CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores Demandado: Abelardo Ramírez Gasca y otros Referencia: Medio de control de repetición Tema 1: Repetición. Subtema 1.1: Legitimación en la causa en la acción de repetición. Subtema 1.2: Presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición. Subtema 1.3: Régimen legal -Ley 678 de 2001-.

Subtema 1.4: Elemento subjetivo - Culpa grave- no acreditado. Tema 2: Legitimación en la causa en la acción de repetición. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de octubre de 2018, que negó las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Ministerio de Relaciones Exteriores celebró conciliación extrajudicial en la que se obligó a pagarle a la señora Lilia Stella Cepeda Ulloa la diferencia entre el monto de las cesantías reliquidadas y el realmente devengado en planta externa, causadas desde 1989 hasta 2003, sin prescripción. Pretende que la suma cancelada en virtud de la conciliación extrajudicial sea reembolsada por diecisiete (17) demandados que ocuparon los empleos de jefes, asesores y subsecretarios de personal, de recursos humanos, y de capacitación de bienestar social y prestaciones sociales, durante el periodo que comprendió la reliquidación, porque, a su juicio, actuaron con culpa grave, al omitir la notificación de los actos de reconocimiento de las cesantías, “generando el aumento de la liquidación” porque no operó así la prescripción. II.

ANTECEDENTES 2.1. El diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), el representante del Ministerio de Relaciones Exteriores2 presentó demanda, en ejercicio de la acción de repetición, en contra de Abelardo Ramírez Gasca, Clara Inés Vargas de Lozada, Hernando Leiva Varón, Hilda Stella Caballero, Aura Patricia Pardo Moreno, Edith Andrade Páez, Myriam Consuelo Ramírez Vargas, Ovidio Helí González, Luis Miguel Domínguez García, Leonor Barreto Díaz, Olga Constanza Montoya, Juan Antonio Liévano Rangel, María Hortencia Colmenares Faccini, María del Pilar Rubio Talero, 1 Según consta en el acta núm. 15 suscrita en esa fecha por la Sección Tercera de esta Corporación. 2 CPACA.

“Artículo 159.Capacidad y representación. […] La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. […]”. 2 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores Patricia Rojas Rubio, Rodrigo Suárez Giraldo e Ituca Helena Marrugo Pérez, para que se declare su responsabilidad, a título de culpa grave, por omitir notificar los actos de reconocimiento y liquidación de las cesantías de la servidora Lilia Stella Cepeda Ulloa, durante los años 1989 a 2003, omisión que habría impedido que operara la prescripción de las sumas reliquidadas, conciliadas por medio de acta suscrita el catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013), ante la Procuraduría 119 Judicial II para Asuntos Administrativos, y aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de once (11) de abril de dos mil trece (2013).

Como consecuencia, solicitó condenar a los demandados al pago de ciento setenta y siete millones ochocientos sesenta y cuatro mil seiscientos noventa y cuatro pesos ($177.864.694), suma que el Ministerio de Relaciones Exteriores debió pagar en cumplimiento de la conciliación extrajudicial3. 2.1.1. Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, el organismo demandante expuso, en síntesis: 2.1.1.1.

Que la señora Lilia Stella Cepeda prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores desde 1989 y el último cargo ejercido en planta externa fue el de auxiliar de misión diplomática en la oficina de los jefes de misión y oficinas consulares adscritas a la embajada de Colombia en Chile. 2.1.1.2. Que, el 4 de octubre de 2012, Lilia Stella Cepeda solicitó al ministerio la reliquidación del auxilio de cesantías con base en lo realmente devengado en la planta externa, no con los ingresos fijados para un cargo equivalente en la planta interna. 2.1.1.3.

Que la solicitud de reliquidación fue negada mediante el oficio 71848 de 24 de octubre de 2012. 2.1.1.4. Que el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la audiencia de conciliación extrajudicial convocada por el servidora Lilia Stella Cepeda, celebrada el 14 de marzo de 2013, propuso acuerdo por la suma de ciento sesenta y siete millones seiscientos veinticuatro mil novecientos veintitrés pesos ($167.624.923), correspondiente a la reliquidación del auxilio de cesantías causado entre 1989 y 2003, y a los intereses moratorios del 2% nominal mensual; acuerdo conciliatorio que fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 11 de abril de 2013. 2.1.1.5.

Que el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Resolución No. 0688 de 24 de enero de 2014, ordenó cumplir el acuerdo conciliatorio y dispuso transferir al Fondo Nacional del Ahorro (en adelante FNA) la suma de ciento setenta y siete millones ochocientos sesenta y cuatro mil seiscientos noventa y cuatro pesos ($177.864.694) a la cuenta individual de la señora Lilia Cepeda; suma abonada efectivamente el 31 de enero de 2014. 2.1.1.6.

Que, como consta en el acta No. 245 de 11 de marzo de 2014, el Comité de Conciliación del Ministerio de Relaciones Exteriores decidió presentar demanda de repetición en contra de los servidores demandados en este contencioso, por omitir la notificación de los actos administrativos que reconocieron y liquidaron el auxilio de cesantías de Lilia Cepeda, pues, a su juicio, dicha conducta impidió la configuración del fenómeno de la prescripción trienal de la prestación4. 3 Folio 11 del c. 1. 4 Folios 13 a 15 del c. 1. 3 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 2.1.2.

A modo de sustento jurídico de la pretensión de reembolso, el organismo hizo referencia al artículo 90 de la Constitución Política y a la Ley 678 de 2001, con base en los cuales afirmó que los demandados incurrieron en una conducta gravemente culposa porque, a su juicio, el hecho generador de la conciliación devino por la falta de notificación de los actos de reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías, omisión que impidió la configuración de la prescripción de la prestación. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 19 de agosto de 2014, admitió la demanda al encontrar subsanados los defectos formales indicados en auto de 23 de julio de 20145. El magistrado sustanciador ordenó el emplazamiento de los demandados Patricia Rojas, Leonor Barreto, Rodrigo Suárez, Hernando Leiva Varón, Olga Constanza Montoya, María del Pilar Rubio, Hortencia Colmenares y Alberto Ramírez Gasca; trámite que se realizó a través de publicación en un diario de circulación nacional el 21 de junio de 20156.

El tribunal designó curador ad litem a las demandadas Olga Constanza Montoya, María del Pilar Rubio y Hortencia Colmenares y reconoció personería a los apoderados de los demás accionados7. 2.3. Los demandados presentaron escritos de contestación de la demanda en el siguiente orden: 2.3.1. Clara Inés Vargas Silva se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación, en razón a que el cargo de asesor 1020 grado 01 de la sección de personal de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos, que ejerció desde el 1 de julio de 1990 hasta el 9 de septiembre de 1991, no le imponía el deber de participar en la expedición de los actos de reconocimiento de cesantías ni de realizar su notificación;

(ii) inexistencia del nexo causal, porque la actuación administrativa que motivó la conciliación no ocurrió por la falta de notificación de los actos administrativos, sino por la decisión de los servidores que aprobaron la conciliación; (iii) inexistencia de culpa grave, debido a que no se demostró que tuviera a su cargo la función presuntamente omitida8. 2.3.2.

