizadas;

(ii) en las investigaciones administrativas adelantadas por la entidad se evidenció que la historia laboral oficial expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados reportaba que la señora Torres sólo había acumulado un total de 700 semanas de cotización; (iii) además, no cumplió 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 55 años, esto es con antelación al 28 de marzo de 1996, es decir, desde el 26 de marzo de 1976, pues desde 1973 solo acreditó 434 semanas;

(iv) la demandada no aportó ningún documento, en sede administrativa ni judicial, que acredite el cumplimiento de los requisitos para acceder a su derecho pensional; (v) a su vez, el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, en sentencia judicial del 19 de mayo del 2017, declaró al funcionario del ISS, Héctor Fabio Llanos Marmolejo, penalmente responsable como coautor de los delitos de uso de documento público falso, fraude procesal y peculado por apropiación, al liquidar sin cumplimiento de los requisitos legales varias pensiones, entre esas, la de vejez de Flor de María Torres. 22.

Bajo este panorama, el Tribunal concluyó que Flor de María Torres no cumplió con el mínimo de cotización requeridas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones durante los últimos 20 años al cumplimiento de los 55 años, ni en cualquier tiempo, tal como lo impone el artículo 12 del Acuerdo 049, para acceder al reconocimiento pensional, por lo tanto, la información contenida en el acto administrativo acusado según el cual el demandado cuenta con 800 semanas cotizadas, adolece de falsa motivación. 2.4.

Recurso de apelación 23. Flor de María Torres, por conducto de curador ad litem, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en virtud de los siguientes argumentos: (i) no es responsabilidad de los afiliados al sistema saber cuáles son los documentos pertinentes para determinar las semanas cotizadas, esta es una obligación que corresponde a la entidad correspondiente, la cual deberá verificar los requisitos para acceder a la prestación económica y, las inconsistencias que se llegaren a presentar, son de completa responsabilidad de aquella;

(ii) cualquier falencia que llegase a presentarse «por negligencia de la Administradora, son por su propia falta de diligencia y poca comunicación de los funcionarios públicos que laboran en la AFP demandante, lo cual hace inviable delegar la responsabilidad a los usuarios» y menos, acusarlos de actuar de mala fe; (iii) Flor de María Torres «seguramente recibía su mesada pensional con total confianza de que el acto administrativo que ordena el pago a su favor para el disfrute de la pensión vitalicia de la vejez, gozaba de completa firmeza», pues, el mismo había sido proferido por la entidad y el funcionario competente y en consecuencia, basó su confianza en la responsabilidad de los funcionarios encargados de revisar y decretar dicho acto, lo que generaba total credibilidad del cumplimiento de los requisitos mínimos necesarios para acceder a la prestación económica solicitada y en consecuencia, la plena legalidad de la mesada pensional que recibía;

(iv) teniendo en cuenta que el acto administrativo demandado corresponde a una resolución emitida el 9 de julio del 2003 y, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el 5 de julio del 2011, ya había operado la caducidad; (v) Colpensiones no puede trasladar su propia falta de diligencia a los afiliados al sistema, los agentes del ISS, Valle del Cauca, tenían la obligación de verificar los requisitos para acceder a la pensión de mi representada y en consecuencia, si fue emitido un acto que goza de plena validez de manera ilegal, quien debe asumir el pago por los presuntos perjuicios ocasionados a la Administradora, Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 será el funcionario que de manera negligente otorgó una pensión de vejez a una persona que no cumplir con los requisitos para acceder a ella;

(vi) en consecuencia, si fue por la actuación de un funcionario negligente la que llevó a la existencia del presente proceso, lo lógico es que sea aquel el responsable de reparar los presuntos daños antijurídicos ocasionados (reembolso del retroactivo, mesadas ordinarias y adicionales que le aluden a mi representada)7. 2.5. Intervenciones en segunda instancia 24.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión ante esta corporación. 2.6. Concepto del Ministerio Público 25. El Ministerio Público no presentó concepto en esta instancia. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 26. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de presentación de la demanda, según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problemas jurídicos 27. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir de los siguientes problemas jurídicos: ¿En el sub judice operó el fenómeno jurídico de la caducidad? ¿Flor María Torres cumplió con las semanas de cotización necesarias para ser beneficiaria de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, hoy Colpensiones? ¿De ser negativa la respuesta, es procedente ordenar la devolución de todo lo percibido por Flor María Torres con ocasión a la pensión de vejez que le fue reconocida? 3.3.

