11001032800020220017200 — Consejo de Estado

Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo. Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo Demandado: Gregorio Eljach Pacheco - secretario general del Senado de la República Temas: Admisión de la demanda y estudio de la solicitud de suspensión provisional del acto demandado AUTO DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección censurado.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1. El 2 de agosto de 2022, los demandantes solicitan la nulidad del acto administrativo por el cual el Senado de la República eligió como secretario general a Gregorio Eljach Pacheco, para el período 20 de julio 2022 – 20 de julio de 2024, por incurrir presuntamente en la vulneración del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 20182. 1.1.

Fundamentos fácticos 2. Sostienen los actores que, durante el proceso de elección del demandado, no se tuvo en cuenta el marco jurídico aplicable. Lo anterior, toda vez que la convocatoria pública, iniciada el 16 de junio de 2022 y culminada en la sesión plenaria del 20 de julio de esta anualidad, «no se llevaron a cabo pruebas de conocimiento, tampoco se fijaron criterios de mérito para conformar la lista de elegibles, ni se entrevistó a los aspirantes al cargo.» 1.2.

Normas violadas y concepto de la violación 3. Para los accionantes, por una parte, el acto acusado desconoce el inciso 4 del artículo 126 de la Constitución Política, según el cual: 1 Índice 2 Samai. 2 Los demandantes manifiestan haber solicitado, mediante petición radicada el 28 de julio de 2022 a la secretaría general del Senado de la República, copia del acto demandado; sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda, no se les había sido entregada (adjuntaron copia de la petición).

Adicionalmente, consideran que el acto demandado infringe el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, que establece lo siguiente: Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. […] 5.

Por tanto, sostienen que el acto cuya legalidad se cuestiona se expidió con infracción de las normas en que deberían fundarse. En consecuencia, invocan como causal de nulidad la prevista en el artículo 137 inciso 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (en adelante CPACA). 6. Para los demandantes, la Ley 1904 de 2018 debía aplicarse a la elección del secretario general del Senado de la República, en tanto se trata de un servidor público (art. 384, Ley 5ª de 1992) elegido por una corporación pública, cuyo procedimiento de elección no está regulado por la ley. 7.

Esto es así porque, aunque el artículo 46 de la Ley 5ª de 1992 menciona que corresponde a cada cámara elegir al secretario general, lo cierto es que ni el Reglamento del Congreso, ni otra norma de rango legal, disponen la forma en que debe efectuarse dicha elección. Así, esta elección reúne los requisitos que establece el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 para que la convocatoria pública a la que se refiere el artículo 126 constitucional, desarrollado por la citada Ley de 2018, le sea aplicable por analogía. 8.

El proceso de elección del demandado debió estar precedido de: i. Convocatoria, efectuada dos meses antes del 20 de julio, con la inclusión de la información del artículo 6 de la citada Ley 1904 de 2018. ii. Inscripción, la cual debe hacerse con no menos de diez (10) días calendarios desde la publicación de la convocatoria. iii. Lista de admitidos a la convocatoria pública, previo informe de la Comisión de Acreditación Documental del Senado de la República. iv.

Pruebas de conocimiento, llevadas a cabo por una institución de educación superior pública o privada debidamente acreditada. v. Criterios de selección, esto es, la ponderación de las pruebas de conocimiento, la formación profesional, la experiencia, la competencia, entre otras. vi. Entrevista a los 10 candidatos elegibles por separado y por el tiempo que se señale. 9.

Por último, consideran que la regulación del procedimiento de elección del señor Eljach Pacheco como secretario general no tiene reserva de ley orgánica, tal y como lo establece el artículo 151 Superior, ya que: «[…] el mencionado procedimiento de elección puede ser reglamentado a través de una ley ordinaria dado que corresponde a un asunto administrativo externo a la Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo.

Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reglamentación de la actividad legislativa que desempeñan el Senado y la Cámara de Representantes. Así, el rango de ley ordinaria de la Ley 1904 de 2018 es el idóneo para regular el procedimiento de elección de los secretarios y subsecretarios del Senado de la República y la Cámara de Representantes.» 2.

Solicitud de suspensión provisional 10. En un capítulo de la demanda, la parte actora requiere la suspensión provisional del acto acusado, la que soporta en los argumentos fácticos y jurídicos -normas violadas y concepto de la violación-, expuestos en la demanda. 3. Traslado de la solicitud de medida cautelar3 11. El 17 de agosto de 2022, el despacho ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional, oportunidad en la cual se pronunciaron: 3.1.

El demandado4 12. Se opone a la medida cautelar solicitada y considera que son varios los argumentos para denegarla. Así, señala que: i. La analogía establecida en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 no resulta aplicable a la elección cuestionada, pues en la Ley 5ª de 1992, se indica, por una parte, los requisitos o condiciones necesarias para la elección; y por otra, las etapas o procedimiento que deben surtirse desde la postulación hasta la escogencia de la persona que resulte elegida5.

Y, en todo caso, se debe tener en cuenta que en este asunto concreto sí se llevó a cabo una convocatoria pública. ii. Además, «la ley 1904 de 2018 no derogó -y no podía hacerlo por ser ley ordinaria- ni expresa, ni tácitamente la ley 5ª de 1992 y la ley 2200 de 20206, siendo también orgánica». iii. Por ser este un aspecto cobijado por la reserva de ley orgánica, no se debía atender a las disposiciones fijadas para la elección de contralor general, toda vez que: […] el cargo de secretario general no es un mero cargo de adscripción técnica o administrativa.