Luis Miguel Domínguez García se opuso a las pretensiones y propuso como medios exceptivos: (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva porque, para la época en que fue expedido el acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Relaciones Exteriores negó la reliquidación de las cesantías solicitada por Lilia Stella Cepeda, este demandado no ejercía el cargo de Subsecretario de Recursos Humanos, empleo que desempeñó desde el 24 de enero hasta el 12 de diciembre de 1995;

(ii) inexistencia de relación causal, en razón a que el ministerio accionante no demostró que la presunta omisión de notificación de los actos de reconocimiento y liquidación de las cesantías hubiera sido el hecho generador del daño conciliado; (iii) falta de prueba de la conducta gravemente culposa, debido a que el demandado no tenía asignada la función de notificación de actos9. 2.3.3.

Hernando Leiva Varón se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: (i) “ausencia de nexo causal”, porque la suma conciliada con motivo de la reliquidación del auxilio de cesantías fue el resultado de la declaración de inconstitucionalidad de los artículo 57 del 5 Folios 33 y 48 del c. 2. 6 Folios 341 y 402 del c. 2. 7 Folio 465 del c. 3. 8 Folio 88 del c. 2. 9 Folio 98 del c. 2. 4 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores Decreto 57 de 1992 y 66 del Decreto 274 de 2000, que establecían como ingreso base de liquidación el fijado para el empleo equivalente en planta interna;

(ii) “ausencia de la conducta gravemente culposa”, porque la función de notificación no estaba asignada al cargo de asesor de ministro con funciones de jefe de personal, que ejerció este demandado del 10 de septiembre de 1991 al 10 de febrero de 1992; (iii) indebida acumulación de pretensiones10. 2.3.4. Rodrigo Suárez Giraldo propuso las excepciones de: (i) “inexistencia de dolo o culpa”, (ii) “indeterminación de la suma a cargo de cada demandado”, (iii) “no asignación de la función de notificación”, en su condición de director de talento humano, (iv) “condena por causa diferente a la omisión”, dado que la declaración de inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992 que fijaba el ingreso base de liquidación de la prestación motivó la conciliación por la reliquidación del auxilio de cesantías;

(v) indebida acumulación de pretensiones11. 2.3.5. Juan Antonio Liévano Rangel, Ovidio Helí González, Hilda Stela Caballero, Edith Andrade Páez, Ituca Helena Marrugo, María Consuelo Ramírez, Aura Patricia Pardo, Patricia Rojas Rubio, Leonor Barreto Díaz y Abelardo Ramírez Gasca, a través de un único apoderado, presentaron escritos de contestación en los que se opusieron a las pretensiones y propusieron, entre otras, las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque ninguno de los accionados tuvo a su cargo la función de notificar los actos administrativos de reconocimiento y liquidación de las cesantías expedidos en el periodo objeto de conciliación (1989-2003), ni expidieron el acto administrativo que negó la solicitud de reliquidación;

(ii) falta de nexo causal porque la conciliación se produjo en razón a la declaración de inexequibilidad de la norma que fijaba el ingreso base de liquidación del auxilio de cesantías, no del incumplimiento de un deber funcional; (iii) ausencia de culpa grave; (iv) inexistencia de la obligación; (v) ineptitud de la demanda, “porque la materia no es susceptible de repetición”, ya que, con la conciliación se dio cumplimiento a una sentencia de la Corte Constitucional, sin que este sea un hecho dañoso atribuible a un agente del Estado12. 2.3.6.

El curador ad litem asignado a las demandadas Olga Constanza Montoya, María del Pilar Rubio y María Hortencia Colmenares se opuso a las pretensiones y “adhirió a las excepciones presentadas por los apoderados” de los demás accionados13. 2.4. En la audiencia celebrada el 15 de julio de 2016, el tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, al considerar que el ente accionante no individualizó la pretensión de reembolso respecto de cada uno de los demandados, precisión que, afirmó, resultaba necesaria por tratarse de un juicio de culpabilidad individual.

Por lo anterior, consideró que el proceso debía terminar en aplicación del principio de preclusión y concedió el recurso de apelación interpuesto, “para que el juez de segunda instancia considere si se da por terminado o se dicta medida de saneamiento’”. Adicionalmente, el magistrado sustanciador declaró, de oficio, la falta de competencia del tribunal y remitió el 10 Folio 409 del c. 2. 11 Folio 442 del c. 3. 12 Folios 161, 186, 209, 232, 261, 293, 318, 345 y 368 del c. 2 y 490 del c. 3. 13 Folio 530 del c. 3. 5 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores expediente a los juzgados administrativos, al considerar que la cuantía de la pretensión de reembolso no superaba los 500 SMMLV14. 2.4.1.

Esta Subsección, por auto de 21 de septiembre de 2016, decidió: (i) confirmar la decisión “en lo concerniente a la prosperidad de la excepción de ‘ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o indebida acumulación de pretensiones’, con la aclaración de que su configuración “no da lugar a la terminación del proceso […], pues lo que se persigue con ella es precisamente el saneamiento del proceso” y, (ii) revocar la declaración de falta de competencia del tribunal porque, según lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, vigente para el momento de la celebración del acuerdo conciliatorio, el juez o tribunal competente para conocer de la acción de repetición es el mismo que aprobó el acuerdo o impuso la condena objeto de la pretensión de reembolso15. 2.4.2.

Por auto de 26 de octubre de 2016, el tribunal corrió traslado al ente accionante para corregir la demanda en los términos fijados en la audiencia inicial16. En cumplimiento de lo anterior, el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores individualizó la pretensión de reembolso, así17: AÑO OBJETO DE RELIQUIDACIÓN DEMANDADO RESPONSABLE DE NOTIFICAR EL AUXILIO DE CESANTÍA SUMA A REPETIR 1 1989 Abelardo Ramírez Gasca $2.146.625 2 1990 Clara Inés Vargas $4.242.527 3 1991 Hernando Leiva Varón Hilda Stella Caballero $4.913.042 4 1992 Aura Patricia Pardo Moreno Edith Andrade Páez $4.998.850 5 1993 Aura Patricia Pardo Moreno Myriam Consuelo Ramírez Vargas Ovidio Helí González $7.096.588 6 1994 Aura Patricia Pardo Moreno Myriam Consuelo Ramírez Vargas Luis Miguel Domínguez García $8.334.683 7 1995 Myriam Consuelo Ramírez Vargas Leonor Barreto Díaz Olga Constanza Montoya $10.960.249 8 1996 Leonor Barreto Díaz $10.264.682 9 1997 Ovidio Helí González Juan Antonio Liévano Rangel $12.896.334 10 1998 Juan Antonio Liévano Rangel $14.734.272 11 1999 María Hortencia Colmenares Faccini María del Pilar Rubio Talero $17.418.928 12 2000 María Hortencia Colmenares Faccini Patricia Rojas Rubio $18.864.079 13 2001 María Hortencia Colmenares Faccini Patricia Rojas Rubio $18.692.746 14 2002 Rodrigo Suárez Giraldo Ituca Helena Marrugo Pérez $21.855.402 15 2003 Rodrigo Suárez Giraldo $20.444.688 TOTAL $177.864.694 2.4.3.

En la sesión de la audiencia inicial celebrada después del traslado de la corrección de la demanda, el tribunal declaró saneado el proceso, difirió la decisión de las demás excepciones a la sentencia por tratarse de argumentos de defensa, fijó 14 Folio 555 del c. 4. 15 Folio 565 del c. 4. 16 Folio 577 del c. 4. 17 Folio 586 del c. 4. 6 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores el litigio, incorporó las pruebas allegadas por las partes, ordenó expedir oficios y decretó la práctica de los testimonios solicitados por algunos de los demandados18. 2.4.4.