Ejercicio de la acción en término 28. De acuerdo con el numeral 2 del artículo 136 del CCA, los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o los interesados, y en el presente caso los actos demandados corresponden al reconocimiento de una pensión de jubilación, por lo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho podía invocarse en cualquier tiempo. 3.4.

Régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990 29. Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, entre los regímenes pensionales que regulaban el reconocimiento de la pensión de vejez, se encontraba vigente el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, que reglaba las prestaciones sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos trasladaron los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales y reconocía las prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho régimen en calidad de independientes. 7 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2011-00978-01 / Índice 88 / Archivo pdf «48_ALLEGAMEMORIAL_2011009781CORREO_(.PDF) NroActua 88».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 30. El Acuerdo 049 de 1990, compendio normativo con fundamento en el cual se reconoció la pensión de vejez en el caso concreto, estable en su artículo 12 lo siguiente: «Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». 3.5.

Revocatoria de pensiones reconocidas sin el cumplimiento de requisitos 31. La Ley 797 del 2003, mediante la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, dispone: «Artículo 19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente.

Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.

En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes». 32. Esta disposición fue declarada exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional en sentencia C-835 del 2003 en los siguientes términos: «Pues bien, en lo concerniente a la verificación oficiosa que la norma le impone como deber a los mencionados funcionarios, la Corte no encuentra reparo alguno. Antes bien, estima la Corporación que con un tal deber se tiende a proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa requiere en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas propias del régimen de seguridad social.

Y es que la labor de los citados funcionarios no puede enclaustrarse en el nicho de la apariencia ritual ni del manejo mecánico de los actos administrativos que les compete expedir, considerar, atender o satisfacer, incluidos los documentos que soporten el trámite y expedición de los respectivos actos de reconocimiento y pago. Asimismo, no se trata de prohijar la instauración de instancias administrativas contrarias a los principios de economía, celeridad y eficacia que la Carta destaca a favor de la función administrativa, que en todo caso debe resolverse en la materialización de los derechos y deberes de las personas.

Por el contrario, con arraigo en los principios que informan la función administrativa, al igual que en aras de la legalidad de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro público, la verificación oficiosa que el artículo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje constitucional. Sin embargo, es de observar que la Administración no puede a cada rato estar revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem.

Revisado un asunto por la Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Administración éste debe ser decidido de manera definitiva y la Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez.

Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.

Como que se trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad, respecto de la cual, “( ) la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”.

Desde luego que en desarrollo del debido proceso la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003 tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan. Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica, deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso.

Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso. Igualmente, mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular –o a los causahabientes- de la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad. Y como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona.

Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la Administración. Por lo tanto, los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental.

Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público.

Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular.

Sólo bajo estos lineamientos se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la ley 797 de 2003; en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal». 33. La Corte Constitucional en criterio unificado contenido en SU-182 del 2019 en relación con la figura de la revocatoria directa para asuntos pensionales, según el marco normativo dispuesto por la Ley 797 de 2003, dispuso: «Es por lo anterior que frente a una circunstancia de ostensible ilegalidad, la Corte ha defendido que “la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”.

La confianza mutua y la rectitud entre los afiliados y las autoridades administrativas es determinante para el correcto funcionamiento del sistema de pensiones. El incumplimiento de los requisitos, las maniobras fraudulentas para obtener una pensión, o el abuso por parte de la autoridad a través de trámites innecesarios o decisiones arbitrarias, alimentan un círculo vicioso que estimula la desconfianza y en el que, al final, todos pierden.

El régimen pensional por excelencia supone un componente de solidaridad trans e intergeneracional, en el que la suerte de los colombianos está interconectada. Como ya dijo la Corte, “este ideal lo construimos todos. Nos hacemos todos responsables de su éxito o de su fracaso”. De ahí la necesidad de que los partícipes del sistema de pensiones obren con rectitud, lealtad y honestidad.

En conclusión, la revocatoria unilateral de un acto de reconocimiento pensional se habilita ante un comportamiento lo suficientemente grave como para ser enmarcado en algún tipo delictivo, sin que sea necesario demostrar la responsabilidad penal a través de una sentencia condenatoria. Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico también sanciona a quien se aprovecha de estos escenarios.