Su labor, que para algunos puede ser considerada como de apoyo, es imprescindible en el proceso de producción normativa, y por ende, amerita que lo relacionado con este cargo, en especial la forma de vinculación, respete la mencionada reserva de ley orgánica, que en lo que concierne al sub judice, se encuentra desarrollada por la Ley 5ª de 1992. 3 Índice 13 Samai. 4 Índices 18 y 19 Samai. 5 Artículos 46, 136, 137 y 138 de la Ley 5ª de 1992. 6 Esta ley, en su artículo 153, dispuso modificar el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, el cual quedó así: «Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio».

Además, «[…] las reglas del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 […] fueron aplicadas en la medida de las posibilidades y teniendo en cuenta la naturaleza del cargo de secretario del Senado de la República, los tiempos propios de la elección, la idoneidad del órgano convocante y las particularidades del caso.» v. Sobre las diferencias entre el proceso de elección del contralor general de la República y del secretario general del Senado de la República, argumenta «que los plazos de elección, el rigor subsidiario frente a la definición del perfil y los criterios a evaluar son diferentes entre uno y otro […]». vi.

Finalmente, sostiene que «[…] los casos citados por los demandantes7 no pueden ser considerados como auténticos precedentes para el sub examine dada la disimilitud fáctica que se cierne sobre ellos.» 3.2. Ministerio Público8 13. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado solicita no acceder a la medida de suspensión provisional, con base en lo siguiente: i. Lo allegado hasta el momento carece de la entidad y contundencia suficientes para determinar si se vulneró el ordenamiento jurídico; por el contrario, son consideraciones e interpretaciones frente a la posible aplicación de la Ley 1904 de 2018, sin que se tenga claridad sobre la ocurrencia de alguna irregularidad en la elección del señor Eljach Pacheco. ii.

Respecto del caso en estudio, se advierten dos escenarios posibles. Uno, según el cual, si bien los artículos de la Ley 5ª de 1992 (artículos 46 y 384) señalan quién elige al secretario general y las calidades que le son exigibles a este último, «[…] también es claro que no dispone criterios sobre las formas o los juicios formales que se deben materializar para surtir el proceso de selección de ese servidor público.» Por tanto, al no existir regulación expresa sobre la elección del secretario general del Senado de la República, se podría interpretar, preliminarmente, que la aplicación de lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018, de manera particular y directa, lo señalado en el artículo 6, que trata de las etapas y criterios imperativos para tener en cuenta en la elección de los servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, resultaba obligatorio.

En ese orden de ideas, se podría concluir que la convocatoria iniciada el 16 de junio de 2022 «[…] desconoció las etapas de, pruebas -conocimiento-, entrevista, criterios de selección y conformación de lista, las cuales 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto No. 23001- 23- 33-000-2019-00006-01 del 25 de abril de 2019.

C. P.: Alberto Yepes. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia No. 11001- 03-15-000-2019-03111-00 del 31 de julio de 2019. C. P.: Jaime Enrique Rodríguez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia No. 23001- 23-33-000-2019-00010-01 del 25 de septiembre de 2019.

C. P.: Luis Alberto Álvarez. 8 Índice 20 Samai. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo. Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 devenían en imperativas, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 12 y el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018.» Una segunda posible interpretación, llevaría a afirmar que esta elección corresponde al Senado de la República y no al Congreso en pleno, en razón de «[…] una valoración de hermenéutica primaria permite considerar que la remisión del parágrafo transitorio, en relación con “elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas”, en tratándose del legislador, abarca solo aquellas que realice el Congreso en pleno, según lo dispuesto en los artículos 205, 257-A y 264 de la Constitución Política y el artículo 20 de la Ley 5 de 1992.» Bajo este último criterio, se podría concluir mediante «[…] una valoración hermética [sic] secundaria […] a considerar ajustada la elección de JUAN GREGORIO ELJACH PACHECO como Secretario General del Senado de la República el 20 de julio de 2022, por cuanto la convocatoria que dio lugar a su selección se enmarcaría en los postulados del inciso cuarto del artículo 126 constitucional». 14.

Por lo expuesto, resulta claro que «[…] los criterios aducidos no se desarrollan hasta el punto de decantar de manera pura y simple la oposición entre lo regulado y lo acontecido en la declaratoria de elección» del demandado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 15. De conformidad con el ordinal cuarto9 del artículo 149 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en única instancia de una demanda contra un acto de elección expedido por el Senado de la República, especialidad de la Sala Electoral (artículo 13 del Reglamento) y para resolver sobre la medida de suspensión provisional del acto demandado, de acuerdo al inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 201110. 2.

Admisión de la demanda 16. La admisión de la demanda de nulidad electoral pasa por el cumplimiento de las exigencias establecidas en los artículos 162, 163, 164, 166 y 281 del CPACA, relativos a los requisitos formales de esta, la debida individualización de las pretensiones, el acompañamiento de los anexos; previsiones que se encuentran razonablemente satisfechas en el asunto bajo examen. 9 «De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la junta directiva o consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación. Igualmente, de la nulidad del acto de nombramiento del Viceprocurador General de la Nación, del Vicecontralor General de la República, del Vicefiscal General de la Nación y del Vicedefensor del Pueblo.» 10 «En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación».

En cuanto a la oportunidad del medio de control, esta está regulada por la letra a) del ordinal 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que preceptúa: Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: 11 Índice 10 Samai. 12 Índice 5 Samai.

Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación. (Énfasis de la Sala.) 19.

Por lo tanto, tomando como punto de partida el 21 de julio de 2022, día hábil siguiente al que fue expedido el acto, y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 02 de agosto de 202213, esta es oportuna, dado que transcurrieron menos de 30 días entre la expedición del acto y la presentación de la demanda. 20. De igual manera, en la demanda se indican: las partes; los hechos que la sustentan, lo que se pretende; las normas y su concepto de violación, por las que, a juicio de los demandantes, se debe anular el acto acusado.