En la audiencia de pruebas, el a quo incorporó los documentales allegados, aceptó el desistimiento de la prueba testimonial, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar19. 2.4.5. En la etapa de alegaciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores reiteró que el hecho generador de la conciliación consistió en la omisión del deber de notificación de los actos de reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías de la Lilia Stella Cepeda, función que tenían a cargo los servidores demandados como director de talento humano, jefe de capacitación de bienestar social, o coordinador de grupo interno de nómina y prestaciones sociales, y que impidió “que estos quedaran en firme, con lo cual no fue posible empezar a contar los términos de prescripción”20.

Clara Inés Vargas Silva insistió en que la demandada, en condición de asesora de la sección de personal, no tenía a su cargo la función de notificar los actos administrativos de liquidación de cesantías, lo que denota “un abuso del derecho respecto al ejercicio del principio pro actione” por inexistencia de relación causal21. Rodrigo Suárez Giraldo afirmó: (i) que el ente accionante no aportó prueba alguna para acreditar que el demandado, en condición de director de talento humano, tenía a su cargo las diligencias de notificación de los actos de liquidación del auxilio de cesantías, (ii) que los hechos que fundamentaron la reliquidación de cesantías ocurrieron antes de su vinculación y, (iii) que las normas que asignaron la función de notificación de actos administrativos de reconocimiento y liquidación de prestaciones fueron expedidas después de su desvinculación22.

A su turno, el apoderado de los señores Hilda Stela Caballero, Aura Patricia Pardo, Edith Andrade Páez, María Consuelo Ramírez, Ovidio Helí González, Leonor Barreto Díaz, Juan Antonio Liévano Rangel, Patricia Rojas Rubio e Ituca Helena Marrugo reiteró que la causa eficiente del pago de la reliquidación del auxilio de cesantías no fue la presunta omisión de la notificación del acto de liquidación, sino la sentencia que declaró inexequible la norma sobre IBL23.

El apoderado de Hernando Leiva Varón coincidió en afirmar que la causa del daño no fue la falta de notificación de los actos administrativos “sino la declaración de inconstitucionalidad de las normas en las cuales se amparaba dicha liquidación” 24. 2.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 24 de octubre de 2018, negó las pretensiones por falta de legitimación en la causa material, al considerar, en síntesis, que25: 2.5.1.

El Ministerio de Relaciones Exteriores pagó la reliquidación del auxilio de cesantías a la señora Lilia Stella Cepeda, en virtud del auto aprobatorio de la conciliación prejudicial celebrada entre las partes. 2.5.2. El ente accionante realizó el pago de la obligación conciliada el 31 de enero de 2014, hecho que encontró probado con la resolución que ordenó el cumplimiento del acuerdo conciliatorio y la certificación expedida por el FNA en la que consta el traslado de $177.864.694 a la cuenta individual de cesantías de la señora Lilia Stella Cepeda. 18 Folios 616 y 672 del c. 4. 19 Folio 818 del c. 4. 20 Folio 826 del c. 4. 21 Folio 829 del c. 4. 22 Folio 833 del c. 4. 23 Folio 843 del c. 4. 24 Folio 851 del c. 4. 25 Folio 867 del c. ppal. 7 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 2.5.3.

La condición de servidores públicos de los demandados como directores y subdirectores de talento humano, jefes de capacitación de bienestar social o coordinadores del grupo interno de nómina fue acreditada con las certificaciones allegadas al expediente, por lo que precisó que “se encuentran legitimados de hecho en la causa por pasiva”. 2.5.4.

En cuanto a la configuración del supuesto de hecho que sustentó la atribución de culpa grave en contra de los demandados, precisó que las certificaciones laborales allegadas al expediente con las funciones asignadas a cada empleo no incluyen “la de notificar personalmente las cesantías”, motivo por el que consideró que la omisión no podía estructurarse.

Aclaró, además, que ninguno de los demandados expidió el acto administrativo que negó la reliquidación de las cesantías de la señora Lilia Stella Cepeda, por lo que no fueron ellos quienes produjeron el daño. 2.6. El ente accionante interpuso recurso de apelación en el que afirmó que el acuerdo conciliatorio extrajudicial fue soportado en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado conforme a la cual “la ausencia de notificación de las cesantías” impide la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que, en el caso de la señora Lilia Stella Cepeda, dio lugar a la reliquidación de las sumas reconocidas.

Así, afirmó que el pago de la suma conciliada fue el resultado de la omisión en la que incurrieron los demandados al incumplir lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 3118 de 1968 y el artículo 44 del CCA. Agregó que la condena en costas “resulta irrazonable”, porque el ejercicio de la acción de repetición involucra un interés público al tratar de proteger el erario “recuperando todos los dineros que el Estado tuvo que perder por culpa de la falta de notificación de los actos administrativos que liquidaron las cesantías de los empleados del ministerio”26. 2.7.

El recurso de apelación fue concedido por el tribunal27 y admitido por esta Corporación mediante auto de 19 de febrero de 201928. En auto posterior, se corrió traslado para alegaciones de las partes y el concepto del Ministerio Público29. Esta oportunidad fue aprovechada por el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien insistió en solicitar la revocación de la sentencia apelada, “específicamente”, la condena en costas, por involucrar el proceso de repetición un interés público30.

Los demandados, Clara Inés Vargas Silva y Hernando Leiva Varón reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda sobre el abuso del derecho y la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el daño31. El procurador delegado para la conciliación administrativa rindió concepto en el que solicitó revocar el fallo apelado en lo concerniente a la condena en costas porque, a su juicio, “en el proceso de la referencia se persigue un interés público”, como es la protección del patrimonio público y, precisó, que los demandados están legitimados en la causa por pasiva, distinto es que no se encuentre demostrada la responsabilidad patrimonial atribuida, porque el Ministerio de Relaciones Exteriores no demostró que la función presuntamente incumplida estaba asignada al empleo que ejercieron los accionados32. 26 Folio 886 del c. ppal. 27 Folio 889 del c. ppal. 28 Folio 903 del c. ppal. 29 Folio 912 del c. ppal. 30 Folio 926 del c. ppal. 31 Folios 918 y 950 del c. ppal. 32 Folio 957 del c. ppal. 8 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores III.

PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP) — aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia unificada33— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juez de segundo grado, consiste en "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley" como lo establece el artículo 328 del CGP. 3.2. Ahora, la estimación de las pretensiones de repetición pende de la constatación de cuatro (4) presupuestos, a saber: (i) la condición de servidor o exservidor público de la persona contra la que se repite;

(ii) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (iii) el pago efectivo de la obligación reparatoria; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público. Siendo los primeros tres elementos de carácter objetivo y el último de carácter subjetivo34. Siguiendo el anterior lineamiento, se verifica que en la sentencia recurrida el tribunal encontró acreditados los tres presupuestos objetivos de estimación de las pretensiones de repetición35, esto es, la condición de ex servidores públicos de los demandados, la obligación reparatoria derivada del acuerdo conciliatorio extrajudicial celebrado entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y la señora Lilia Stella Cepeda, debidamente aprobado por el juez contencioso, y el pago efectivo de la obligación; la configuración de esos elementos no fue rebatida por el ente accionante en la sustentación del recurso de apelación. 3.2.