El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento de la sociedad. La revocatoria directa es una poderosa herramienta que permite a la administración ejercer un control de legalidad sobre sus propios actos, pudiendo incluso invalidar, sin el consentimiento del afectado, decisiones que estaban en firme y produciendo efectos jurídicos.

Este mecanismo es compatible con el orden constitucional, pues la defensa del imperio de la ley es una obligación ineludible de la administración lo que, en ocasiones, exige retirar inmediatamente los actos contrarios a la Constitución y la Ley. Un Estado que permite que una norma abiertamente ilegal continúe produciendo efectos, también es un factor de inseguridad que pone en entredicho su credibilidad y viabilidad.

A partir del análisis realizado en los capítulos anteriores, se concluye que es necesario precisar el alcance del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, así como reiterar los principios y criterios trazados por la Sentencia C-835 de 2003; y complementarlos Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 para superar las diferencias que se han producido entre las salas de revisión, de la siguiente manera: (i) Solo son dignos de protección aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título.

Según dispone el artículo 58 de la Carta Política, la protección de los derechos adquiridos, implica que su obtención se dio “con arreglo a las leyes vigentes”. Los derechos que se obtienen irregularmente no pueden aspirar a la misma protección e inmutabilidad de la que gozan los derechos obtenidos con apego a la Ley. (ii) La verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber.

(iii) Solo motivos reales, objetivos, trascendentes, y verificables, que pudieran enmarcarse en un comportamiento criminal justifican la revocatoria, sin el consentimiento del afectado. (iv) No es necesario aportar una sentencia penal para desvirtuar la buena fe del beneficiario de la pensión. (v) Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico sanciona a quién se aprovecha de estos escenarios.

El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento del sistema pensional. El orden constitucional no protege la posición de quien pretende aprovecharse del error o infortunio ajeno para obtener un beneficio particular.

(vi) Sujeción al debido proceso. La administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional, sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa. (vii) El derecho fundamental al habeas data y la prueba supletiva de la historia laboral. Tanto el empleador como las administradoras de pensiones son las principales responsables de velar por la correcta expedición y custodia de los certificados que den cuenta fielmente de la trayectoria laboral de una persona.

Pero, teniendo en cuenta que aún subsisten fallas en el manejo de la información, las administradoras de pensiones no pueden, sin más, modificar la historia laboral de un afiliado, salvo que cuenten con una “justificación bien razonada” y sujeta a un debido proceso. El afiliado, por su parte, está en el derecho de controvertir el dictamen de la administración, y para ello podrá hacer uso de los medios supletivos de prueba a su alcance.

El análisis del nivel de certeza que ofrecen estos medios alternos deberá hacerse caso a caso, y teniendo en cuenta, también, que la tutela no es el escenario para adelantar un examen probatorio a fondo, ni reemplaza la competencia del juez ordinario, quien tiene la palabra definitiva. (viii) El procedimiento administrativo de revocatoria no debe entenderse como un escenario puramente adversarial.

Ateniendo las fallas históricas en el manejo de la información laboral, y considerando que el trabajador es la parte débil del sistema, las administradoras de pensiones no pueden asumir el procedimiento de revocatoria como una instancia meramente adversarial. Están obligadas a utilizar sus competencias de investigación e inspección, incluso de oficio, para corroborar o desestimar los argumentos y pruebas que ponga de presente el trabajador.

En caso de que el afiliado allegue algún medio de prueba que soporte razonablemente su versión, no se podrá revocar su derecho, hasta tanto la administración agote los medios a su alcance para verificar las pruebas e intentar aproximarse a la realidad fáctica de lo sucedido. (ix) Efectos de la revocatoria. La revocatoria directa solo tiene efectos hacia el futuro (ex nunc).

La administración no puede recuperar los dineros que haya girado en una maniobra fraudulenta a través de este mecanismo, sino que debe acudir al juez Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 administrativo, quién sí es competente para retrotraer todas las consecuencias que ocasionó un acto administrativo contrario a derecho.

(x) Alcance de la revocatoria y recurso judicial. La revocatoria unilateral es un mecanismo de control excepcional promovido por la propia administración. Esta no resuelve definitivamente sobre la legalidad de un acto administrativo, ni tiene la competencia para expulsar del ordenamiento un acto pensional y retrotraer sus efectos. Tanto la administración como los particulares podrán acudir ante el juez competente para resolver de forma definitiva las diferencias que surjan en torno a un reconocimiento pensional». 34.