Así mismo, se allegan las pruebas señaladas como aportadas; y el canal digital en el que las partes recibirán notificaciones. 21. En cuanto al requisito que se establece en el ordinal 1 del artículo 166 del CPACA14, este se encuentra satisfecho porque, si bien los demandantes manifestaron haber solicitado, mediante petición a la secretaría general del Senado de la República, copia del acto demandado, a la fecha de la presentación de la demanda, no se les había entregado.

Por ello, el despacho sustanciador, en providencia del 8 de agosto del presente año15, ordenó oficiar a la presidencia de la Corporación para que allegaran la documentación requerida. 22. Fue así que, mediante memorial16 incorporado al expediente, se anexó la certificación de la elección del señor Gregorio Eljach Pacheco como secretario general. 23.

Por haberse requerido la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, no es exigible a los peticionarios el envío simultáneo del escrito al correo electrónico del demandado, en los términos del ordinal octavo del artículo 162 del CPACA. 24. Así las cosas, la demanda satisface los presupuestos legales requeridos para su admisión. 3.

La solicitud de suspensión provisional 25. La Constitución Política en su artículo 238 dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. Precepto desarrollado por el artículo 229 del CPACA, que establece que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta Jurisdicción, por solicitud 13 Índice 2 Samai. 14 «ARTÍCULO 166.

Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse: 1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. […]» 15 Índice 5 Samai. 16 Índice 10 Samai. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo. Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 debidamente fundamentada y que podrán decretarse «en providencia motivada, las medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo17.» 26.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 27.

Finalmente, conforme al inciso final del 277 del CPACA «en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección.» (Negrillas fuera del texto original) 28. En este orden de ideas, la medida cautelar requiere de: i) solicitud fundamentada, cuyos argumentos pueden ser los mismos del concepto de la violación de la demanda, que puede presentarse mediante escrito separado -siempre que se encuentre dentro del término de caducidad de la acción- o, incluso, puede estar integrada en la misma demanda, caso en el cual se debe señalar con precisión el soporte argumentativo de su petición; y ii) al resolver, indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las disposiciones de rango superiores alegadas como vulneradas, o del estudio de las pruebas allegadas. 29.

Cabe señalar que el artículo 229 del CPACA precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 4. Caso concreto 30. La solicitud de suspensión provisional se remite expresamente al concepto de violación presentado en la demanda y, en esencia, se fundamenta, en que la elección del demandado, como secretario general del Senado de la República, infringió el artículo 126 inciso 4 de la Constitución Política y el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, al no seguir el procedimiento reglado en dicha ley para elegir a un servidor público por parte de una corporación pública, es decir, a través de una convocatoria que incluya las correspondientes etapas para inscripción de aspirantes, valoración de requisitos y hojas de vida, pruebas de conocimiento, entrevista, criterios de evaluación y lista de elegibles. 31.

Así las cosas, con el fin de determinar si el acto demandado vulneró las normas superiores invocadas como violadas, la Sala, se ocupará, en primer lugar, de la reserva de ley orgánica y las funciones administrativas del Congreso de la República; en segundo término, del Acto Legislativo 02 de 2015; en tercer lugar, del ámbito de aplicación de la Ley 1904 de 2018; y, por último, de definir si se dan los 17 En concordancia con el artículo 125 letra f) del CPACA, las medidas cautelares dentro del medio de control de nulidad electoral serán resueltas por la Sala.

La reserva de ley orgánica y las funciones administrativas del Congreso de la República 32. El artículo 151 de la Constitución Política prevé la reserva de ley orgánica para ciertos temas definidos directamente por el constituyente. Así, señala que «el Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa» y que por medio de ellas se establecerán los «reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales». 33.

Estas leyes, además de tener reservados ciertos asuntos, se caracterizan por su posición especial en el sistema de fuentes, pues desde el punto de vista material condicionan la expedición de otras leyes; por el tipo de mayoría que requieren para su aprobación, esto es, mayoría absoluta; y porque se pueden tramitar en dos legislaturas. 34.

Si bien la función primigenia del Congreso de la República es aquella de hacer las leyes –función legislativa-, y como desarrollo del artículo 151 constitucional, esa Corporación expidió su reglamento (Ley 5ª de 1992), que en su artículo 1º dispone «FUNCIONAMIENTO Y ORGANIZACIÓN DEL CONGRESO. El presente estatuto contiene las normas reglamentarias sobre reuniones y funcionamiento del Senado, la Cámara de Representantes y el Congreso de la República en pleno», lo cierto es que, además de las reglas aplicables al procedimiento legislativo, esta ley también desarrolla lo referente a las funciones de las cámaras que gozan de fundamento constitucional, como son, la función constituyente, de control político, judicial, electoral, administrativa, de control público y función de protocolo. 35.

Respecto a la función administrativa, el ordinal 6º del artículo 6 de la citada ley señala lo siguiente: «CLASES DE FUNCIONES DEL CONGRESO. El Congreso de la República cumple: […] 6. Función administrativa, para establecer la organización y funcionamiento del Congreso Pleno, el Senado y la Cámara de Representantes.» 36. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-830 de 2001, señaló lo siguiente: La Constitución del 91 le confiere al Congreso, como rama del poder autónoma e independiente, la capacidad soberana de administrar sus propios asuntos, al atribuirle en el artículo 150-20 facultad para “Crear los servicios administrativos y técnicos de las Cámaras”, lo cual, obviamente, debe hacerse por medio de ley, como expresamente allí se ordena.

Disposición que guarda concordancia con el artículo 135 del mismo ordenamiento, que señala las facultades de cada Cámara, entre ellas, elegir sus mesas directivas, elegir su secretario general, proveer los empleos creados por la ley para el cumplimiento de sus funciones, organizar su policía interior, entre otras. Ello significa que el Congreso, por disposición constitucional expresa, tiene autonomía y plena capacidad para auto-organizarse, lo que se traduce, Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo.

Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 especialmente, en: a) autonomía reglamentaria, es decir, capacidad para dictar normas para su propio funcionamiento, sin la intromisión ni la interferencia de ningún otro órgano y sin que el gobierno tenga iniciativa en estas materias, y b) autonomía financiera y administrativa, por cuanto las Cámaras tienen la facultad de fijar su propio reglamento y administrar sus propios servicios así como el personal que los presta.

(Énfasis de la Sala) 37. A similar conclusión se llegó en la Sentencia C-172 de 2010: [E]l Congreso de la República ha sido dotado por la Carta Política de: (i) plena autonomía y capacidad para darse su propia organización mediante reglamentos quedando excluida la posibilidad de intromisión o interferencia por parte de cualquier otro órgano y proscribiendo, en especial, que el Gobierno pueda intervenir en tales materias;

(ii) autonomía financiera, pues las Cámaras tienen la facultad de dictar su propio reglamento así como de administrar sus propios servicios y el personal que los presta; (iii) amplias facultades a favor de las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara del mismo modo que a favor de la Comisión de Administración del Senado – que constituye el órgano superior administrativo del Senado– para cumplir tareas de gran importancia en relación con el funcionamiento administrativo del Congreso. […] Así, a la luz de lo establecido por la Ley 5ª de 1992, las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara así como la Comisión Administrativa del Senado cumplen tareas relativas al desempeño administrativo del Congreso.

La regulación contenida en el Estatuto Orgánico no sólo garantiza de manera plena el principio de autonomía del Congreso sino que en desarrollo de este principio incluso le confiere a las Mesas Directivas amplias competencias regulatorias que, desde luego, deben ser ejercidas de conformidad con los lineamientos fijados por la Ley 5ª de 1992 y por la Constitución Política. 38.

En este orden de ideas, la función administrativa es la facultad de cada cámara, conforme a lo establecido en el ordinal 5º del artículo 135 Superior, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 51 de la Ley 5 de 1992, de «Proveer los empleos creados por la ley para el cumplimiento de sus funciones». 39. Dentro de dichos empleos, se encuentra el del secretario general, cuya clasificación tiene fundamento en el artículo 384 del citado Reglamento del Congreso, así:

ARTÍCULO 384. PRINCIPIOS QUE REGULAN. Los servicios administrativos y técnicos del Senado de la República y de la Cámara de Representantes que por medio de esta Ley se establecen, se fundamentan en los siguientes principios: […] 2. Por el origen de su nombramiento, los empleados de la Rama Legislativa del Poder Público se clasifican de la siguiente manera: a) De elección. Secretarios Generales, Subsecretarios Generales, Secretarios Generales de las Comisiones Constitucionales y los Coordinadores de las Comisiones legales de ambas Cámaras y el Director General del Senado de la República.

(Énfasis de la Sala) 40. En el mismo sentido, es facultad de cada Cámara, según lo establecido en el ordinal 2º del artículo 135 Superior, en concordancia con el ordinal 2º del artículo 51 de la Ley 5 de 1992, «Elegir al Secretario General». 41. Para el ejercicio de esta competencia constitucional se advierte lo previsto en el artículo 46 del Reglamento del Congreso, que fija la elección, período y calidades Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo.

Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 del secretario general, a saber: «Corresponde a cada Cámara elegir al Secretario General para un período de dos años, contado a partir del 20 de julio, fecha de instalación del cuatrienio legislativo.

Deberá reunir las mismas calidades señaladas para ser miembro de la respectiva corporación»18. 42. En cuanto al procedimiento que se debe llevar a cabo para la elección del cargo de secretario general, se deben observar las previsiones contenidas en los artículos 136, 137 y 138 del Reglamento del Congreso, que determinan la postulación de candidatos, designación de comisión escrutadora, la manera de votación, llamado a lista y depósito en urna, conteo de votos, entrega de resultados, declaración del elegido y juramento, definición de voto en blanco y nulo, y finalmente la citación a la elección19. 43.

Así las cosas, se concluye que la Ley 5ª de 1992, en desarrollo de los ordinales 2 y 5 del artículo 135 constitucional, regula la función administrativa del Congreso de la República y, para ello, prevé el conjunto de pasos que deben seguirse en las elecciones que se realicen en las corporaciones legislativas de sus empleados, entre ellos, el secretario general. 4.2.

Artículo 126 constitucional. Acto Legislativo 02 de 2015. 44. Desde 1991 se había establecido en el artículo 126 constitucional una prohibición dirigida a los servidores públicos para nominar a ciertos parientes. Así, originalmente se consagraba: Artículo 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. 18 Sobre el particular la Corte Constitucional (sentencia C-359 de 1999) señaló que: «El Congreso, al expedir su Reglamento (Ley 5a. de 1992), estableció algunas disposiciones comunes para el funcionamiento de ambas cámaras (Título II), agrupando preceptivas relativas a sus dignatarios (capítulo 2o.), entre quienes se hallan los secretarios generales, respecto de los cuales reguló su elección, período y calidades […] La definición legal de las calidades para la designación de secretario general de ambas cámaras legislativas fue una labor asumida por el legislador a partir de la reproducción del concepto constitucional vigente sobre el tema expuesto en ese artículo 135-2 ya aludido, al cual sumó una serie de requisitos nuevos relacionados con la formación y experiencia profesional del candidato […].» En el mismo sentido, en el concepto del 13 de mayo de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil señaló que «[…] Ello aplica para los Secretarios Generales de Senado y Cámara cuyo cargo forma parte de la planta de personal de dicha corporación pública, de acuerdo con los artículos 46 (periodo, forma de elección y calidades del Secretario General de las cámaras), 47 (deberes), 48 (funciones de dirección de sus despachos), 49 (provisión de las vacancias del cargo), etc., de la Ley 5 de 1992». 19 Para la Sala de Consulta y Servicio Civil (concepto del 25 de noviembre de 1998) «El procedimiento para la elección del Secretario General del Senado es el que aparece consagrado en los artículos 136 a 138 de la ley 5a. de 1992, que en resumen es el siguiente: Señala los pasos que deben seguirse en las elecciones que se realicen en las corporaciones legislativas; comprende desde la postulación de la candidatura del respectivo aspirante, hasta el juramento que ha de tomársele en el momento de la posesión a la persona cuya elección haya sido declarada, advierte el significado de los votos en blanco y nulos y especifica que la citación debe hacerse con tres días de antelación, cuando la elección de funcionarios se celebre en fecha distinta a la señalada en el reglamento».

Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo. Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 45. Posteriormente, con el Acto Legislativo 02 de 2015 (artículo 2) «por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones.», se introdujo una modificación al artículo 126 constitucional, el cual quedó de la siguiente manera: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo.

Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. 46.

Al revisar la exposición de motivos del proyecto nro. 18 de 2014, se observa que lo que se buscaba con esta modificación a la Constitución, era precisamente «sustentar la legitimidad de las instituciones democráticas, que han resultado reciamente afectadas por un ejercicio político que, por causas diversas, se ha visto abocado al desbarajuste propio de una reforma que afectó los periodos en los cuales se sustentaban los pesos y contrapesos de la Constitución de 1991.» 47.

En ese sentido, se advierte que el inciso cuarto del artículo 126 constitucional en cita dispuso la obligatoriedad de realizar convocatorias públicas regladas por ley para las elecciones de servidores públicos por parte de corporaciones públicas. Dichas convocatorias deben estar sujetas, de igual manera, a los principios constitucionales establecidos en la norma. 48.

Además de ello, determinó la excepción a su aplicación a aquellos concursos ya regulados por la ley. 49. Sobre este punto, vale la pena destacar la sentencia del 6 de febrero de 2018, de la Sala Plena de esta Corporación20, en la cual se mencionó lo siguiente: 20 Consejo de Estado. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Radicado 11001-03-24-000-2016-00480- 00(AI) Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo.

Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 […] la reforma del artículo 126 C.P. fue uno de los aspectos axiales del A. L. 02 de 2015, norma que, como ya se indicó, se introdujo en el artículo 2º con el sentido general de sujetar el nombramiento, la postulación y designación de servidores públicos –a cargo de corporaciones públicas– a un conjunto de exigencias dirigidas a frenar el nepotismo, la devolución de favores, tanto como a garantizar elecciones precedidas de convocatoria pública reglada por el legislador, acorde con requerimientos específicos de publicidad, trasparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito –se destaca–.

Dicho de otra manera, el artículo 126 C.P. incluye una regla imperativa que deberá aplicarse en toda y cualquier elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas. Se trata de un precepto de carácter general que busca garantizar principios constitucionales de primer orden para el ejercicio de la función pública. 50.

En razón entonces de esta reforma constitucional, la elección de servidores públicos, por parte de corporaciones públicas, se debe llevar a cabo previa convocatoria pública, salvo aquellos concursos regulados previamente. 4.3. Ley 1904 de 2018 y su aplicación 51. La Ley 1904 de 2018, «Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República.» nace con el propósito de darle desarrollo a lo previsto en el artículo 126 de la Constitución Política.

Así: ARTÍCULO 1o. En virtud de lo establecido en los artículos 267 y 126 de la Constitución Política la elección del Contralor General de la República se hará por el Congreso en pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública.

ARTÍCULO 2 o. La Convocatoria Pública previa a la elección del Contralor General de la República por el Congreso de la República en pleno, deberá cumplir con los requisitos y procedimientos establecidos en esta ley, que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. […] 52.

Así mismo, fija los requisitos, procedimiento, etapas, conformación y funciones de la Comisión Accidental, fecha de elección, vigencia y derogaciones. 53. Esta Sección, en jurisprudencia reciente21, indicó que la Ley 1904 de 2018: [E]stablece las reglas de la convocatoria pública que antecede a la designación del contralor general de la República por parte del Congreso en pleno. Se trata de un estatuto adjetivo que desarrolla los mandatos normativos del inciso 4° del artículo 126 constitucional que prescribe que, salvo los concursos regulados por la ley, “la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” (Negrilla fuera de texto) 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 10 de febrero de 2022, radicado 05001-23-33-000-2021-02010-01, M.P. Rocío Araújo Oñate.

(ii) inscripción; (iii) lista de elegidos; (iv) pruebas; (v) criterios de selección; (vi) entrevista; (vii) lista definitiva de aspirantes y; (viii) elección. 54. Ahora bien, el propio legislador, dispuso en el parágrafo transitorio del artículo 12, la aplicación analógica del procedimiento allí previsto a otras elecciones de servidores públicos realizadas por corporaciones públicas22. 55.

Por tanto, la Sección Quinta23 ha decidido en casos análogos de servidores públicos, como secretarios de concejos municipales, corporaciones públicas que no forman parte de la rama legislativa, que su elección debe estar precedida de las etapas y procedimiento fijados en la Ley 1904 de 2018. 56. Debe tenerse presente que el mismo parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, en consonancia con el inciso cuarto del artículo 126 constitucional, determina como excepción a la aplicación analógica del procedimiento allí previsto, los concursos previamente regulados en la ley. 4.4.