Así las cosas, al haber quedado zanjada la litis sobre tres presupuestos objetivos para la prosperidad de la pretensión de repetición, la Subsección procederá a determinar si se configura el elemento subjetivo y, si hay lugar a ello, analizará la procedencia de la condena en costas. La Sala, en función de los cargos de alzada y de la competencia que de acuerdo con estos le asiste, procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 3.2.1.

¿La reliquidación del auxilio de cesantías objeto del acuerdo conciliatorio extrajudicial que sustenta la pretensión de reembolso es atribuible a los demandados, a título de culpa grave, por el incumplimiento de la función de notificación de los actos administrativos de reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías, que presuntamente tenían a su cargo como directores, jefes y asesores de las áreas de recursos humanos y prestaciones sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores? 3.2.2.

¿El ente accionante está exonerado de ser condenado en costas, según el artículo 188 del CPACA, porque en el medio de control de repetición se ventila un interés público? 33 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, exp. 49299. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 22056;

Sección Tercera, sentencia del 27 de diciembre de 2006, exp. 22099; Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 24844; Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 21109, exp. 30329; Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 25694; Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 33407; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de del 19 de julio de 2017, exp. 55025;

Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de junio del 2018, exp. 54692; Sección Tercera, Subsección C; sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 58789; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 42037. 35 Apartado 2.5. 9 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores IV.

CONSIDERACIONES 4.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos de repetición, según lo prescrito por el artículo 7 (inciso 1º) de la Ley 678 de 2001. En consonancia con lo anterior, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, conforme lo establecido por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)36, así como el mencionado artículo 7 (inciso 3º) de la Ley 678 de 200137. 4.2.

El plazo para el ejercicio oportuno de la presente acción comenzó a correr cuando se encontraban en vigor la Ley 678 de 200138 y el CPACA39, pues la providencia por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobó el acuerdo conciliatorio fue expedido el once (11) de abril de dos mil trece (2013)40. De acuerdo con el literal l) del artículo 164 del CPACA, el medio de control de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años contados a partir del día siguiente a aquel en el que el organismo hubiera pagado la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de las condenas o conciliaciones aprobadas judicialmente.

En este caso, ese plazo corresponde al previsto en el inciso 2° del artículo 192 del CPACA41, en armonía con lo previsto en el artículo 195.4 de la misma codificación42, esto es, diez (10) meses, pues la providencia que aprobó el acuerdo conciliatorio fue expedida bajo esa norma procesal43. La obligación contenida en el acuerdo conciliatorio extrajudicial aprobado por auto de trece (13) de abril de dos mil trece (2013) fue cumplida de acuerdo con la Resolución No. 0688 de 24 de enero de 2014, mediante la cual la directora administrativa y financiera de la Cancillería dispuso transferir al FNA, a favor de Lilia Stella Cepeda, las 36 CPACA.

“Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos […]”. 37 LEY 678 DE 2001. “Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto”.

En el presente asunto, se observa que la primera instancia del presente asunto fue resuelta por el mismo Tribunal que aprobó el acuerdo conciliatorio del cual surgió la obligación de pago del ente estatal, que ahora pretende le sea reembolsada. 38 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, "La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias", y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001. 39 Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. 40 Folio 13 del c. 1. 41 CPACA, artículo 192.

“Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. (…)”. 42 CPACA, artículo 195.

Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria.

No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial.

CPACA, artículo 195. 43 Folio 13 del c. 1. 10 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores siguientes sumas44: (i) cuarenta millones setecientos cuarenta y un mil setecientos noventa y cuatro pesos ($40.741.794) por concepto de “diferencia del auxilio de cesantías” y, (ii) ciento treinta y siete millones ciento veintidós mil novecientos pesos ($137.122.900) “por concepto de interés moratorio del 2% nominal mensual sobre las diferencias de las cesantías”.

Según la certificación expedida por el Coordinador GARCF del FNA, el Ministerio de Relaciones Exteriores consignó las diferencias del auxilio de cesantías de la señora Lilia Stella Cepeda, el treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), por la suma de ciento setenta y siete millones ochocientos sesenta y cuatro mil seiscientos noventa y cuatro pesos ($177.864.694)45; momento a partir del cual se computa el término de caducidad, por ser anterior al plazo de diez (10) meses para el pago de obligación indemnizatoria conciliada.

Como la demanda que inició este contencioso fue radicada el diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014)46, esto es, dentro del término de dos años contados desde el vencimiento del plazo para el pago del acuerdo conciliatorio aprobado por el juez contencioso el once (11) de abril de dos mil trece (2013)47, el medio de control de repetición fue ejercido oportunamente. 4.3.

En cuanto a la legitimación en la causa, está acreditado que la acción de repetición fue ejercida por el apoderado judicial designado por la jefe de la oficina asesora jurídica interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, en virtud de la delegación de funciones prevista en la Resolución No. 5393 de trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010)48.

Entonces, al ser el Ministerio de Relaciones Exteriores el órgano que pagó la obligación indemnizatoria estipulada en el acuerdo conciliatorio extrajudicial, le asiste legitimación por activa para presentar la pretensión de reembolso49. Debido a que el a quo denegó las pretensiones por la falta de legitimación material de los demandados, resulta necesario precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación50, la legitimación en la causa se clasifica en procesal o de hecho, y material.

La primera surge a partir de la presentación de la demanda y la notificación del auto admisorio, que permite a los sujetos procesales intervenir en el proceso y ejercer el derecho de defensa. La segunda se configura cuando se comprueba la participación real de las partes en los hechos que motivaron el ejercicio de la acción51. 44 Folio 737 del c. 4. 45 Folio 747 del c. 4. 46 Folio 31 del c. 2. 47 Folio 13 del c. 1. 48 Folios 1, 2 y 9 del c. 2. 49 Ley 678 de 2001, artículo 8.

"Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la Ley.

Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces”. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 17 de junio de 2004, exp. 14452. En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, exp. 15352. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 1° de marzo de 2006, expediente 13764, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 11 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores Así, la falta de legitimación de hecho o procesal impide avanzar con el proceso hasta tanto se subsane dicha circunstancia, propósito que la identifica como excepción previa, mientras que la falta de legitimación material imposibilita adoptar sentencia de mérito favorable52.

Entonces, es posible que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho por encontrase formalmente vinculado al proceso, pero carecer de legitimación material por no tener relación con los hechos que sustentan la pretensión53. Además, al tratarse de un asunto en el que, como el presente, la responsabilidad es atribuida a los demandados en razón a una omisión, debe configurarse un nexo causal hipotético, entre la función omitida por el funcionario a su cargo y el perjuicio ocasionado con el reconocimiento indemnizatorio del Estado, razón por la cual el análisis de las funciones de los demandados forma parte del juicio de imputación de responsabilidad, como más adelante se expone54.

En este orden de ideas, para la configuración de la legitimación en la causa por pasiva en este medio de control basta con que se demuestre que los demandados tenían la condición de servidores públicos del ente demandante, en cargos a los que podría corresponder la función de notificación de los actos de reconocimiento de prestaciones; circunstancia esta que fue probada en este contencioso con las certificaciones laborales expedidas por la coordinadora de administración de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, así55: Demandado Cargo Periodo 1 Abelardo Ramírez Gasca Asesor código 1020, grado 01 de la seccional de personal de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos Del 28 de febrero de 1985 al 1 de julio de 1990 2 Clara Inés Vargas de Lozada Asesor código 1020, grado 01 de la seccional de personal de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos Del 29 de julio de 1990 al 17 de febrero de 1991 y del 5 de julio de 1991 al 13 de noviembre de 1991 3 Hernando Leiva Varón Asesor código 1020, grado 02 del Despacho del ministro Del 10 de septiembre de 1991 al 9 de febrero de 1992 4 Hilda Stella Caballero Asesor código 1020, grado 04 de la Secretaría General y secretario general Del 10 de febrero de 1992 al 7 de febrero de 1993 y del 8 de febrero de 1993 al 12 de abril de 1993 5 Aura Patricia Pardo Moreno Asesor código 1020, grado 04 de la planta interna y jeja del área de recursos humanos Del 25 de agosto de 1992 al 12 de abril de 1993 6 Edith Andrade Páez Asesor código 1020, grado 04 de la planta global Del 1 de febrero de 2001 al 31 de julio de 2003 7 Myriam Consuelo Ramírez Vargas Asesor código 1020, grado 02 de la planta global y jefe de división de capacitación, bienestar social y prestaciones sociales Del 2 de diciembre de 1992 al 2 de mayo de 1993 y del 3 de mayo de ese año al 20 de mayo de 1996 52 “La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab initio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia…” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Auto unitario del 12 de marzo de 2014. Rad. 15001-23-33-000-2013-00558-01(0191- 14)). 53 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de junio de 2000, expediente CE-SEC3-EXP2000- N10171. 54 Apartado. 4.6. 55 Folios 758 a 778 del c. 4. 12 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 8 Ovidio Helí González Asistente administrativo código 4140, grado 12 de la sección de personal de la subsecretaría de asuntos administrativos Del 27 de octubre de 1987 al 1 de marzo de 1992 9 Luis Miguel Domínguez García Subsecretario de relaciones exteriores código 0044, grado 11, de la subsecretaría de recursos humanos Del 24 de enero de 1995 al 11 de diciembre de 1995 10 Leonor Barreto Díaz Subsecretario de relaciones exteriores código 2014, grados 18 y 19 de la subsecretaría de recursos humanos y jefe de división código 2040, grado 19 de la división de capacitación, bienestar social y prestaciones sociales Del 21 de abril de 1993 al 31 de agosto de 1997 11 Olga Constanza Montoya Tercer secretario de relaciones Exteriores código 3076, grado 08 de la planta global del ministerio Del 2 de noviembre de 1995 al 5 de marzo de 1996 12 Juan Antonio Liévano Rangel Subsecretario de relaciones exteriores código 0044, grado 18 de la subsecretaría de recursos humanos Del 10 de marzo de 1997 al 2 de mayo de 1999 13 María Hortencia Colmenares Faccini Director general del ministerio código 0100, grado 18 de la dirección general de desarrollo de talento humano Del 9 de septiembre de 1999 al 6 de agosto de 2002 14 María del Pilar Rubio Talero Asesor código 1020, grado 04 de la planta global encargada de las funciones de la división de capacitación, bienestar social y prestaciones sociales Del 8 de noviembre de 1999 al 28 de noviembre de 2001 15 Patricia Rojas Rubio Primer secretario de relaciones exteriores código 3055, grado 16 de la planta global encargada de las funciones de la división de capacitación, bienestar social y prestaciones sociales y Coordinadora del grupo interno de trabajo de nómina y prestaciones Del 22 de mayo de 2000 al 30 de julio de 2001, del 29 de agosto al 29 de noviembre de 2001 y 30 de noviembre de 2001 al 7 de enero de 2002 16 Rodrigo Suárez Giraldo Director técnico código 0100, grado 18 de la Dirección de talento humano Del 16 de septiembre de 2002 al 8 de noviembre de 2004 17 Ituca Helena Marrugo Pérez Asesor Código 1020, grado 01 de la planta interna Del 30 de noviembre de 2001 al 1 de febrero de 2004 Por lo anterior, la vinculación al proceso de los servidores que prestaron servicios durante el periodo en que se causaron las diferencias del auxilio de cesantías reconocidas a favor de Lilia Stella Cepeda (1989-2003) en el acuerdo conciliatorio que sustenta la pretensión de reembolso denota que se encuentran legitimados en la causa por pasiva.

Régimen jurídico aplicable al asunto 4.4. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos56. En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior57, pero si ocurrieron con 56 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mano de 2007, exp. 30330. 57 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código 13 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.

Por ende, como en este caso la presunta omisión atribuida a los demandados a título de culpa grave produjo efectos periódicos por la inoperancia del fenómeno de la prescripción de derechos frente a las cesantías causadas entre 1989 y 2003, la normativa aplicable a los aspectos sustanciales de los hechos ocurridos después del 4 de agosto de 200158 lo es la Ley 678 de 2001, lo cual no cabe predicar de los hechos anteriores a esa fecha, en la que entró en vigor esa ley.

Sin embargo, como lo consideró la Sala en sentencia del 22 de agosto de 2022 (exp. 57229)59, en línea con las demás subsecciones de la Sección Tercera60, cuando el ente actor no especifique en la demanda la presunción concreta a partir de la cual le atribuye la responsabilidad que reclama al servidor o ex servidor público demandado, no se aplican las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, porque ello violaría el derecho de defensa del demandado, dando paso así a un análisis general del elemento subjetivo de responsabilidad.

Consideraciones relativas al problema jurídico planteado 4.5. Para sustentar el presupuesto subjetivo de prosperidad de la acción de repetición, el órgano apelante adujo que el pago de la obligación indemnizatoria cuyo reembolso pretende fue causado por la omisión en que incurrieron los demandados al incumplir el deber de notificación de los actos de liquidación anual del auxilio de cesantías reconocidas a la servidora del Ministerio de Relaciones Exteriores Lilia Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. //Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia".

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692 58 LEY 678 DE 2001. “Artículo 31. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias”. 59 “4.5. De acuerdo con lo determinado anteriormente, en este asunto son aplicables las presunciones de dolo previstas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, dentro de las que se encuentra el haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado (num. 2).

Sin embargo, en este proceso, el ente actor incumplió la carga de especificar la presunción concreta a partir de la cual le atribuyó responsabilidad al servidor o ex servidor público. De hecho, no le imputó siquiera la responsabilidad a título de dolo, sino de culpa grave. || Como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa59, esta carga se impone como garantía del derecho de defensa y contradicción del demandado en repetición, el cual se encuentra en una posición procesal desventajosa, como consecuencia de la inversión probatoria que envuelven las presunciones de culpa grave y dolo previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 200159.

Como efecto natural de la omisión de esta carga procesal59, las presunciones de dolo y culpa grave referidas se han inaplicado, dando paso a un análisis general del elemento subjetivo de la responsabilidad por repetición59. En consecuencia, en este asunto no cabe la aplicación de la presunción prevista en el artículo 5.2 de la Ley 678 de 2001, con base en la cual el ente actor erige el cargo de apelación bajo estudio.

Además, dicha condena penal no fue mencionada en los hechos de la demanda, en los que únicamente se hizo referencia al desarrollo de una investigación penal en contra del funcionario demandado59, ni en el expediente obra la providencia referida. || Por lo tanto, en razón a todo lo anterior, se impone una respuesta negativa al primer problema jurídico”. 60 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 56777; y, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, exp. 51498. 14 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores Stella Cepeda, pues, a su juicio, ese comportamiento impidió la configuración de la prescripción de la prestación y de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó la petición de reliquidación. 4.6.

En punto al juicio de culpabilidad, viene oportuno recordar que el acuerdo conciliatorio aprobado mediante providencia judicial no demuestra la ocurrencia de un daño atribuible a título de culpa grave o dolo a los servidores públicos de la entidad que lo celebra, pues el mismo puede ser el resultado de una actuación legítima que, como en este caso, reconoce un derecho laboral irrenunciable.

Al involucrar el medio de control de repetición un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del servidor, le corresponde al juez contencioso analizar las circunstancias que motivaron el acuerdo conciliatorio, centrado en la valoración de la conducta del agente, a partir de las pruebas legalmente acopiadas61. La Corte Constitucional, en reciente sentencia de unificación62, puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del agente que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el hecho generador de la condena o del acuerdo conciliatorio, hubiera estado dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo)63, o sea calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o como “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)64.

Asimismo, la Corte precisó que el juez contencioso debe analizar y calificar, en forma independiente, el comportamiento del servidor o ex servidor para establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el hecho o daño que motivó la condena judicial o acuerdo conciliatorio objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si el comportamiento fue determinante en su ocurrencia, teniendo en cuenta las funciones contempladas en la ley y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida y, iii) cuál fue el grado de participación del agente.

En línea con el breve derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, le corresponde a la Sala determinar si la reliquidación del auxilio de cesantías objeto del acuerdo conciliatorio extrajudicial revela una conducta gravemente culposa atribuible a los servidores públicos demandados, por presuntamente omitir la notificación de los actos de reconocimiento que la prestación que, a juicio del ente accionante, impidieron la configuración de la prescripción. 4.7.

En este escenario, viene necesario precisar que, en el juicio de culpabilidad, el análisis de las circunstancias que dieron lugar a la conciliación extrajudicial que sustenta la pretensión de reembolso resulta determinante para calificar la conducta de los servidores demandados en el marco del ejercicio de las funciones atribuidas al empleo que ejercían, motivo por el cual procede, en primer lugar, esclarecer el marco fáctico que dio lugar al acuerdo conciliatorio. 61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp.43056. 62 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 26 de agosto de 2020 63 Ley 678 de 2001, artículo 5.

Dolo. “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.”. 64 Ley 678 de 2001, artículo 6. Culpa grave. “Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.”. 15 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores 4.7.1.

En primer lugar, la Sala observa que el acuerdo conciliatorio en el que se sustenta la pretensión de reembolso fue celebrado en el trámite extrajudicial iniciado por la señora Lilia Stella Cepeda ante la Procuraduría 119 judicial II, como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por la invalidez del oficio 71848 del 24 de octubre de 2012, por medio del cual el Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la liquidación de las cesantías “originadas en planta externa hasta el año 2003 (en lo desfavorable)”, en el que formuló la siguiente pretensión65: “Que se reliquiden las cesantías correspondientes a todos y cada uno de los años [que] laboró en planta externa desde 1989 hasta el año 2003 inclusive, sin consideración a prescripción alguna, tomando como base el salario realmente devengado en planta extranjera; es decir, el percibido en divisas extranjeras, convertidos a pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado.

Que las diferencias de capital que resulten entre las viejas liquidaciones y las que ahora se practiquen como consecuencia del compromiso conciliatorio, debidamente refrendada por la jurisdicción contenciosa, sean sometidas a un interés moratorio del 2 %, previsto en el Decreto 162/69, artículo 14, para casos de condenas judiciales a un mayor valor de cesantías”. 4.7.2.

El apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores propuso fórmula conciliatoria conforme a lo decidido por el comité de la entidad sobre la procedencia de la reliquidación del auxilio de las cesantías por la diferencia presentada entre el salario pagado en moneda extranjera y el fijado en la planta interna desde 1989 hasta 2003, equivalente a ciento sesenta y siete millones seiscientos veinticuatro mil novecientos veintitrés pesos ($167.624.923) 66. 4.7.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 11 de abril de 201367, aprobó el acuerdo conciliatorio referido al considerar que a la convocante “le fueron liquidadas las cesantías desde 1989 hasta 2003 teniendo en cuenta las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con los artículos 76 del Decreto 2016 de 1968, 57 del Decreto 10 de 199268 y 66 del Decreto 274 de 2000 y no con el salario realmente devengado en dólares, con el que debieron liquidarlas teniendo en cuenta las sentencias C-535 de 2005, mediante la cual se declaró inexequible el artículo 57 del decreto 10 de 1992 y C-173 de 2004, mediante la cual se declararon inexequibles los apartes demandados del artículo 7 de la Ley 797 de 2003”.

Precisó, además, que en el caso de Lilia Stella Cepeda no “procedía declarar prescripción alguna” porque, conforme a lo afirmado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, no se encontraron los actos administrativos de liquidación anual del auxilio de cesantías de que trata el Decreto 3118 de 196869, “ni las constancias de su notificación”. 65 Folio 9 del c. 1. 66 Folio 11 del c. 1. 67 Folio 13 del c. 1. 68 Artículo 57.

Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. 69 Decreto 3118 de 1968, artículo 27. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

Artículo 30. Notificaciones y recursos. Las liquidaciones del auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales de que tratan los Artículos 22., 25., 27. y 28. se notificarán a los interesados, quienes si las encuentran correctas deberán suscribirlas en señal de asentimiento. Si el respectivo empleado público o trabajador oficial no estuviere conforme con la liquidación practicada podrá hacer uso de los recursos legales correspondientes.

Vencidos los términos establecidos para tales recursos, la liquidación quedará en firme y contra ella no cabrá ninguna otra clase de acciones.

ARTÍCULO 31. Comunicación al fondo. En firme las liquidaciones, ellas se comunicarán al Fondo Nacional de Ahorro para que éste las acredite en cuenta a favor del respectivo empleado o trabajador. 16 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores De acuerdo con lo expuesto en la providencia aprobatoria del acuerdo conciliatorio, el pago que debió asumir el ente accionante con motivo de la reliquidación del auxilio de cesantías de la servidora Lilia Stella Cepeda, devino por la aplicación de la sentencia C-535 de 2005, que declaró inexequible el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 en lo relativo a la base para liquidar las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con el salario de cargos equivalentes en planta interna, por vulnerar “los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad”; decisión que produjo efectos hacía el futuro, conforme a la regla general prevista en el artículo 45 de la ley 270 de 1996 —estatutaria de administración de justicia—, pues la Corte Constitucional no resolvió lo contrario.

Entonces, la aplicación de la sentencia que declaró inexequible el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 al caso de la convocante de la conciliación, Lilia Stella Cepeda, fue sustentada en el hecho de que “no se encontraron” los actos de liquidación anual del auxilio de cesantías “ni las constancias de notificación”, según lo afirmado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, lo que llevó a dicho ente a proponer la fórmula conciliatoria en la que extendió los efectos de la providencia a la prestación causada durante el tiempo que la citada servidora laboró en planta externa, esto es, desde 1989 hasta 2003, tomando como IBL el ingreso realmente devengado en moneda extranjera, no el fijado para el cargo equivalente en planta interna; proposición que fue aprobada en sede judicial sin reparo alguno. 4.8.

El ente apelante aduce que, para atribuir la responsabilidad por el pago de la obligación indemnizatoria conciliada a los servidores o ex servidores demandados son suficientes las certificaciones expedidas por la directora de talento humano de la Cancillería, en las que constan las funciones atribuidas a los empleos ejercidos por los demandados en los siguientes cargos: (i) asesor código 1020, grado 01 en la sección de personal de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos;

(ii) jefe del área de Recursos Humanos de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos; (iii) subsecretario de Relaciones Exteriores de la Subsecretaría de Recursos Humanos código 0044, grados 11 y 18; (iv) director general de Ministerio código 0100, grado 18 de la Dirección General de Talento Humano. 4.8.1. La Sala observa que las certificaciones referidas por el órgano actor describen el periodo en que cada uno de los demandados ejerció alguno de los cargos mencionados, pero no determinan expresamente la función de expedir actos administrativos de reconocimiento y liquidación del auxilio de cesantías, sólo refieren las competencias de la dependencia o el área de manera general, así70- 71: «De conformidad con lo establecido en el Decreto No. 2126 del 29 de diciembre de 1992, según el artículo 34, “por el cual se reestructura el Ministerio de Relaciones Exteriores y se determinan las funciones de sus dependencias” las funciones de la División de Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales, eran las descritas a continuación: […] 4.

Elaborar las liquidaciones anuales definitivas y avances de cesantías. […] De conformidad con lo establecido en el Decreto No. 1711, artículo 4° del 2 de septiembre de 1999, “por el cual se reestructura la estructura orgánica del Ministerio de 70 Folios 114, 120, 134, 150 y 159 del c. 1. 71 Folio 145 del c. 1. 17 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores Relaciones Exteriores”, eran funciones de la Dirección General de Desarrollo de Talento Humano, las descritas a continuación: […] 5.

Atender el manejo y la tramitación de asuntos relacionados con selección, nombramientos, capacitación, evaluación, traslados, licencias, permisos, comisiones, prestaciones sociales y demás situaciones administrativas y elaborar los correspondientes actos administrativos sobre las novedades de personal». 4.8.2. Además de los documentos referidos, el ente accionante anexó una certificación expedida por la directora de talento humano de la Cancillería el 17 de mayo de 2018, que da cuenta de que en la hoja de vida de la señora Lilia Stella Cepeda “no se encontró registro de los actos administrativos de liquidación” anual de cesantías, en su lugar adjuntó el acto que ordenó dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio72. 4.8.3.

Por otra parte, el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), en virtud del decreto de pruebas, allegó al expediente una certificación en la que consta que la convocante de la conciliación, Lilia Stella Cepeda, aparece como afiliada a ese fondo desde el año 198973. El FNA también aportó un extracto individual de cesantías que da cuenta de las sumas abonadas por “consolidación de cesantías” en febrero de cada año, “intereses”, “retiros” y “abonos a crédito hipotecario”, aplicados a la cuenta de la señora Cepeda desde 1999 hasta 2018. 4.9.

Los anteriores documentos demuestran: (i) que la prestación de cesantías fue consignada en la oportunidad debida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y (ii) que la servidora tenía conocimiento del aporte anual aplicado a su cuenta individual por concepto de cesantías74-75, pues realizó retiros parciales en el año 2000 y autorizó la pignoración del auxilio para abono a crédito hipotecario desde 200176;

(iii) que la División de Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales y la Dirección General de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores tenían la función de “elaborar las liquidaciones anuales definitivas y avances de cesantías” y atender “el manejo de las prestaciones sociales”. No obstante, en el marco de la responsabilidad patrimonial del agente, lo anterior resulta insuficiente para acreditar la culpa individual de los accionados, dado que en los documentos allegados no consta a cuál de los servidores o ex servidor demandados le correspondía la función de reconocer el auxilio de cesantías y, consecuentemente, notificar el acto de reconocimiento, durante el periodo conciliado. 4.10.

En segundo lugar, la Sala observa que no se configura un nexo causal entre la omisión inexcusable de la función de expedir y notificar los actos de 72 Folio 736 del c. 4. 73 Folio 747 del c. 4. 74 Decreto 3118 de 1968, art. 3. “ENTIDADES VINCULADAS AL FONDO. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.”.

Ley 432 de 1998, art. 5. “Afiliación de servidores públicos. Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.”. 75 Decreto 3118 de 1968, art. 17. PRESTAMOS E INVERSIONES EN VIVIENDA.

Para los fines previstos en el Artículo anterior y con sujeción a los programas y presupuestos aprobados por la junta directiva, el Fondo podrá realizar las siguientes operaciones financieras: a. Otorgar préstamos a favor de empleados públicos y de trabajadores oficiales, con garantía hipotecaria y compromiso de futuras cesantías, primas y bonificaciones, siempre que la seriedad de las operaciones propuestas y el saldo en el Fondo a favor del empleado o trabajador interesado indiquen que el préstamo va a serle provechoso y que la operación es socialmente útil y aconsejable desde el punto de vista comercial para el empleado o trabajador; 76 Folio 748 del c. 4. 18 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores liquidación de las cesantías, en un extremo, y el hecho que motivó la conciliación, en el otro extremo, puesto que, de acuerdo con los medios de prueba documentales allegados al expediente, la convocante de la conciliación a quien el Ministerio accedió a pagar la reliquidación de las cesantías, tuvo conocimiento de la suma consignada por ese concepto en el FNA, lo que denota que la falta de notificación del acto de liquidación del auxilio de cesantía no generó el hecho que dio lugar a la conciliación extrajudicial.

Sobre la oponibilidad de la liquidación del auxilio de cesantías en contextos como el descrito, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado77: «En esta oportunidad, se reitera78 una vez más, las cesantías son una prestación social que no es periódica, no obstante que su reconocimiento y liquidación se hace cada año, se trata, entonces, de una prestación unitaria, en donde al ser reclamadas pueden operar los fenómenos de la prescripción o de la caducidad, en los eventos que no se acuda oportunamente a interrumpir dichos fenómenos. De acuerdo con lo anterior y concluyendo lo señalado en precedencia, se tiene que decir que, si el señor está alegando que el acto debe ser comunicado, se le debe recordar que, su poderdante está afiliado al FNA y hay una regulación expresa para que el empleador consigne las cesantías, lo cual, una vez efectuado, el ente previsional le informa cuánto se le consignó. En consecuencia, no se requería la notificación del acto de liquidación, esto es, el documento donde se liquidó, porque ya con la consignación del valor tuvo conocimiento, y si pretendía un mayor valor y si conocía que debía liquidarse en divisas y no en pesos colombianos, debió haber reclamado oportunamente».

Al debatirse, en este asunto, un nexo causal hipotético entre una omisión atribuida a los demandados y el perjuicio ocasionado al órgano demandante con el pago de la obligación indemnizatoria conciliada, “el problema radica en establecer, en principio, si existía la posibilidad real y efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, mediante la interrupción del proceso causal”79; interrupción que, de acuerdo con la demanda, se hubiera producido con la notificación oportuna de los actos de liquidación de las cesantías a Lilia Stella Cepeda Ulloa.

Sin embargo, según la jurisprudencia administrativa reiterada, referida en precedencia, tal notificación no era necesaria, pues el conocimiento de la liquidación de las cesantías se desprendía de su consignación, la cual fue probada en este proceso, siendo así irrelevante la notificación cuya omisión reprocha el órgano demandante. 4.11.