En los términos descritos, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con la figura de la revocatoria directa para asuntos pensionales, según el marco normativo dispuesto por la Ley 797 de 2003, y demás normas relevantes. 3.6. Devolución mesadas pensionales 35. El inciso final del numeral 2 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispone: «(…) Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». 36.

Conforme al artículo 83 de la Carta Política, la conducta de los particulares y de las autoridades públicas debe estar gobernada por el principio de buena fe, que se presume frente a las actuaciones que los particulares adelanten ante la administración, es decir, en las relaciones jurídico-administrativas; presunción legal que admite prueba en contrario8. 37.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)»9. La buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada». 38.

En reciente pronunciamiento10 el Consejo de Estado estudió lo relacionado a la devolución de lo pagado y la presunción de buena fe en pensiones reconocidas sin el cumplimiento de los requisitos legales, sentencia que por la pertinencia al caso en estudio se transcribe en extenso, así: «3. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas.

La jurisprudencia de ésta Corporación, así como de la Corte Constitucional ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas 8 Sentencia C-071 de 2004. 9 Sentencia T-475 de 1992. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, expediente 73001- 23- 33-000-2015-00229-01 (0913-2017).

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”. En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;

(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico - administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario. Principio éste que además, no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.

En este sentido, no podemos entender al principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados en sí mismos, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción. Bajo el anterior razonamiento es preciso traer a colación algunos pronunciamientos de ésta Sección sobre el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración: “Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83, en los siguientes términos: “Articulo 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.

La buena fe, como principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

“Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.

Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada No. 002341 de 1993. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”.

(…) Precisa la Sala que ésta clara línea jurisprudencial se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación producto de un error de la administración. No obstante, en tratándose de prestaciones unitarias se ha dado un tratamiento diverso, como el señalado en sentencia de la Subsección “B”, de 8 de mayo de 2008, dentro del expediente radicado con el No. 0949 de 2006, en donde se consideró que la presunción para ese caso no estaba contemplada en la norma, la cual solo podía ser interpretada en su tenor literal, por lo que no se podía extender la tesis a todos aquellos pagos unitarios efectuados por la administración en virtud de actos administrativos y en consecuencia, para estos era viable la devolución del dinero.

La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.

Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad reflexionó así: “Para la Sala no existe la menor duda de que las certificaciones que aportó a folios 11 y 12 expedidas por petición del señor Gobernador de ese entonces, son veraces.

Y a esta conclusión se llega, pues el beneficiario de la pensión en esta Litis no pudo desvirtuar tales constancias ni demostró por otros medios que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues amen de las inconsistencias sobre la edad a raíz del cambio de su segundo apellido en la cédula (folios 44 y 51 cdno. No. 2), las pruebas que aportó con su escrito de contestación del libelo no fueron decretadas por extemporáneas, como da cuenta el auto del 12 de mayo de 1999 que obra a folio 62 del cuaderno No. 2.

No se atiende, por tal virtud, la sugerencia que de manera respetuosa hace el Ministerio Público, como quiera que basta en el caso sub examine esta circunstancia de la alteración de la edad para inferir, de una parte, que el demandado no acredita los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, pues no contaba con 55 años previstos en la Ley Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 33 de 1985, y, de otra, que la actuación del solicitante no estuvo acompañado de la buena fe que debe presidir las relaciones de los administrados con la administración. Se confirmará en ese orden la decisión del Tribunal que declaró la nulidad del acto acusado.

Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo”.

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, o alguna circunstancia similar, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida». 39.

Del precedente en cita se concluye que para que sea viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en una demanda de lesividad, la entidad pública demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del acto que reconoció el derecho, sino también que la obtención de tal derecho por parte del demandado no deviene de manera directa del error de la administración sino de la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. 3.7.

Estudio del caso concreto 3.7.1. Hechos probados 40. Con el material probatorio recaudado, el cual cuenta con suficiente mérito a la luz de la Ley 1564 de 2012, por tratarse de documentos públicos auténticos que no fueron tachados por las partes en los términos del artículo 269 ibidem- la Sala establece lo siguiente11: 40.1. De acuerdo con su cédula de ciudadanía, Flor de María Torres nació el 28 de marzo de 1941, cumplió 55 años de edad el 28 de marzo de 1996. 40.2.