De la suspensión provisional solicitada 57. A efectos de definir si se dan los presupuestos necesarios para decretar la medida de suspensión solicitada, es determinante establecer, por una parte, los hechos que se encuentran probados; y de otra, si la fijación de los requisitos y el procedimiento de elección del demandado son o no asuntos reservados constitucionalmente a las leyes orgánicas. 58.

Para los demandantes, si bien el acto acusado declaró la elección de un servidor público (secretario general) que corresponde a una corporación pública (Senado de la República), en la convocatoria iniciada el 16 de junio de 2022 y culminada en la sesión plenaria del 20 de julio de esta anualidad, «no se llevaron a cabo pruebas de conocimiento, tampoco se fijaron criterios de mérito para conformar la lista de elegibles, ni se entrevistó a los aspirantes al cargo». 59.

De conformidad con las pruebas aportadas al expediente24, se observa que en la “convocatoria pública”, firmada por el entonces presidente de la Corporación, Juan Diego Gómez Jiménez, se detalla su objeto, las normas concernientes a la convocatoria, cargos a proveer, cronograma para el proceso de convocatoria y elección, documentos adicionales exigidos, correo electrónico y dirección para radicación de documentos y algunas observaciones generales.

Quedando así: 22 Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4ª, 5ª, y 6ª y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio. 23 Ver, entre otras providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 14 de julio de 2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001-23-33-000- 2021-02010-02; sentencia del 25 de septiembre de 2019, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 23001-23-33-000-2019-00010-01. 24 Índice 2 Samai.

Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo. Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Apertura Viernes 17 de junio de 2022 a partir de las 8:00 A.M. Cierre de inscripciones Martes 21 de junio de 2022 a las 5:00 P.M. Publicación lista de inscritos Martes 21 de junio a partir de las 6:00 P.M. Entrega documentos a Comisión de Acreditación Miércoles 22 de junio a partir de las 10:00 A.M. Publicación lista de admitidos Viernes 24 de junio de 2022 a partir de las 5:00 P.M. Reclamaciones Viernes 24 de junio a partir de las 6:00 P.M. hasta el sábado 25 de junio de 2022 a las 5:00 P.M. Respuesta reclamaciones Lunes 30 de junio de 2022 a partir de las 10:00 A.M. Entrega de informe Comisión de Acreditación Lunes 27 de junio de 2022 a partir de las 2:00 P.M. Citación para elección Se citará oportunamente por el presidente de la Corporación o, por los presidentes de las Comisiones Constitucionales y Legales, respectivamente, en los términos que señalan la Constitución y la ley (art. 135 constitucional y art. 138 de la Ley 5ª de 1992).

Elección Miércoles 20 de julio de 2022 en la hora, fecha y lugar que establezca el presidente de la Corporación para el caso de secretario general y subsecretario general. Para las Comisiones Constitucionales y Legales, la fecha la fijará el presidente de la Corporación, de conformidad con el art. 6º de la Ley 3ª de 1992. Nota: Cuadro tomado textualmente de los anexos de la demanda.

Índice 2 Samai. 60. Al comparar la convocatoria pública llevada a cabo para la elección del demandado y lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, se observa que: i. La convocatoria no fue realizada con dos meses previos al inicio de la primera legislatura, esto es, 20 de julio de 2022. La información que contenía dicha convocatoria no precisaba los factores que habrían de evaluarse, criterios de ponderación, fecha, hora y lugar de las pruebas de conocimiento. ii.

La publicación de la convocatoria no se hizo con 10 días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones. iii. Sí se realizó la lista de aspirantes admitidos a la convocatoria pública, previo dictamen emitido por la Comisión de Acreditación correspondiente. iv. No se realizaron pruebas de conocimiento dirigidas a establecer la capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante frente al cargo. v. No hubo ponderación de pruebas de conocimiento, formación profesional, experiencia, competencia, actividad docente, producción de obras y la aptitud específica para el ejercicio del cargo y el desempeño de la función. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo.

Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 vi. Dentro del cronograma no se cita a entrevista, ni de forma virtual ni presencial, a los candidatos elegibles. 61.

Por otra parte, a juicio de los demandantes, la regulación de la elección del secretario general no se encuentra cobijada por la reserva de ley orgánica. Porque: […] Según los artículos 47 y 384 de la Ley 5 de 1992, los secretarios y subsecretarios generales ejercen servicios administrativos y técnicos para su respectiva cámara tales como firmar actas, dirigir el archivo legislativo de cada legislatura, disponer la publicidad de la gaceta, expedir certificaciones e informes, vigilar expedientes, elaborar comunicaciones, entre otras labores de índole estrictamente administrativa o de funcionamiento de la cámara respectiva.

Por ello, no es viable concluir que la elección de funcionarios que cumplen funciones meramente administrativas sea una actividad legislativa cuya regulación esté sometida a reserva de ley orgánica. En otras palabras, el mencionado procedimiento de elección puede ser reglamentado a través de una ley ordinaria dado que corresponde a un asunto administrativo externo a la reglamentación de la actividad legislativa que desempeñan el Senado y la Cámara de Representantes.

Así, el rango de ley ordinaria de la Ley 1904 de 2018 es el idóneo para regular el procedimiento de elección de los secretarios y subsecretarios del Senado de la República y la Cámara de Representantes. 62. Sin embargo, el demandado sostiene lo contrario25: […] La actividad del aquí demandado está estrechamente vinculada al objeto misional de la corporación pública a la que sirve, y por ende, cualquier alteración en la forma en la que se determinan sus condiciones de acceso al cargo deben ser determinadas, en primera medida por vía de reforma constitucional, y un gradiente menor, a través del mecanismo legislativo dispuesto en el artículo 151 Superior.

Así las cosas, bajo la reserva de ley orgánica se descarta que la elección acusada debiera atender la literalidad de las reglas dispuestas para la elección del contralor general de la República. 63. En cuanto a la reserva de ley orgánica, en la jurisprudencia constitucional se advierten dos posiciones. Así, se observa una interpretación restrictiva (sentencia C-052 de 2015) según la cual: “[L]a reserva de ley orgánica exige una determinación específica en la Constitución Política y sus alcances materiales son restrictivos en su interpretación.” Por ende, esta Corporación ha insistido en que la duda entre si un contenido normativo es de reserva orgánica o de naturaleza ordinaria, debe resolverse en favor del legislador ordinario, tomando en cuenta la cláusula general de competencia del legislador y que las limitaciones de las leyes orgánicas constituyen un límite al proceso democrático.

En este sentido, la Corte ha rechazado una interpretación laxa de los contenidos que conforman la reserva de ley orgánica, para evitar un posible vaciamiento de competencias del legislador ordinario.” 64. En el mismo sentido, en la sentencia C-273 de 2016, la Corte señaló: 25 Índice 25 Samai. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo.

Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Este mandato de precisión ha sido advertido por la Corte al indicar que “la aprobación de leyes orgánicas constituye una excepción a la cláusula general del legislador ordinario” y, en esa medida, “la reserva de ley orgánica exige una determinación específica en la Constitución Política y sus alcances materiales son restrictivos en su interpretación.” Conforme a ello “sólo forman parte de la reserva de ley orgánica aquellas materias específica y expresamente señaladas por el Constituyente, ya que, como esta clase de leyes condiciona el ejercicio de la actividad legislativa, una interpretación demasiado amplia de tal reserva terminaría por despojar de sus atribuciones al legislador ordinario.” Precisamente la Corte, describiendo los límites que para la actividad legislativa se siguen de la existencia de una reserva constitucional de ley orgánica, ha explicado que ellos son, de una parte, la prohibición de “que la ley ordinaria regule asuntos que la Constitución ha reservado a la ley orgánica, por cuanto la ley ordinaria desconocería el mandato (…) de la Carta, según el cual la actividad legislativa está sujeta a las leyes orgánicas” y, de otra parte, la prohibición de “que el legislador orgánico se arrogue competencia sobre una materia que no haga parte de la reserva de ley orgánica porque se atenta contra el principio democrático de la potestad del legislador ordinario.” La relevancia de esta cuestión, ha sido reiterada por esta Corporación al indicar que resulta trascendental para la democracia constitucional “determinar con precisión, si una materia es propia de ley orgánica o no, por cuanto la norma orgánica superior puede modificar o derogar válidamente todas aquellas disposiciones que se encuentren en los niveles inferiores, empero, sólo puede sustituirse por otra del mismo o superior nivel.”. 23.

El mandato de precisión en la identificación de la reserva de ley orgánica, incide en la rigurosidad del juicio aplicable en la materia. En efecto, dijo la Corte que incluir la ley orgánica como una categoría especial “da lugar a que se planteen conflictos constitucionales por colisiones entre tipos de leyes, principalmente con respecto a las leyes ordinarias.” Por ello se “requiere de un riguroso examen constitucional para encontrar las verdaderas competencias y los límites de cada tipo de ley, ya que la legislación orgánica podría entrar a petrificar materias de carácter ordinario o, por el contrario, la ley ordinaria podría invadir contenidos propios de ley orgánica.” No puede entonces la Corte, sin desconocer el principio democrático, asumir una interpretación expansiva o maximalista de la reserva de ley orgánica.

En consecuencia, el control constitucional por este tipo de cargas debe dirigirse a establecer con claridad la existencia de una reserva. Si ello no consigue demostrarse la duda, como se explica más adelante, debe resolverse a favor del legislador ordinario. 65. Sin embargo, tratándose «de la actividad legislativa» la misma Corte Constitucional ha establecido (sentencia C-025 de 1993) lo que podría denominarse una interpretación menos rígida de la reserva de ley orgánica.

En virtud de la cual ha sostenido, que la función ejercida por el Congreso de la República no es solo legislativa, sino que en un sentido amplio incluye: La ley que establezca el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes, en su carácter de normativa orgánica, necesariamente debe tomar en consideración el conjunto de funciones que cumple el Congreso y cuyo ejercicio periódico debe sujetarse a unas reglas y procedimientos uniformes que son precisamente los que se contienen en aquéllas.

La actividad de la rama legislativa del poder público comprende, en los términos de la constitución, una función constituyente, legislativa en sentido estricto, de control político, judicial, electoral, administrativa, de control público y de protocolo. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo.

Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 66. Adicionalmente, esta Sala Electoral, en sentencia del 19 de septiembre de 201326, relativa al tipo de mayoría requerida para la votación del cargo de secretario general del Senado de la República, sostuvo: En ese sentido, es inadmisible, igualmente, esa tesis pero referida al reglamento del Congreso de la República, Ley 5ª de 1992, cuando se asevera que el desarrollo de las mayorías que en él se hace y que, en términos generales, reproduce los preceptos constitucionales, se limita exclusivamente a la función legislativa, pues como lo ha sostenido en forma reiterada la Corte Constitucional, el mencionado reglamento regula toda la actividad del Congreso de la República, y no exclusivamente aquella, pese a que el artículo 151 constitucional se refiera a la legislativa.

Igualmente la Corte Constitucional en sentencia C-482 de 2008 señaló que, “una interpretación armónica de la Constitución impone la conclusión de que cuando el artículo 151 se refiere a la actividad legislativa y remite para ello a los reglamentos del Congreso y de cada una de sus cámaras, emplea la expresión “legislativa” desde una perspectiva orgánica, de tal manera que comprende no sólo el ejercicio de la función de hacer las leyes sino también el conjunto de las demás funciones que la Constitución atribuye a la Rama Legislativa del poder público.” (Negrillas fuera de texto).

La interpretación que ha hecho la Corte sobre el término “actividad legislativa” indica, para el caso en estudio, que las distintas funciones del órgano de representación popular tienen en la Constitución la determinación de la regla de mayorías. 67. De conformidad con las anteriores consideraciones, para la Sala, en esta fase preliminar, al confrontar los supuestos fácticos expuestos con las normas que regulan la materia y el acto de elección demandado; y al analizar las pruebas sobre lo acontecido en la elección y sus actos antecedentes, no es posible concluir con certeza la viabilidad de la suspensión provisional. 68.

Si bien, en esta etapa inicial del proceso, se observa que la regulación de la Ley 5ª de 1992 hace referencia al procedimiento de elección del secretario general del Senado de la República y, por ende, podría pensarse, que dicha elección estaría cobijada por la excepción del inciso cuarto del artículo 126 constitucional y el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, no es posible arribar a esa conclusión, puesto que los conceptos de “convocatoria” y “concurso” tienen diferencias sustanciales que han sido reconocidas por la jurisprudencia de esta Sección27. 69.

Por tanto, la Sala negará la medida cautelar solicitada al encontrar que, por una parte, la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 151 Superior, prima facie, no admite una única interpretación. De tal suerte, que no es posible afirmar que esta sólo cobija la actividad estrictamente legislativa del Congreso de la República. 70.

Y, en consecuencia, en principio, la Ley 1904 de 2018 no es aplicable, en tanto, contrario a lo señalado por los demandantes, la Sala advierte que el procedimiento para la elección del secretario general si encuentra fundamento en la 26 Radicado: 11001-03-28-000-2012-00059-00, M. P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 27 En este sentido, véase, entre otras providencias, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 1 de septiembre de 2022.

Radicado 11001-03-26-000- 2021-00153-00. C.P.: Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo. Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Ley 5ª de de 1992 (artículo 13628) y, en esa medida, no se observa un vacío legislativo en esta materia. 5.

Reconocimiento de personería 71. El demandado otorgó poder a las abogadas María Elizabeth García González y Nubia Magola Mesa Granados; y, comoquiera que cumplen con las exigencias señaladas en el artículo 74 del Código General del Proceso, armonizado con las previsiones del artículo 5 de la Ley 2213 de 2022, se reconocerá personería en los términos del mandato que obra en el expediente.

Por lo expuesto se, RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección de Gregorio Eljach Pacheco, como secretario general, período 2022 a 2024. Contra esta decisión no procede ningún recurso, de conformidad con lo expuesto en el artículo 276 de la Ley 1437 de 2011. Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese la presente demanda a Gregorio Eljach Pacheco, en la forma prevista en la letra a) del ordinal 1º del artículo 277 del CPACA. 2.

Notifíquese personalmente esta providencia, de conformidad con el artículo 197 del CPACA y según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 277 idem, al 28 PROCEDIMIENTO EN CASO DE ELECCIÓN. En las elecciones que se efectúen en las Corporaciones legislativas, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Postulados los candidatos, el Presidente designará una Comisión escrutadora. 2.

Abierta la votación cada uno de los Congresistas, en votación secreta, escribirá en una papeleta el nombre de uno de los candidatos al cargo por proveer, o la dejará en blanco. 3. El Secretario llamará a lista, y cada Senador o Representante depositará en una urna su voto. 4. Recogidas todas las papeletas, si no está establecido un sistema electrónico o similar que permita cumplir la función, serán contadas por uno de los escrutadores a fin de verificar su correspondencia con el número de votantes.

En caso contrario se repetirá la votación. 5. El Secretario leerá en voz alta y agrupará, según el nombre, uno a uno los votos, colocando las papeletas a la vista de los escrutadores, y anotará, separadamente, los nombres y votación de los postulados que la obtuvieron. 6. Agrupadas por candidatos las papeletas, la comisión escrutadora procederá a contarlos y entregará el resultado indicando el número de votos obtenido por cada uno de los candidatos, los votos en blanco, los votos nulos, y el total de votos. 7.

Entregado el resultado, la Presidencia preguntará a la respectiva Corporación si declara constitucional y legalmente elegido, para el cargo o dignidad de que se trate y en el período correspondiente, al candidato que ha obtenido la mayoría de votos. 8. Declarado electo el candidato será invitado por el Presidente para tomarle el juramento de rigor, si se hallare en las cercanías del recinto legislativo, o se dispondrá su posesión para una sesión posterior.

El juramento se hará en los siguientes términos: "Invocando la protección de Dios, ¿juráis ante esta Corporación que representa al pueblo de Colombia, cumplir fiel y lealmente con los deberes que el cargo de os imponen, de acuerdo con la Constitución y las leyes?". Y se responderá: "Si, juro". El Presidente concluirá: "Si así fuere que Dios, esta Corporación y el pueblo os lo premien, y si no que El y ellos os lo demanden".

Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277. 3 del CPACA). 4. Notifíquese por estado esta providencia al demandante (artículo 277. 4 del CPACA). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277. 5 del CPACA). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, entidad que, si así lo decide, podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA. 7.

Adviértase al presidente del Senado de la República que, durante el término para contestar la demanda, deberá allegar copia del acto de elección acusado en consideración al derecho de petición formulado por la parte actora, según el artículo 166.1 del CPACA. Así como también, copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, que hasta el momento no se hubiesen incorporado a este trámite, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA.

SEGUNDO: Negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la elección de Gregorio Eljach Pacheco, como secretario general, período 2022 a 2024. Contra esta decisión procede el recurso de reposición, de acuerdo con el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Reconocer personería a las abogadas María Elizabeth García González y Nubia Magola Mesa Granados como apoderadas judiciales del demandado, en los términos del poder otorgado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo. Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081