De acuerdo con las razones expuestas en precedencia, resulta forzoso concluir que la respuesta al primer problema jurídico planteado es negativa, pues el Ministerio de Relaciones Exteriores no demostró el supuesto de hecho de la culpa grave imputada 77 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2018, expediente 25000- 23-42-000-2012-01908-01(2620-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Tesis reiterada por la Subsección A, sentencia de 18 de noviembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2012-01910-01(4175-19), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. “En el presente asunto se encuentra probado que los actos liquidatorios de la prestación aludida por las anualidades de 1992 a 1996 le fueron notificadas a la demandante. Asimismo, pese a que no fueron allegados los actos de liquidación de las cesantías de los años 1997, 1998, 2002 y 2003, ni su notificación, del extracto individual de cesantías se desprende que la demandante realizó retiros parciales de cesantías, por abono a crédito hipotecario, el 28 de junio de 2002, el 17 de febrero de 2003, el 17 de febrero de 2005 y el 15 de febrero de 2006 y a la fecha del retiro del servicio, ocurrido el 21 de febrero de 2007, le fueron reconocidas las cesantías de manera definitiva.

Lo anterior, implica, que a partir de las fechas aludidas, la demandante tenía conocimiento de que sus cesantías fueron liquidadas con base en la asignación básica correspondiente al cargo similar en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, sin que ejerciera la impugnación de tales reconocimientos en la oportunidad legal.”. 78 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 25 de agosto de 2005.

Expediente: 2000-01910 (4656-03.- Expediente: 1998-03866 (4723-03). 25 de agosto de 2005. 79 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. 14882. 19 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores a los diecisiete (17) demandados, consistente en la omisión inexcusable de la función de expedición y notificación de los actos de liquidación de cesantías de la servidora Lilian Stella Cepeda, ni existe una clara relación causal entre la presunta omisión y el hecho que motivó la conciliación extrajudicial, pues la convocante de la conciliación, como afiliada del FNA, tuvo conocimiento de las consignaciones anuales del auxilio de cesantías en su cuenta individual según dan cuenta los retiros parciales y los abonos a crédito hipotecario realizados desde el año 1999.

En consecuencia, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. V. COSTAS 5.1. En lo atinente a la inconformidad frente a la condena en costas presentada por el órgano accionante, la Sala precisa que, en esta jurisdicción, el Código Contencioso Administrativo exceptuaba la imposición de costas en las “acciones públicas” (artículo 171), mientras el CPACA exceptúa “los procesos en que se ventile un interés público” (artículo 188).

De esta forma, el legislador colombiano cambió la orientación de la exoneración a la imposición de costas en lo contencioso administrativo, debido a que las “acciones públicas”, además de perseguir un interés público —sin que se discutan derechos subjetivos80— tienen otros atributos, como lo son la legitimación universal (o abierta a cualquier “ciudadano”)81, la posibilidad de la intervención de terceros, la coadyuvancia82 y la imprescriptibilidad83.

Lo anterior, sin embargo, no implica que, en cualquier asunto con pretensiones patrimoniales en el que el demandante sea un ente estatal se ventile un interés público. Así, al no haberse decantado claramente el legislador, en el CPACA, por una exoneración absoluta de costas en contra del Estado, no cabe darle esta interpretación a su artículo 188, que prevé disponer sobre la condena en costas, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público”, pues tal entendimiento supondría un criterio subjetivo en materia de costas, relacionado con el fuero de una de las partes, que el precepto legal no prevé. Ahora, el medio de control de repetición constituye “una acción civil de carácter patrimonial”, por medio del cual el organismo estatal pretende el reembolso de la condena causada por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes84, para así garantizar, de forma mediata, “los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y inherentes a ella”85.

Si bien, de esta forma, la acción de repetición persigue indirectamente un interés público, este no es el asunto que se ventila de forma directa en el proceso. La repetición, como “acción civil de carácter patrimonial” con “fines retributivo y preventivo”, supone un ejercicio razonable del derecho de acción, circunscribiéndolo a los eventos en que el organismo estatal vislumbre un comportamiento doloso o gravemente culposo del servidor acusado por infringir sus deberes funcionales o por la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, a partir de 80 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de agosto de 2002, rad. núm. 11001-03-15-000-2001-0127-01(REV-0127). 81 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 13 de junio de 2000, rad. núm. AC-10252. del 27 de abril de 2004, rad. núm. 11001-03-15-000-2003-00311-01(S-311). 82 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de diciembre de 1993, radicación AC-1276. 83 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de noviembre de 1925, C.P. José A. Valverde R. 84 Ley 678 de 2001, artículo 3. 85 Ídem. 20 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores una comprobación certera de las circunstancias de hecho que sustentan la pretensión de reembolso.

Por lo expuesto, el cuestionamiento del organismo apelante sobre la condena en costas no es de recibo, se impone una respuesta negativa al segundo problema jurídico y, en consecuencia, la Sala procederá a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia. Además, de acuerdo con las anteriores consideraciones, que en este asunto resultan pertinentes en razón al cargo de la alzada que delimita la competencia del ad quem, la Sala, atendiendo a la carga de transparencia que le asiste, aclara su posición sobre la imposición de costas en el medio de control de repetición, que no ha sido pacífica. 5.2.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 188 del CPACA86, que remite a las disposiciones del CGP, las costas están compuestas por expensas, gastos procesales y agencias en derecho, que deben ser “tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”87. En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general dispone que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”88.

En cuanto a la tasación de los elementos que las componen -expensas, gastos procesales y agencias en derecho-, la Sala precisa que, según lo establecido en el artículo 366 del CGP83, el tribunal de primera instancia es el competente para determinar los honorarios del auxiliar de la justicia que presentó concepto en esa etapa procesal, así como el valor de los demás gastos procesales y agencias en derecho en la medida de su comprobación, decisión que la parte accionante puede controvertir mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación. Ahora, conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas antes citadas, no procede su imposición en segunda instancia por los componentes de expensas y gastos procesales, porque no aparece demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en ellos.

En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”89, se encuentra demostrado que los apoderados de Clara Inés Vargas Silva y Hernando Leiva Varón presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. Por tanto, la Sala fijará el monto de las costas por agencias en derecho a favor de los citados demandados en cuantía equivalente al 5% de la 86 CONDENA EN COSTAS.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 87 CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366- 4 (agencias en derecho). 88 CGP, artículo 365.

“Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”. 89Acuerdo No.1887 de 2003, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

Artículo 2. Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.”.

(…) Artículo 6. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. (…) 3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)”. 21 Expediente: 25000-23-36-000-2014-00835-02 (63215) Demandante: Ministerio de Relaciones Exteriores pretensión de reembolso fijada para cada uno90, esto es, la suma de doscientos doce mil ciento veintiséis pesos ($212.126) para la primera y doscientos cuarenta y cinco mil seiscientos cincuenta y dos pesos ($245.652) para el segundo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de octubre de 2018, que negó la pretensión de reembolso presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en ejercicio de la acción de repetición. SERGUNDO: CONDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores al pago de costas en segunda instancia por agencias en derecho a favor de los demandados Clara Inés Vargas Silva y Hernando Leiva Varón, en cuantía equivalente al 5% de la pretensión de reembolso fijada para cada uno. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente VF 90 Aparte 2.4.2.