El ISS, mediante Resolución 6874 del 2003, reconoció a favor de Flor de María Torres una pensión de vejez con fundamento en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 por acumular un total de 800 semanas de cotización, con un ingreso base de liquidación de $819.376, lo cual generó un retroactivo por valor de $63.235.332 causado desde 14 de febrero de 1999 hasta el 31 de julio del 2003. 40.3.

El 7 de septiembre del 2007 la entidad abrió investigación administrativa para verificar la legalidad de unos reconocimientos de prestaciones económicas, y en aras de garantizar el debido proceso y derecho de contradicción se citó a los pensionados para comparecer a la entidad a fin de rendir declaración y aportar las pruebas documentales que consideraran convenientes para esclarecer las inconsistencias presentadas en la historia laboral. 11 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2011-00978-01 / Índice 85 «EXPEDIENTE DIGITAL».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 40.4. El 11 de septiembre del 2007 se expidió auto de pruebas 3682 mediante el cual se requirió a Flor de María Torres a fin de que rindiera declaración sobre las inconsistencias evidenciadas en su historia laboral y el expediente de reconocimiento pensional.

Pero, Flor de María Torres no compareció. 40.5. El 13 de septiembre del 2007, el Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados certificó que revisada la información de la base de datos de la historia laboral de los afiliados al Instituto Seguro Social, se encontró cotización de aportes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte equivalente a 703 semanas de Flor de María Torres. 40.6.

El 28 de septiembre del 2007, Flor de María Torres presentó respuesta al auto de pruebas, excusó su inasistencia a la entidad porque se encontraba al cuidado de su hermana que estaba en delicado estado de salud, además, realizó un relato de los hechos que precedieron la expedición del acto acusado en el que precisó que realizó los trámites de la pensión a través del abogado Guillermo Ernesto Rengifo Arce. 40.7.

El 3 de octubre del 2007, el ISS, mediante Resolución 12795 dispuso la revocatoria directa de la Resolución 6874 del 9 de julio del 2003 en la cual se reconoció pensión de vejez a favor de la accionada y ordenó el reintegro de la suma $131.913.638, correspondiente al valor de las mesadas canceladas, conforme a los siguientes argumentos: a) Se estableció que el reconocimiento de la prestación fue ilegal porque a la fecha del reconocimiento la pensionada no contaba con la «densidad mínima» de semanas requeridas para acceder al derecho, y por tanto, desde la fecha de su ingreso a nómina, la accionada percibió una prestación a la cual no tenía derecho, generando un detrimento al fondo pensional. b) Por lo dicho, desarrollada la valoración de las pruebas documentales, dado que la accionada no rindió declaración ni aportó ninguna prueba que acreditara su derecho, en virtud de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 797 del 2003, se ordenó la suspensión del pago de la prestación, toda vez que se demostró que la afiliada no adquirió ni causó el derecho pensional. 40.8.

El 3 de diciembre del 2007, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali profirió sentencia en el marco de una acción de tutela interpuesta por Flor de María Torres contra el ISS, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el amparo al debido proceso, en la cual negó el mecanismo constitucional por improcedente, bajo la consideración de que la entidad actúo conforme al ordenamiento jurídico brindado a la accionada todas las garantías para ejercer su derecho de defensa y contradicción en el curso de la actuación administrativa. 40.9.

El 25 de noviembre del 2008 el Jefe de Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de la Seccional Valle certificó que a Flor de María Torres se le concedió pensión de vejez a partir de agosto de 2003, que el valor inicial de pensión a pagar fue $1.179.688, el valor del retroactivo girado fue $63.235.332 y el total de las mesadas y retroactivo pagado fue $131.913.638. 40.10.

Se advirtió en dicho certificado, que en la nómina de julio del 2007 se suspendió la prestación por encontrarse irregularidad en la historia laboral. 40.11. El 19 de mayo del 2017 el Tribunal Superior Judicial de Cali – Sala Penal, emitió sentencia judicial de segunda instancia mediante la cual confirmó la sentencia Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 condenatoria emitida por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, en la cual se estableció lo siguiente: «En la investigación penal adelantada contra el encartado se logró determinar que Héctor Fabio Llanos Marmolejo, quien tenía una amplia experiencia en el ISS desde 1985 en el área de pensiones - liquidación-, siendo hermano del también procesado y abogado Juan de Dios Llanos Marmolejo, quien tramitó varias de las pensiones reconocidas ilegalmente, actuó como liquidador en el reconocimiento irregular de las prestaciones.

Se identificaron además casos en los que actuó como liquidador en los que se reconoció las pensiones sin cumplir los requisitos, como son los de: Diógenes García Rojas, Velino Domínguez Arana, Omar Cortés y Agobardo Millán Libreros, quienes al unísono informaron que los retroactivos fueron entregados al abogado y también procesado Juan de Dios Llanos Marmolejo.

Además de otros casos como los de Luis Carlos Charria, Jaime Alfredo Reyes González, Dagoberto Machado Rojas -sin una sola semana de cotización-, Leonel Mondragón Libreros -esposo de su prima-; Flor de María Torres, Aria Nancy Gordillo Díaz, Diógenes García Rojas -marido de su tía Ana Alicia Zorrilla Marmolejo-, Julián Caicedo Cuadros, Mélida Gallego Loayza, Agobardo Millán Libreros, Leonel Lozano Quintero, Yolanda Solís, Omar Cortés, Gildardo Alfonso Jaramillo Elorza, Ubaldo Antonio Sáenz, Jorge Enrique Rivera, Jenaro Peña Candelo, Marco Tulio Ospina Escobar, Noel Alberto Moncada Idárraga -esposo de una prima suya-, Alba Lucía Jiménez de Camacho, Luis Enrique Triana Llanos - familiar-, María Amparo Rodríguez Marulanda -madre de Sandra Liliana Ramírez Rodríguez-, Ana Beiba Libreros de Mondragón -suegra de su prima-, María Eudocia Herrera Valencia, Blanca Cecilia Grajales de Franco, todas en las cuales actuó como liquidador sin que en ninguno de los casos los mencionados tuvieran derecho.

Llanos Marmolejo estaba en la obligación de verificar el cumplimiento de las condiciones para la concesión de las pensiones, sin embargo con el firme propósito de defraudar los bienes públicos ejerció un precario control sobre la historia laboral a fin de que finalmente los dineros del reconocimiento pensional fueran desembolsados a los beneficiarios, con lo cual resultó también favorecido su hermano y otros miembros de su familia, sin que pueda alegarse la configuración de algún error a su favor, entre tanto su experiencia era más que suficiente para determinar ese tipo de irregularidades y remitir las historias a investigación, por cuando de ello precisamente se trataba su trabajo.

Por lo anterior, no es procedente para la Sala revocar la condena impuesta al señor Llanos Marmolejo en primera instancia». (Las subrayas fueron agregadas por la Sala). 40.12. Colpensiones aportó historial laboral oficial expedida por la Vicepresidencia de Colpensiones, la cual reporta los siguientes periodos de cotización de Flor de María Torres: Empleador Periodo de Cotización Número de semanas Acumuladas Almacenes TAS L (Retirado) 01/01/1967 – 28/02/1972 269,27 Inversiones Guadarrama Ltda 01/04/1973 – 28/07/1981 434,39 Total 703.66 40.13.

El 23 de septiembre del 2021, Colpensiones certificó que Flor de María Torres ingresó a nómina de pensionados en agosto del 2003 y fue retirada en julio del 2007. También certificó que a partir de corte del mes de agosto del 2007 no registra en la nómina de pensionados prestaciones de sustitución o sobrevivientes reconocidas. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 40.14.

De acuerdo con el fallo de primera instancia, el a quo consultó el portal web de la Registraduría Nacional del Estado Civil – Información Lugar de Votación – y constató que la cédula de ciudadanía fue cancelada por muerte, novedad que fue registrada el 12 abril del 2011. 3.7.2. Análisis sustancial de la Sala 41. De acuerdo con el marco normativo, jurisprudencial expuesto y el material probatorio obrante en el plenario, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en virtud de los siguientes argumentos: 42.

El ISS, hoy Colpensiones, mediante la Resolución 6874 del 2003 reconoció pensión de vejez a favor de Flor de María Torres, con base en que supuestamente cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) por tener 800 semanas cotizadas. 43. Pero, en las investigaciones administrativas adelantadas por la entidad se evidenció que la historia laboral oficial expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados reportaba que la señora Torres sólo había acumulado un total de 703 semanas de cotización. 44.

Además, no cumplió 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de los 55 años, es decir, con antelación al 28 de marzo de 1996 y desde el 26 de marzo de 1976, pues desde 1973 hasta 1981, que fue cuando dejó de cotizar, solo acreditó 434 semanas. 45. Aunado a lo anterior, la demandada no aportó ningún documento, en sede administrativa ni judicial, que acredite el cumplimiento de los requisitos para acceder a su derecho pensional. 46.

A su vez, el Tribunal Superior de Cali, en sentencia judicial del 19 de mayo del 2017, declaró al funcionario del ISS, hoy Colpensiones, Héctor Fabio Llanos Marmolejo, penalmente responsable como coautor de los delitos de uso de documento público falso, fraude procesal y peculado por apropiación al liquidar sin cumplimiento de los requisitos legales varias pensiones, entre esas, la de vejez de Flor de María Torres. 47.

Bajo este panorama, la Sala concluye que Flor de María Torres no cumplió con el mínimo de cotización requeridas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones durante los últimos 20 años al cumplimiento de los 55 años, ni en cualquier tiempo, tal como lo exige el artículo 12 del Acuerdo 049, para acceder al reconocimiento pensional, por lo tanto, la información contenida en el acto administrativo acusado según el cual el demandado cuenta con 800 semanas cotizadas, adolece de falsa motivación, como lo alegó la entidad demandante. 48.

Por último, la valoración de los medios de prueba que fueron aportados al plenario por la entidad demandante y la conducta procesal asumida por Flor de María Torres, permiten tener como no desvirtuada la presunción de buena fe que la amparaba, por las siguientes razones: (i) si bien la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, hoy Colpensiones, adelantó una auditoría de los expedientes en los que la Seccional del Valle del Cauca reconoció prestaciones económicas y encontró que la pensión de vejez de Flor de María Torres se expidió con fundamento a una historia laboral no generada por el sistema oficial de la entidad;

(ii) lo cierto es que Flor de María Torres, mediante escrito Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 dirigido a la entidad, en sede administrativa, indicó que su pensión fue tramitada a través de un abogado quien le brindó los servicios jurídicos para obtener un reconocimiento pensional, sin que se acreditase que ella adelantó maniobras fraudulentas para ello. 49.

Por otra parte, aunque en el expediente obra sentencia penal del 19 de mayo de 2017 del Tribunal Superior Judicial de Cali, Sala Penal, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, en la cual se estableció la responsabilidad penal del funcionario del ISS, hoy Colpensiones, que hizo los reconocimientos pensionales, incluida la pensión aquí estudiada, hay que tener en cuenta que en el referido fallo, luego de su estudio detallado, no se atribuye ningún tipo de responsabilidad a la pensionada, sino que solo se determinó la responsabilidad penal del servidor público. 50.

En ese orden de ideas, la Sala no encuentra desvirtuada la presunción de buena fe que ampara a la pensionada, por lo que se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, que ordenó la devolución de las sumas adeudadas. 3.8. Conclusión 51. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta a los problemas jurídicos planteados es que: (i) Flor de María Torres no cumplió con el mínimo de cotización requeridas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones durante los últimos 20 años al cumplimiento de los 55 años ni en cualquier tiempo, tal como lo impone el artículo 12 del Acuerdo 049, para acceder al reconocimiento pensional, por lo tanto, el acto administrativo acusado adolece de falsa motivación, y (ii) en el proceso no se desvirtuó la presunción de buena fe que protegía a la pensionada. 3.9.

Costas 52. El Decreto 01 de 1984, «Código Contencioso Administrativo», señalaba en su artículo 171 que «en todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales, habrá condena en costas para el litigante vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil».

Artículo que fue declarado exequible por la Sala de Asuntos Constitucionales de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 16 de agosto de 1984. 53. El artículo 171 del CCA, fue modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, de la siguiente manera: «[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». 54.

Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el pago de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. En efecto, su lectura lleva a concluir que tal condena no se producirá necesariamente, sino que podrá darse o no dependiendo de si ha mediado o no una conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso.

Por lo que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00978-01 (3430-2022) Demandante: Colpensiones Demandada: Flor de María Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 55.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 24 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Revocar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, que ordenaba la devolución de las mesadas devengadas.

Tercero: No condenar en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Con aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente Con salvamento de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx