1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2016-00448-01 (1990-2019) Demandante: ANA MARÍA ORTIZ TRUJILLO Demandada: E.S.E. HOSPITAL LAURA PERDOMO DE GARCÍA DE YAGUARA Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ana María Ortiz Trujillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio GER- 060 de marzo de 2016, por medio del cual la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguara negó las acreencias laborales derivadas de la relación laboral existente entre ésta y la señora Ana María Ortiz Trujillo; y ii) Oficio GER-159 de abril de 2016, mediante el cual la demandada resolvió el recurso de apelación presentado por la convocante, y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto impugnado. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar que entre la señora Ana María Ortiz Trujillo y la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguara existió una relación laboral desde el 2 de enero de 2009 y hasta el 31 de enero de 2016; ii) condenar a la entidad a liquidar y pagar a la demandante la prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, retroactividad de las cesantías y/o 12% de intereses sobre las cesantías, sanción moratoria por la no consignación oportuna de 1 Folios 5 y 6, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cesantías, indemnización por despido injusto, vacaciones, prima de vacaciones, los aportes patronales correspondientes al ICBF, SENA y caja de compensación familiar, desde el 2 de enero de 2009 y hasta el 31 de enero de 2016, así como pagar de manera compartida los aportes a salud y pensión por el mismo periodo; iii) actualizar y pagar los intereses sobre las sumas que se disponga pagar a la demandante, de acuerdo a lo previsto en los artículos 187 y 192 del CPACA y; iv) a las costas y agencias en derecho conforme lo dispone el artículo 188 del CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes2 1. La señora Ana María Ortiz Trujillo laboró para la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguara, entre el 2 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016, en el cargo de profesional administrativo. 2. La demandante prestó sus servicios en la institución demandada bajo la subordinación de los gerentes del hospital, cumplió un horario de trabajo de forma permanente y desarrolló funciones propias de un cargo público. 3.

Mediante escrito del 1.º de marzo de 2016, la convocante solicitó ante la E.S.E. la incorporación a nómina y los consecuentes efectos laborales de dicha vinculación. 4. A través de Oficio GER-060 de marzo de 2016, la entidad cuestionada negó las acreencias laborales derivadas de la relación laboral y la reincorporación a la planta de personal. 5.

El 4 de abril de 2016, la interesada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión administrativa, que fue resuelto por medio del Oficio GER- 159 de abril de 2016, confirmando en todas y cada una de sus partes el acto impugnado. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «En la medida en que en las exceptivas propuestas (Ajustamiento normativo del acto demandado.

Ausencia de vicios de validez y prescripción) se esgrimen argumentos de defensa íntimamente relacionados con el eje focal de la controversia, se analizarán en el fallo de fondo.» 2 Folios 4 y 5, C1. 3 Folios 11 Vto., C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «Se contrae a establecer la legalidad de los oficios GER.060 de marzo de 2016 y GER-159 de abril de 2016, suscritos por la Gerente de la ESE Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará. En consecuencia, precisar si durante el lapso comprendido entre el 2 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016 existió una relación de trabajo entre la demandante y la demandad; y si por causa y con ocasión a ella, estás asistida del derecho a percibir los haberes salariales y prestacionales reclamados.» (Cursiva del texto) SENTENCIA APELADA5 El Tribunal Administrativo del Huila dictó sentencia escrita el 23 de noviembre de 2018, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: El juez de primera instancia consideró que no era de recibo aceptar que, en la ejecución de las actividades encomendadas, la demandante hubiese actuado con completa independencia y autonomía, pues las funciones que fueron asignadas estaban íntimamente relacionadas con el engranaje administrativo de la entidad, por lo que requerían ser coordinadas y direccionadas por la gerencia, a la cual estaba subordinada la señora Ortiz Trujillo.

Sostuvo también que las referidas labores no eran de aquellas consideradas ocasionales o temporales; que no existe duda que usó los equipos e insumos proporcionados por el hospital; y que no se puede colegir que entre las partes intervinientes existiera un simple régimen de coordinación. Concluyó que en el presente caso se encubrió una relación de naturaleza laboral y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; la existencia de una relación laboral entre las partes, por el lapso transcurrido entre el 5 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016; y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo en que se comprobó la vinculación, las cuales serían liquidadas con base en el salario que percibía en esa época un asistente profesional administrativo adscrito a la planta de personal de la institución, siempre que no fuera inferior a los honorarios pactados, caso en el cual se recurriría a los valores acordados en los contratos.

Frente al fenómeno de la prescripción, el tribunal precisó que la misma no se había configurado en el sub examine; y en lo que toca a los aportes a pensión, indicó que los mismos debían cancelarse al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante. Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN 4 Folios 11 Vto., C1. 5 Folios 237 a 246, C2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandada6 presentó recurso de apelación frente a lo concluido por el tribunal de primera instancia, el cual sustentó bajo los siguientes argumentos: Es evidente que la fundamentación del fallo de primer grado, parte de premisas erradas en cuanto al régimen aplicable a la entidad demandada, lo que hace impertinentes las consideraciones que, con base en ello, se hicieron, a todo lo cual se suma el desconocimiento del escenario en el cual se propició el litigio, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ello por cuanto sin siquiera detenerse a esclarecer cuál o qué vicio había afectado los actos administrativos demandados, se pasó directamente a declarar su nulidad y ordenar el restablecimiento del derecho. Revisada con detenimiento la sentencia recurrida, indicó, se aprecia que la argumentación en ella contenida fue encaminada a dar por probada la relación laboral, lo que desdibujó el objetivo inicial propio de este medio de control, y que implica establecer la existencia de un vicio de validez en los pronunciamientos de la entidad demandada.

Al referirse a los elementos constitutivos de la relación laboral, el apoderado del hospital señaló que el análisis probatorio efectuado por el a quo desconoció que desde el contrato 03-CSE del 13 de enero de 2010, los acuerdos suscritos fueron de prestación de servicios profesionales, tipología que tiene características diferentes y especiales de cara a la autonomía del contratista, en esa medida la actividad ejecutada por la demandante fue absolutamente liberal y ajena a cualquier elemento subordinante, lo que se tradujo en la inexistencia de órdenes y sujeción a un horario determinado.

Adujo que lo anterior encuentra sustento, en las afirmaciones realizadas por la demandante en el interrogatorio de parte, en el cual indicó que sus actividades podían ser ejecutadas fuera de la sede y en horas de la noche; asimismo precisó que, si bien quien verificaba sus labores era el gerente de la entidad, lo cierto es que nunca pidió permiso escrito para ausentarse o dejar de asistir a la E.S.E. Sobre la permanencia de la actividad encomendada, la entidad precisó que una revisión del objeto contractual de los diferentes acuerdos suscritos por la demandante con el hospital, permiten concluir que su actividad no se ajustaba al objeto misional y normativo de la demandada.

De otro lado, expuso que se probó que, para la época en que la demandante ejecutó sus servicios, dentro de la planta de personal de la entidad solo existía un empleado de nivel directivo que corresponde al gerente, y uno profesional del área asistencial, lo que impone reconocer que no había cargo alguno que pudiese ejercer la demandante.

Por último, refirió que las actividades desarrolladas por la demandante no pueden asimilarse a las desempeñadas por un empleado público de la entidad, pues para que ello sea así, se requería de un acto administrativo previo y un procedimiento reglado de ingreso. 6 Folios 252 a 261, C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante7 presentó alegatos de conclusión en los que resaltó que los elementos de juicio arrimados al expediente permiten deducir válidamente que la señora Ana María Ortiz Trujillo demostró los elementos del contrato laboral por el periodo transcurrido entre el 2 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016.

Así, luego de traer a colación sendas posturas jurisprudenciales sobre la materia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. La parte demandada8 solicitó tener como alegaciones finales los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 296 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Consideración previa Observa la Sala que dentro del escrito de apelación, el apoderado de la parte demandada manifestó que la sentencia de primera instancia estuvo fundamentada sobre elementos de juicio normativos que no le resultan aplicables a la entidad que representa, y que desconoció el escenario jurídico en el que se ventila el presente litigio, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, se tiene que analizada la providencia recurrida, el juez de primer grado no efectuó consideraciones encaminadas a debatir la naturaleza de la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará, Huila, sino que se limitó a definir los aspectos legales y jurisprudenciales del denominado «contrato realidad» así como a desarrollar los supuestos en los cuales es procedente la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta, y las consecuencias de dicha declaración en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Bajo tal entendido, y no existiendo argumentos de la referida sentencia que conlleven a justificar los planteamientos del recurso de apelación en ese sentido, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre la materia. Ahora, frente al posible desconocimiento del a quo al carácter que reviste el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sea lo primero 7 Folios 281 a 289, C2. 8 Folio 290, C2. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicar que la Ley 1437 de 2011 previó en sus artículos 137 y 138 los escenarios y características que hacen viable acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del mencionado medio de control, así: «ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.» En ese orden, para esta subsección los supuestos jurídicos y fácticos que enmarcan la demanda presentada por la señora Ana María Ortiz Trujillo, en ejercicio del multicitado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, satisfacen las condiciones de procedencia de la misma ante la jurisdicción y, el análisis que sobre su oportunidad y el cumplimiento de las condiciones legales debe hacerse para su estudio en sede de primera instancia, se efectuó por parte del juez de conocimiento en el auto admisorio de la demanda. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, la nulidad de los actos administrativos cuestionados, declarada por el Tribunal Administrativo del Huila, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, en el entendido que el juez encontró que el derecho subjetivo reclamado por la interesada, fue vulnerado por la decisión de la administración, materializándose así una transgresión al compendio normativo y constitucional que salvaguarda los derechos y garantías laborales.

En conclusión, los argumentos que sobre estos aspectos fueron expuestos por el apoderado de la demandada no ameritan consideraciones adicionales, y los problemas jurídicos que se desarrollarán más adelante, se circunscribirán a los planteamientos efectuados por la convocada relacionados con la existencia o no de la relación laboral encubierta entre las partes, y el estudio del fenómeno prescriptivo que de una posible declaración, se desprende.

Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por las partes, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿La señora Ana María Ortiz Trujillo demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará, Huila, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,9 constituye, junto con otros principios 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convencionales,10 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para 10 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.11 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,12 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,13 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.14 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 12 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 13 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 14 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.

Primer problema jurídico ¿La señora Ana María Ortiz Trujillo demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará, Huila, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Ana María Ortiz Trujillo se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará, Huila, por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Ana María Ortiz Trujillo, al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante. Lo anterior, por cuanto de un lado la señora Ortiz Trujillo no acreditó la configuración de los elementos esenciales de una relación laboral, específicamente el de subordinación; y de otro, los acuerdos suscritos fueron de prestación de servicios profesionales, tipología que tiene características 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferentes y especiales de cara a la autonomía del contratista, corroborándose el ejercicio de una profesión liberal y ajena a cualquier aspecto subordinante.

De acuerdo con lo indicado, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Ana María Ortiz Trujillo prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa15 N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR/ HONORARIOS OBJETO FOLIO 18-2009 05/01/09 31/03/09 $3.600.000 El contratista, de manera independiente con autonomía propia, utilizando sus propios medios prestará servicios en el área de administración como secretaria administrativa de la entidad, desarrollando actividades propias de su profesión de acuerdo a la propuesta presentada por el contratista, la cual se adjunta y hace parte integral de este documento. 36, 123 y Vto.

C1. 52-OS-2009 01/04/09 30/06/09 $3.600.000 Ibídem. 34, 124, C1. 219-OS-2009 01/07/09 31/07/09 $1.800.000 El contratista, de manera independiente con autonomía propia, utilizando sus propios medios prestará sus servicios en el área administración de la entidad, desarrollando actividades integrales de conformidad a la propuesta presentada por el contratista, la cual se adjunta […]. 34, 125, C1. 278-OS-2009 03/08/09 31/10/09 $5.400.000 Ibídem. 34, 126, C1. 463-OS-2009 03/11/09 30/11/09 $1.800.000 Ibídem. 34, 127, C1. 516-OS-2009 01/12/09 31/12/09 $1.800.000 Ibídem. 34, 128, C1. 3-CSE 19/01/10 30/06/10 $10.800.000 Prestación de servicios profesionales en forma autónoma e independiente por parte del CONTRATISTA y a favor de la E.S.E. en la realización de las actividades de asistencia profesional en las áreas administrativas, de personal y presupuesto, en las gestiones y actuaciones que de esa clase deba adelantar la E.S.E. en cumplimiento de las tareas asignadas constitucional y normativamente. 34,129 y 130, C1. 244-CSE 01/07/10 31/12/10 $10.800.000 Ibídem. 34, 132 a C1. 22-CSE 07/01/11 30/06/11 $11.124.000 Ibídem. 34, 134 y Vto., C1. 307-CSE 01/07/11 31/12/11 $11.742.000 Ibídem. 34, 137 y Vto., C1. 15 Según consta en la certificación expedida por la Gerente de la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará, Huila el 27 de enero de 2016. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32-2012 04/01/12 30/01/12 $1.957.000 Ibídem. 34, 140 a 142 Vto.

C1. 66-2012 01/02/12 31/12/12 $22.000.000 Ibídem. 34, 143 y Vto., C1. 04-2013 02/01/13 31/03/13 $6.000.000 Prestación de servicios profesionales en forma autónoma e independiente por parte del CONTRATISTA y a favor de la E.S.E. ejecutando las actividades administrativas de la E.S.E. HOSPITAL LAURA PERDOMO DE GARCÍA DE YAGUARÁ. 34, 144 y Vto., C1. 88-2013 01/04/13 30/06/13 $6.000.000 Ibídem. 34, 140 y Vto., C1. 192-2013 02/07/13 30/09/13 $6.000.000 Ibídem. 34, 148 y Vto., C1. 260-2013 01/10/13 31/10/13 $2.000.000 Ibídem. 34, 150 y Vto., C1. 291-2013 07/11/13 30/11/13 $2.000.000 Ibídem. 34, 152 y Vto., C1. 321-2013 02/12/13 31/12/13 $2.000.000 Ibídem. 34, 154 y Vto., C1. 004/2014 02/01/14 30/04/14 $8.000.000 Ibídem. 34, 156 y Vto., C1. 146/2014 02/05/14 31/07/14 $6.000.000 Prestación de servicios profesionales en forma autónoma e independiente por parte del CONTRATISTA y a favor de la E.S.E. para la realización de actividades como asesora administrativa en las gestiones que de esta naturaleza y conforme a los lineamientos, deba adelantar la entidad. 34, 159 a 160, C1. 196/2014 01/08/14 31/08/14 $2.000.000 Ibídem. 34, 162 y 163, C1. 235/2014 01/09/14 30/09/14 $2.000.000 Ibídem. 34, 165 y 166, C1. 267/2014 02/10/14 31/10/14 $2.000.000 Ibídem. 34, 168 y 169, C1. 283/2014 04/11/14 30/11/14 $3.000.000 Ibídem. 34, 171 y 172, C1. 305/2014 01/12/14 31/12/14 $3.000.000 Ibídem. 34, 174 y 175, C1. 03/2015 02/01/15 30/06/15 $21.000.000 Ibídem. 34, 177 y 178, C1. 165/2015 01/07/15 31/12/15 $21.000.000 Prestación de servicios profesionales en forma autónoma e independiente por parte del CONTRATISTA y a favor de LA E.S.E. para la realización de actividades como asesora en el área administrativa, así como para el sostenimiento y mejoramiento del Sistema de Control Interno de la entidad, en las gestiones que de ésta naturaleza deba adelantar el ente prestatario. 34, 59 a 62, C1. 35/2016 04/01/16 31/01/16 $3.500.000 Ibídem. 34, 59 a 62, C1.

La anterior relación probatoria permite colegir entonces que, entre el 5 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016, la señora Ana María Ortiz Trujillo prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García, mediante vinculación contractual, con apenas algunas interrupciones en días. Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que la señora Ana María Ortiz Trujillo prestó de forma personal sus servicios con ocasión a los diferentes contratos 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales contenidos en los acuerdos bilaterales que suscribió, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Ana María Ortiz Trujillo se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por sus servicios. c) Subordinación y dependencia continuada En el presente caso, la parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran las pruebas suficientes para la determinación de los aspectos que configuran la relación laboral, específicamente la subordinación; que, de otro lado, los acuerdos suscritos fueron de prestación de servicios profesionales, tipología que tiene características diferentes y especiales de cara a la autonomía del contratista, corroborándose el ejercicio de una profesión liberal y ajena a cualquier aspecto subordinante.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y/o dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, el interrogatorio de parte y la prueba testimonial recepcionada en la audiencia de pruebas16.

Así, se tiene que la señora Ana María Ortiz Trujillo señaló en el interrogatorio practicado lo siguiente: Preguntado: indíquele a este auditorio ¿qué actividades desempeñó para la ESE Laura Perdomo de García durante el tiempo en que estuvo vinculada y hasta cuándo lo hizo?. Contestó: me desempeñé como administradora que era un conjunto de cargos en los que estaba el jefe de personal, jefe de compras, pagadora, tesorera, jefe de talento humano como dije anteriormente, manejo integrando presupuesto, diligenciamiento diario de libros contables y por consiguiente todos los informes que estas tareas generaban a todos los entes de control, desde enero de 2009 hasta enero de 2016.

Preguntado: indíquele si ¿durante ese periodo que usted ha mencionado estuvo al servicio de la ESE, desempeñó alguna actividad misional, asistencial en la ESE Laura Perdomo de García?. Contestó: Mis tareas eran administrativas, no eran médicas ni eso, era coordinadora totalmente de la parte administrativa. Preguntado: indique si ¿al interior de la ESE Hospital Laura Perdomo de García había algún sistema para controlar el ingreso del personal al área asistencial en la que usted estaba?.

Contestó: inicialmente se optó por un libro, un libro que lo manejaba el portero o celador de turno, allí se registraba el ingreso de todo el personal. Preguntado: ¿usted firmó ese libro de ingreso? Contestó: no señor, no nos lo hacían firmar, solamente tanto personal de planta como nosotros los 16 Folios 195 a 198, C1. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratistas nos apuntaban en la hora de ingreso y de salida.

Preguntado: indíquele ¿quién era la persona o funcionario encargado al interior de la ESE de verificar el cumplimiento de las actividades que usted ejecutaba?. Contestó: el gerente era mi jefe inmediato. Preguntado: indíquele a este auditorio si ¿para poder ausentarse de la entidad usted debía solicitar alguna autorización de manera escrita y este le emitió alguna autorización de esta naturaleza?.

Contestó: No, de manera escrita no nos la solicitaban, pero sí, para ausentarme debía hacerlo verbalmente, sí debía hacerlo verbalmente, de hecho, tenía una disponibilidad completa, vivía en Yaguará, para poder ausentarme, incluso a labores acá de la ESE, debía ser con el permiso del gerente en su momento. Preguntado: Indíquele a este auditorio si ¿cuándo estuvo vinculada a la ESE había otro tipo de personal profesional que fuera asesor externo de la entidad, y si es así, qué tipo de personal era? Contestó: claro que sí, el asesor jurídico, el contador, había auditoría médica.

Preguntado: indique qué actividades desempeñó durante los años 2015 y 2016, en qué consistía el objeto del contrato que ejecutó. Contestó: durante ese año, aparte de las labores de administradora, pagadora, tesorera, la gerente Paula me asignó actividades de control interno, porque con los asesores que había tenido anteriormente ha habido muchos problemas, me pidió que elaborara yo los informes, entonces eso quedó incluido en mi contrato, sin embargo, estas tareas las hacía en horas de la noche, domingos y festivos, me limitaba únicamente a elaborar esos informes porque jamás había desempeñado esa función, pero en aras a que ella me lo solicitó y me dijo que me encargara de eso los realice, de hecho durante todos los años anteriores había un asesor de control interno, no lo hice todo el tiempo.

Preguntado: indíquenos si ¿algunas de esas actividades que usted ejecutó para la ESE las podía ejecutar fuera de la sede de la entidad?. Contestó: la de control interno, las hacía de noche y domingos y festivos, lo otro, pagar, elaborar, cheques, contratar personal, realizar compras, manejo de presupuesto, y manejo diario de libros contables, se hacían presencialmente en la ESE todos los días, de lunes a viernes.

Preguntado: indíquenos ¿quién era la persona facultada para contratar al interior de la ESE Laura Perdomo de García?. Contestó: el ordenador del gasto, el gerente. […]. Preguntado: ¿durante algún periodo de esas mensualidades se le hizo descuento por no asistencia en una hora determinada a la entidad? Contestó: no señor. A su turno los señores Jairo Losada Pérez, Carmenza Camacho Alarcón y Paula Ximena Falla Castro, testigos llamados por la parte demandada, declararon sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los términos que a continuación se citan: • Jairo Losada Pérez Preguntado: ¿conoce usted a la señora Ana María Ortiz Trujillo? Contestó: sí señor.

Preguntado: ¿por qué motivo, o por qué razón? Contestó: ella laboró conmigo en la ESE Laura Perdomo de García de Yaguará. Preguntado: recuerda en qué época más o menos. Contestó: 2010 a 2012, yo estuve de gerente 4 años, yo estuve de 2008 a 2012, y ella trabajó como los últimos 3 años conmigo. Preguntado: ¿ella a qué se dedicaba concretamente? Contesto: ella realizaba el cargo de auxiliar administrativa vinculada por contrato de prestación de servicios.

Preguntado: ¿recuerda usted más o menos el objeto del contrato? Contesto: ella era la responsable de la parte administrativa, de la parte contable, ayudar a los informes de la controlaría, nomina, giros, manejo de todo el presupuesto de la ESE, era la que manejaba el presupuesto, las chequeras, la que se hacía cargo de los bancos, hacia balances y conciliaciones, junto con el contador y el de control interno, ellos hacían y rendían el informe de contraloría, los informes necesarios, toda la parte contable.

Preguntado: ¿sabe usted, a pesar de que eran unas funciones inherentes a un cargo de planta, por qué lo hacia una servidora vinculada por contrato. Contestó: porque el presupuesto de la ESE era muy bajo, en realidad las condiciones económicas de la ESE no daban el presupuesto para crear cargos de planta, además los tramites 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legales que requiere la comisión nacional es bastante engorroso, yo no me comprometí a hacer esos trámites y lo más miraba la parte económica, la institución no estaba en condiciones de nombrar más gente porque las condiciones, la población que tenía adscrita era muy baja, y si usted revisa la nómina, la nómina de nosotros era la estrictamente necesaria y usted sabe que un empleado de planta implica un 60% más en incremento en el gasto presupuestal, entonces uno no mira que la institución vivía a ras para poder cumplir con las obligaciones que había adquirido, porque uno podía hasta hacer proceso, pero yo sabía que la institución no estaba en condiciones de nombrar más personal.

Preguntado: ¿dónde desarrollaba ella esas labores? Contestó: en una oficina adjunta a la gerencia, ahí tiene un escritorio y ella tenía ahí las partes para que todos los documentos se archivaran ahí adjunto a mi oficina. Preguntado: ¿a ella se le impuso algún horario, alguna jornada especial de trabajo? Contestó: no, el horario nosotros no le teníamos horario, ella tenía que cumplir con las funciones, era juiciosa, muy responsable, y ella disponía del tiempo, y a veces incluso ella iba y trabajaba los momentos para cumplirme con los informes que tenía que rendirme mes a mes y las nóminas, pero yo no le decía que entrara ni a las 6 ni a las 7, los horarios eran flexibles y ella los ponía, yo no le manejaba los horarios, sabíamos que contábamos con la responsabilidad de ella, manejaba su tiempo sin problema, siempre respondió con las funciones asignadas en el contrato.

Apoderado de la parte demandada. Preguntado: indíquenos ¿para la época en que se desempeñó como gerente de la ESE qué personal de planta había en el área asistencial y qué personal de planta había en el área administrativa de la entidad? Contestó: de planta en la administrativa solamente estaba el gerente, y eso que era por cargo de elección, y en lo asistencial había una enfermera jefe y tres auxiliares de enfermería, eran los únicos, de resto todo el personal por prestación de servicios. […] Preguntado: ¿quién se encargaba de verificar el cumplimiento de las actividades que ejecutaba la señora Ana María? Contestó: Ana María tenía que rendirme los informes a mí, y yo era el que firmaba los informes a la contraloría, ellos con el equipo, la nómina ella era la que la elaboraba y me la entregaba a mí y yo firmaba, ella giraba el cheque y yo firmaba, el único que firmaba en la ESE era yo, y ella manejaba la parte presupuestal, entonces con el apoyo, cuando los informes lo hacían entre las tres personas, control interno, el contador y ella, y ellos presentaban el informe a la contraloría, ellos me pasaban listo el paquete y yo lo firmaba y los entregábamos a la contraloría. Preguntado: esa nómina que dice usted que se liquidaba ¿se hacía diariamente o había un periodo del mes durante el cual se hacía? Contesto: no, la nómina era mensual, de todos los funcionarios tanto de planta como la liquidación de todos los funcionarios que eran de prestación de servicios, y era la encargada de girarle a los proveedores adscritos a la ESE.

Preguntado: ¿cómo se verificaba que ella estuviera cumpliendo con las obligaciones que ella tenía a cargo y quien lo hacía? Contestó: yo, yo verificaba que ella cumplió con sus deberes, ella entregaba los informes puntuales, no tuvimos sanción por parte de esta situación, se presentó por parte del contador y el de control interno, por el tema de las fallas que se presentaron, y ella sabía en qué fechas, ella me decía ¿podemos girar? ¿hay plata?, ¿giramos nómina?, ella tenía la nómina lista, incluso cuando yo no estaba me llamaba y me decía, ¿hay plata?, ¿podemos ir girando nómina?, porque lo que hicimos fue pagarles oportunamente casi el 30 les estábamos pagando a todos, en esa parte muy pendiente de los ingresos y movimientos económicos de la institución. Preguntado: en el caso suyo como supervisor de ese contrato, ¿se encargaba de verificar el cumplimiento de un horario por parte de ella diariamente? Contestó: no, yo no le verificaba el horario, confiaba mucho en la oportunidad y en la eficiencia de su trabajo, ella era muy eficiente yo no le molestaba por los horarios porque ella era eficiente y cumplía con las tareas asignadas. […].

Preguntado: ¿había al interior de la ESE algún mecanismo o control para el ingreso y salida a una hora determinada del personal contratado mediante prestación de servicios? Contestó: a ningún funcionario de prestación de servicios se les colocó libro de control de entrada y salida, ellos tenían era que responder con las labores asignadas en los contratos, lo que pasa es que, en el caso de Ana María, por el volumen de trabajo ella tenía que permanecer, y el escritorio estaba cerca de mi porque ahí se manejaba muchas cosas 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la parte presupuestal, sobre todo chequera y la parte económica, ella lo tenía como custodio.

Preguntado: en la planta de cargos de la ESE, no para el periodo en el que usted estuvo, sino con antelación, desde la creación ¿se había instituido la figura del subgerente administrativo de la ESE? Contestó: nunca vi ese cargo, es más yo quise, replantear los cargos, pero es que la situación de la ESE no daba para más […]. Apoderado parte demandante.

Preguntado: indique si ¿las funciones ejecutadas por la señora Ana María eran de carácter permanente o esporádicas? Contestó: el trabajo de ella era casi que permanente porque ella tenía que llevar, ella tenía en su trabajo, era la auxiliar administrativa de la institución, y ella manejaba toda la parte contable y los informes, y había días, por ejemplo cuando era fin de mes implicaba más tiempo, inclusive con ella confiaba yo, y cuando no estaba le hacía delegaciones para que me apoyara en su momento, tanto era que en los cuatro años en que yo estuve no hubo forma de salir a vacaciones porque no hubo reemplazo, nadie quería asumir el cargo. […] Preguntado: ¿envió la ESE a la señora Ana María a seminarios, capacitaciones que se programaban por parte de la secretaría de salud? Contesto: a los funcionarios les hacía extensivas las invitaciones para que ellos se enriquecieran y sus informes fueran acordes porque como había cambios en la presentación, si ella no se actualizaba íbamos a tener problemas en los informes entonces a ellos se les informaba y se les daba el tiempo necesario para que llegaran y se actualizaran en los informes, porque si no ese informe no iba a salir acorde. […] Preguntado: ¿de quién eran los elementos que usaba la señora Ana María para el ejercicio de sus actividades? Contestó: la ESE les dio su espacio les suministró el espacio, y ella permanecía ahí porque ella custodiaba y manejaba el archivo, tenía la custodia porque había cosas que no se podían movilizar ni sacar de ahí, y lógico ella tenía en el escritorio todo, y lo que necesitaba lo dotaba la ESE. • Carmenza Camacho Alarcón Preguntado: ¿conoce usted a la demandante? Contestó: si señor.

Preguntado: ¿por qué motivo o por qué razón? Contestó: vecina del municipio, y adicionalmente fuimos compañeras durante casi dos años cuando yo estaba en la ESE Laura Perdomo de García de Yaguará, vinculada también. Preguntado: ¿en qué época?. Contestó: entre el año 2012 y 2013. Preguntado: ¿y ella se desempeñaba en ese momento en qué? Contestó: ella también era contratista, igual que yo, en la parte administrativa de la ESE.

Preguntado: ¿sabe usted qué actividades desarrollaba en el cumplimiento de su contrato? Contesto: si señor, actividades administrativas de la gerencia como tal, como administradora de la ESE. […]. Preguntado: ¿qué hacía específicamente? Contestó: ella realizaba actividades tales como pagos, se encargaba de temas como también contactos con proveedores, gestiones ante las entidades bancarias, que necesitaba, gestiones ante la administración, gestiones ante la secretaria de salud y pues propias de la parte administrativa de la ESE como tal, que no podía hacer el gerente en su momento.

Preguntado: ¿esas labores las desarrollaba ella al interior de la ESE o tenía su propia oficina o lo hacía desde el exterior? Contestó: pues actividades propias del cargo tanto dentro de las instalaciones de la ESE como por fuera de ella, y pues en la parte administrativa. Preguntado: ¿ella tenía o debía cumplir algún horario de trabajo o tenía un horario flexible, era autónoma para disponer de su tiempo? Contestó: pues nosotros, la ESE maneja el tipo de contratación como prestación de servicios y pues cumplimos unas actividades dentro del término que nosotros creyéramos correspondiente para cumplir con las mismas. […].

Preguntado: las labores que desarrollaba la demandante en el cumplimiento de las cláusulas contractuales, ¿quién las supervisaba? Contestó: los contratos de prestación de servicios de nosotros que éramos de la parte administrativa eran supervisados, y teníamos que rendirles informes como tal a la gerencia, al gerente. Preguntado: ¿había otro servidor de planta en la institución diferente al gerente que coordinara la labor que ustedes desarrollaban? Contestó: no señor.

Preguntado: en el interior de la entidad, ¿tenía la demandante algún lugar específico donde desarrollaba la labor? Contestó: pues la entidad como tal está organizada por la parte asistencial y la parte administrativa, nosotros lo hacíamos ahí 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la parte administrativa, habían equipos, muebles de oficina, para nosotros hacer las actividades que necesitáramos, la impresora era compartida.

Preguntado: los tiempos de descanso, me refiero a vacaciones, ¿tuvieron periodo de vacaciones? Contestó: pues nosotros por las condiciones del contrato simplemente cumplíamos con las actividades en el tiempo en que fuimos contratados, y pues cuando no había contrato nos tocaba estar desocupados, pero como tal, bajo esa modalidad, nosotros no teníamos derecho a vacaciones.

Apoderado parte demandada. Preguntado: indíquenos si ¿esos puestos de trabajo que usted indica estaban dentro de la entidad estaban asignados a una persona específica, o a un sujeto en particular para que allí se desempeñara? Contestó: pues donde nosotros nos ubicábamos a hacer las actividades no había sitio especifico como tal. […]. Preguntado: ¿las actividades debían ser ejecutadas en un determinado periodo del día? Contestó: controlar como tal no, pero la parte administrativa generalmente se hacía en días hábiles pero pues las actividades nosotros nos poníamos el tiempo para realizarlas. […].

Preguntado: cuando se trataba de ustedes los contratistas que tuvieran que desplazarse fuera de la ESE, ¿debían solicitar alguna autorización, se les otorgaba algún permiso para que así lo hicieran, como operaba ese sistema? Contestó: no señor, simplemente si había una diligencia personal o del mismo trabajo, digamos de las mismas actividades que debíamos cumplir, pues simplemente íbamos y las hacíamos y si teníamos el tiempo de regresar, regresábamos y sino simplemente no volvíamos, cumplíamos con las actividades que nos relacionaban en el contrato en el periodo que nosotros fuéramos a cobrar o a cumplir, era en base en el contrato que nos habían hecho.

Preguntado: algunas de estas actividades como las que tienen que ver con la parte administrativa, informes, ¿podían ejecutarlas desde su residencia, es decir, por medios electrónicos? Contestó: pues la verdad los medios eran los que creíamos pertinentes en el momento, no nos obligaban en que fueran en un equipo especifico o dentro de las instalaciones, dependiendo de lo que fuéramos a hacer, inclusive a veces los asesores llegaban una vez al mes a la administración, no obstante estaban cumpliendo con su contrato. […].

Apoderada parte demandante. Preguntado: en el caso concreto de la señora Ana María ¿eran permanentes las actividades que ella desarrollaba en la ESE o también iba solo una vez al mes? Contestó: pues la frecuencia de recurrir nosotros la determinábamos, la cantidad de veces que nosotros necesitáramos como tal para cumplir la actividad. […].

Preguntado: durante el tiempo en que estuvo laborando con la señora Ana María, ¿vio recibir órdenes del gerente a la señora Ana María, dándole alguna instrucción o algo? Contestó: pues en cuanto a lo que se entienda como orden como tal, pues eran las actividades que nosotros teníamos en nuestro contrato o que en su defecto nosotros habíamos puesto en la oferta o en la propuesta que hacemos y pues de todas formas tenemos que cumplir con ellas. […]. • Paula Ximena Falla Castro Preguntado: ¿conoce a la señora Ana María Ortiz Trujillo? Contestó: si la conozco.

Preguntado: ¿por qué motivo o razón? Contestó: porque cuando era gerente de la ESE Laura Perdomo de García de Yaguará, como desde el año 2014 y hasta enero de 2016, ella tenía contrato de prestación de servicios con la ESE, y allá realizaba unas actividades administrativas. […]. Preguntado: ¿cuál era el objeto de esos contratos? Contestó: como la prestación de servicios profesionales en el área administrativa creo yo, era la administradora y luego hizo seguimiento a cuentas del área contable y manejaba de igual forma el seguimiento al plan de mejoramiento continuo de la calidad. […].

Preguntado: en el lapso en que usted fungió como gerente de la ESE, ¿qué cargos del nivel, administrativo existían en la ESE? Contestó: en el área administrativa habían la secretaria, Ana María que era la administradora, hacia pagos de nómina como efectos contables, de almacén, y en el mismo contrato de prestación de servicios se puso la obligación dentro del objeto contractual para que hiciera en ese contrato lo del plan de mejoramiento continuo de la calidad, en el área de administración estaban dos personas y había una serie de asesores como era la auditoria de calidad, el auditor de cuentas, el asesor jurídico y 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el contador, los únicos cargos de planta que existían en el hospital en su momento eran dos auxiliares de enfermería, una enfermera jefe, una auxiliar de laboratorio clínico, una auxiliar de odontología y la señora de servicios generales […].

Preguntado: ¿dónde desarrollaba la función contratada la señora Ana María? Contestó: pues en la oficina administrativa de la ESE pero pues igual ella podía hacerlo desde la casa si quería porque eran cosas como le digo seguimiento al pame, no sé, si era pago de nómina, yo le decía voy a las 4 de la tarde, pues entonces a las 4 de la tarde nos reuníamos, o si eran a las 8 de la mañana, en la hora que pudiéramos acordar […].

Preguntado: ¿cumplía ella una hora de trabajo específica, un horario especial? Contestó: en el hospital las únicas personas que tenían que cumplir un horario porque así lo designaba la planta eran las personas que estaban nombrada de planta, que a ellas si se les exigía cumplir un horario, el resto del personal tenía un contrato de orden de prestación de servicios y no se llevaba ningún registro o libro de entrada o de salida, porque eso es claro dentro del objeto contractual y se caía de su peso dentro de lo que enmarca una actividad dentro de un contrato de prestación de servicios.

Preguntado: ¿tenía ella la obligación de llevar elementos a la ESE o era la ESE la que le suministraba todos los elementos para desarrollar la labor? Contestó: pues en la ESE están los equipos de cómputo, […]. Preguntado: ¿quién supervisaba el cumplimiento de esos contratos? Contestó: El gerente […]. Apoderado parte demandada. Preguntado: para el caso de Ana María, ¿de qué manera se corroborara el cumplimiento de las obligaciones que ella cumplía?, ¿qué presentaba para acreditar el cumplimiento de esas actividades? Contestó: todos los contratistas dentro del cumplimiento de objeto contractual debían presentar un informe, ese informe lo revisaba yo, el gerente que estuviera de turno en ese momento […], con Ana María que era la persona más cercana a mí, en la oficina y en las actividades, la persona que yo tenía a mi lado, pues se realizaba por medio de mi supervisión básicamente, porque cuando yo tenía que desplazarme mucho a Neiva o a otro tipo de actividades en el departamento, fuera, pues Ana María era la persona que seguía como en la instancia para apoyarme en las actividades, entonces como les digo, por ejemplo el pago de la nómina que se hacía una vez al mes, […].

Preguntado: la elaboración de los informes que usted indica se hacían con el contador, ¿tenían que hacerse dentro de las instalaciones de la ESE o podían hacerse de forma autónoma fuera de esas mismas instalaciones? Contestó: pues se necesitaba la información que reposaba en la ESE, pero por ejemplo el contador o Ana, podían reunirse un domingo y de hecho así lo hacían, es decir no era necesario que ella estuviera ahí todo el tiempo para hacerlo, si a eso hace referencia, no. […].

Apoderado parte demandante. Preguntado: por las actividades que desarrollaba la señora Ana María Ortiz Trujillo, ¿cuánto tiempo permanecía ella más o menos en la ESE. Contestó: pues la verdad como les digo yo no permanecía en la ESE todo el tiempo por las actividades que demandaban en su mayoría en la ciudad de Neiva, que una persona permaneciera o no, pues ella podía ir un domingo y estar todo el día trabajando y lo hacía, o un sábado, y decir voy a ir a trabajar este fin de semana porque tengo cosas pendientes de hacer, o entre semana, pero como tal que yo le exigiera que tenía que estar o a otra persona en tal horario, pues no, […].

Preguntado: concretamente, por las múltiples actividades que requería la Dra. Ana María dentro de la ESE era normal que ella estuviera con más frecuencia frente a otros asesores? Contestó: es que Ana María no era asesora externa, Ana María era una contratista de orden de prestación de servicios como el resto de los contratistas, para mí el único asesor externo era el abogado, yo dentro de mi marco, no veía otro asesor externo. Preguntado: ¿durante la jornada de lunes a viernes, más o menos en tiempo qué tanto tiempo permanecía la señora Ana María Ortiz en la ESE.

Contestó: como te digo si hoy miércoles quería todo el día pues estaba todo el día […]si quería un domingo pues iba o un sábado, […]. Preguntado: las actividades que desarrollaba la señora Ana María Ortiz Trujillo, como no existía personal de planta, entonces ella desarrollaba las funciones como administradora y otras actividades que usted señaló, para ese tipo de actividades, siempre en la institución eran de carácter permanentes o simplemente la institución durante unos meses dijo no necesitamos administrador acá en la ESE y sencillamente suspende los contratos de prestación de servicios? Contestó: no para nada, siempre 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron permanentes pues se le acaba el contrato y seguía porque hay que pagar la nómina y hay que hacer los informes, claro que sí, eran contratos de prestación de servicio que se renovaban y se hacían. […].

Preguntado: es decir que la actividad como tal nunca fue interrumpida, solo que la persona Ana María no desarrolla esas actividades sino que las desempeña otra persona? Contestó: no es que sea interrumpida o no, porque se hace un contrato de prestación de servicio y sencillamente si el contrato terminaba el 30, y el 1.º yo lo podía hacer […], pero pues eso no quiere decir, y si la actividad es la misma que está desarrollando la persona ahora solo en el área administrativa, porque hasta donde tengo entendido, hasta que yo salí, ella seguía haciendo las dos cosas […].

Preguntado: cuando ustedes realizan los contratos de prestación de servicio previa presentación de la oferta del contratista, ¿ustedes desarrollan el contrato de acuerdo a lo que ellos señalan? ¿Ustedes realizan los contratos de acuerdo a las necesidades de la entidad, o de acuerdo a lo que cada contratista envía en la propuesta? Contestó: por supuesto, si yo soy la gerente y yo quiero contratarte a ti por ejemplo, pues si es la administradora, yo sé que me debe hacer […] pagar nomina, que se debe hacer supervisión de contratos, que se debe suscribir tal contrato que se debe emitir tal CDP, es decir yo no puedo dejar a tu libre albedrío, que tú me digas no es que yo quiero hacer esto, no, por supuesto que hay un estándar normal, que es de acuerdo a lo que yo necesito, a mis necesidades, las obligaciones dentro del contrato de prestación de servicios, son estas y estas actividades […].

Ministerio Público. Preguntado: ¿qué sucedía ante la ausencia de Ana María, y si se necesitaba un CDP o alguien que liquidara nomina, quién hacía esas tareas, o como se desempeñaban? Contestó: por lo general la persona que manejaba el presupuesto y que se sentaba a conciliarlo conmigo era Ana María, y Ana María fue siempre la persona de mi mayor confianza pues porque era la persona, entre las dos manejábamos la plata, de hecho por ejemplo Ana María y yo manejábamos la cuenta […].

Preguntado: ¿podía ausentarse semanas para luego compensar su tiempo sábados y domingos?. Contestó: pues la verdad nunca se ausentó semanas, nunca, pero era la administradora, si ella no estaba por ejemplo para la expedición de un CDP, que ella era la que manejaba esa área, Liliana lo podía hacer, porque llevaban un consecutivo […]. Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso.

Se advierte en primer lugar, que el Gerente de la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará certificó el 20 de marzo de 201217 que la señora Ana María Ortiz Trujillo desarrolló actividades en dicha institución en el cargo de asistente administrativa y de jefe del área financiera, en los que desarrolló las siguientes actividades: «RECURSO HUMANO • Coordinación general de actividades propias del área • Elaboración y liquidación de nómina para pago de personal • Liquidación de aportes a salud, pensión, ARP y parafiscales • Liquidación prima vacacional, incrementos vacacionales, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación y cesantías • Liquidación prestaciones sociales contratos de prestación de servicios • Elaboración de minutas para contratos • Informe a entes de control del área 17 Folio 35, C1. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRESUPUESTO, CARTERA Y TESORERÍA • Coordinación general de actividades propias de esta área • Desarrollo proceso de compras • Liquidación y pagos de facturas por compra y venta de bienes y servicios • Cierres diario de caja y bancos • Pagos proveedores sucursal virtual bancaria • Registro y control cuentas por pagar a proveedores • Registro y control cuentas por cobrar • Expedición certificados del(sic) disponibilidad presupuestal • Informe a entes de control del área INVENTARIOS • Coordinación general de actividades del área • Registro entrada y salida de elementos del almacén.» Así mismo, se tiene que la señora Ana María Ortiz Trujillo prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García, en el marco de las siguientes obligaciones: «[…]. 1.

Velar para que el objeto del contrato se desarrolle de manera oportuna y eficaz y atendiendo las normas de comportamiento y ética propias de la profesión. 2. Atender oportunamente los requerimientos que haga LA ESE para la adecuada prestación del servicio. 3. Informar a tiempo a LA ESE acerca de cualquier anormalidad o novedades que se den dentro del marco de cumplimiento de sus actividades. 4.

Adelantar todos los informes, seguir los protocolos y diligenciar toda la información que dentro del marco de la prestación profesional contratada deba ejecutar. 5. Brindar la disponibilidad necesaria para la ejecución a satisfacción del objeto del contrato, sin que por ello se genere dependencia. 6. Cumplir el contrato dentro del término y las condiciones acordadas, dispensando atención ágil, oportuna y adecuada a los usuarios del servicio. 7. […]. 8.

Asistir a todas las capacitaciones programadas por la E.S.E. y relativas al objeto contractual. 9. Recolectar la información presupuestal correspondiente al cierre de la anualidad 2009 y realizar los ajustes necesarios para el inicio adecuado del ejercicio de la vigencia fiscal 2010.[…] ». «[…].9. Consolidar durante el periodo de ejecución del mes de enero de 2011, la información administrativa de la ESE propia de su objeto contractual para la presentación de los informes respectivos y organizar al inicio de ejecución del periodo 2011. […]» «[…]. 4.

Cumplir con las funciones administrativas de coordinación en las diversas áreas administrativas de la institución. […]. 7. Hacer que los procesos administrativos de la entidad se cumplan de forma oportuna, eficaz y cumplida. 8. Efectuar procesos pre y post contractuales. 9. Hacer que los procesos administrativos se cumplan dentro de los parámetros establecido por las disposiciones legales.» «[…]. 1.

Asistir profesionalmente a la ESE en el desarrollo de sus competencias administrativas; 2. Asistir directamente los procesos presupuestales y financieros que deba adelantar la ESE para el desarrollo de sus competencias normativas; 3. Brindar acompañamiento y asistir al titular del empleo de Gerente, en el desarrollo de las actividades de administración y manejo de personal de la entidad; 4.

Brindar apoyo y asistir los procesos financieros a cargo de la entidad; 5. Asistir profesionalmente a la Gerencia en los procesos de organización, custodia y operatividad de la actividad contractual de la ESE; […]; 16. Organizar el área a su cargo, gestionando la provisión de material, equipos y papelería necesaria para ello; 17. Guardar la debida reserva y discreción de toda la 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co información que llegare a conocer durante el desarrollo de la prestación prometida, relativa a la ESE o sus usuarios; 18.

Responder por la conservación, buen funcionamiento y mantenimiento de los elementos, útiles, materiales, equipos y en general los bienes confiados a su uso y guarda; […].» «[…]; 6. Recopilar, analizar y evaluar la información relacionada con el funcionamiento de los sistemas de control interno y calidad, teniendo en cuenta la normatividad vigente y los resultados del diagnóstico a este ejercicio; 7.

Realizar auditorías a las diferentes áreas de la entidad en lo relativo al funcionamiento del sistema de control interno; 8. Identificar las deficiencias en el sistema de control interno y solicitar a la Alta Dirección suscripción de los Planes de Mejoramiento que corresponda a los hallazgos encontrados, debidamente reportados y en firme con aceptación del jefe de la dependencia o área afectada. 9.

Proponer alternativas de tratamiento y/o formular orientaciones para el fortalecimiento de los sistemas de control interno de la ESE. […]» De este modo, al amparo de los contratos de prestación de servicios referenciados y conforme se desprende del objeto, las obligaciones y las actividades certificadas, resulta claro que el trabajo para el cual fue contratada la señora Ana María Ortiz Trujillo no solo comprendió el ejercicio de funciones asistenciales y de soporte a la administración, sino el desempeño de labores para el funcionamiento de la entidad, como son aquellas relacionadas con el manejo y ejecución de presupuesto, inventario, gestión de personal, y almacén, entre otras.

Los testimonios recepcionados en el curso del proceso, dan cuenta de la variedad de labores desarrolladas por la demandante, y según ellos, justificadas en el alcance al objeto definido en los acuerdos bilaterales. Para esta Sala las obligaciones previamente señaladas permiten evidenciar una amplitud de tareas para el adecuado funcionamiento de la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García, que no se limitan a una asesoría externa o de apoyo al componente funcional de dicho hospital, sino que, por el contrario, son de tal importancia que, sin las mismas, no sería posible la satisfacción de los deberes misionales de la entidad.

Es entonces el caso, que en algunos de los objetos contractuales se define de manera específica la necesidad del servicio al siguiente tenor: «[…] la realización de las actividades de asistencia profesional en las áreas administrativas, de personal y presupuesto, en las gestiones y actuaciones que de esa clase deba adelantar la E.S.E. en cumplimiento de las tareas asignadas constitucional y normativamente.» El componente obligacional al que se ha aludido en anterior oportunidad no da lugar a equívocos en cuanto a que las actividades desempeñadas por la demandante se hicieron extensivas a diferentes áreas administrativas y de importancia, que abarcaban manejo de presupuesto, liquidación, ejecución económica de rubros mensuales, compras, nómina, contratación de personal, de insumos, y hasta funciones de control interno. Bajo este escenario, no resulta suficiente el argumento expuesto por la entidad tendiente a resaltar el carácter de asesor del cargo ostentado por la señora Ortiz Trujillo para desproveer de importancia o necesidad el servicio por ella prestado a la E.S.E. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En punto al cumplimiento o sometimiento a un horario o jornada laboral, es de anotar que si bien los declarantes son contestes en indicar que no le era exigido un determinado tiempo dentro de las instalaciones de la entidad, lo cierto es que el señor Jairo Losada Pérez señaló que, por la naturaleza de las tareas desarrolladas por la convocante, la misma debía estar casi de manera permanente en la entidad, y que podía dar cuenta de ello en tanto el escritorio que ella usaba para el desempeño de sus funciones se encontraba cerca de su oficina, además por la coordinación que debía existir entre las actividades desplegadas por la gerencia y el área administrativa.

Lo anterior encuentra sustento adicional en el manejo de archivo y documentación que según refiere el testigo debía permanecer en la dependencia correspondiente, por la importancia de la información allí preservada, como es el caso de los libros contables, mismos que debían ser diligenciados diariamente conforme se desprende de la certificación expedida por la entidad y en la que se referenció la siguiente tarea: «Cierres diario de caja y bancos».

Adujo el declarante en su momento, que la custodia de dicha información se encontraba a cargo de la señora Ortiz Trujillo, y que la gestión de la misma guardaba relación con el objeto encomendado. De las obligaciones pactadas en los acuerdos bilaterales, se tiene que en las mismas también se previó la reserva que debía tener la demandante frente a la documentación e información que le fuera puesta en su conocimiento así: «5.

Asistir profesionalmente a la Gerencia en los procesos de organización, custodia y operatividad de la actividad contractual de la ESE» «17. Guardar la debida reserva y discreción de toda la información que llegare a conocer durante el desarrollo de la prestación prometida, relativa a la ESE o sus usuarios». No puede perderse de vista que la naturaleza de las actividades desarrolladas por la señora Ana María Ortiz Trujillo involucran cierto grado de confiabilidad en la persona que las ejecuta, circunstancia que no es desconocida por los deponentes quien en varias oportunidades indicaron que, en atención a las calidades de la demandante, ponían bajo su gestión y trámite labores propias de su función como gerentes.

Tales apreciaciones no pueden ser consideradas de forma aislada a las tareas ejecutadas por la interesada, de modo que pueda asegurarse que no se encuentra de forma constante en las instalaciones del Hospital, por el contrario, la magnitud del objeto contratado, y las labores encomendadas requerían de cierta regularidad en su asistencia y presencialidad.

En varias oportunidades contractuales, se constató la disposición de «Asistir a todas las capacitaciones programadas por la E.S.E. y relativas al objeto contractual», de lo cual además obra prueba en el expediente al evidenciarse certificación expedida por la Contraloría Departamental del Huila el 25 de mayo de 201218, en la que indicó que la señora Ana María Ortiz Trujillo, «[…] en su calidad de administradora de la E.S.E. HOSPITAL LAURA PERDOMO DE GARCÍA DE YAGURÁ, asistió a: “INDUCCIÓN Y CAPACITACIÓN A LOS SUJETOS DE CONTROL SOBRE RENDICIÓN DE CUENTAS”». 18 Folio 47, C1. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se adjunta al plenario certificación emitida por la Contaduría General de la Nación, de fecha 19 de noviembre de 201319, en donde se informa que la demandante: «[…] asistió al seminario taller: Aspectos técnicos del modelo de contabilidad para empresas no emisoras de valores, o que no captas o administran ahorro del público a partir de las NIIF […] en representación de la entidad: E.S.E HOSPITAL LAURA PERDOMO DE GARCÍA DE YAGUARÁ HUILA».

Consta también documento en el que la Secretaría de Salud Departamento del Huila indicó en diciembre de 201120 que la interesada «Asistió al taller de capacitación de acreditación para IPS […]». Lo referenciado en las certificaciones en comento, fue corroborado por el señor Jairo Losada Pérez, quien señaló en su declaración que, como gerente, «autorizó» y dispuso la asistencia de la señora Ana María Ortiz Trujillo a ciertas capacitaciones para que pudiera actualizarse y ejecutar de manera adecuada las labores que le habían sido encargadas.

Se reitera entonces que, la naturaleza propia de las actividades ejecutadas por la demandante no puede entonces ser entendida como de aquellas que consiguen ser realizadas a voluntad del contratista en aspectos como tiempo, modo y lugar, pues resulta apenas obvio que tales labores se encuentren destinadas a una dependencia física determinada, condiciones específicas y técnicas de gestión documental y de recursos económicos, y momento oportuno de prestación del servicio no solo en el devenir cotidiano del Hospital, sino en la atención de los requerimientos que pudiesen ser efectuados por otro tipo de órganos, en este caso, de control, quienes auditan los procedimientos de los recursos monetarios que ingresan a la E.S.E. Ello, aunado a tareas como las de manejo de personal, inventario y nómina que no podían simplemente suspenderse o retrasarse por razón de no contar con el cargo administrativo o el empleado que lo desempeñara.

Reflejo del componente funcional en este sentido, lo comprende lo depuesto por las declarantes, quienes refirieron que las actividades desempeñadas por la interesada implicaban un constante ejercicio de labores en materia de contabilidad y gestión de pagos, propia y necesaria para el funcionamiento del Hospital Laura Perdomo de García al cual se encontraba asignada.

Ahora, refirieron en su oportunidad las testigos que quien llevaba a cabo la supervisión de los contratos de prestación de servicios de la demandante era el gerente de turno, sin embargo son contestes en indicar que en ciertas oportunidades dicha autoridad podía disponer que la señora Ana María Ortiz Trujillo desarrollara ciertas actividades a su nombre y ante su ausencia, al considerar que desempeñaba labores de tal importancia, que podía administrar otro tipo de gestiones propias del cargo de gerente.

La posibilidad que había de efectuar tales delegaciones también se encuentra inscrita en las obligaciones contractuales que previeron: «3. Brindar acompañamiento y asistir al titular del empleo de Gerente, en el desarrollo de las actividades de administración y manejo de personal de la entidad.» Lo que a todas 19 Folio 57, C1. 20 Folio 58, C1. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co luces demuestra el acatamiento de instrucciones u órdenes dispuestas por quien podría ser considerado su jefe inmediato.

En punto a la continuidad del servicio, se tiene que la señora Ortiz Trujillo estuvo vinculada con la E.S.E Hospital Laura Perdomo de García, por alrededor de 7 años, y que de la suscripción sucesiva de los acuerdos bilaterales reseñados, deviene la constancia en la prestación del servicio. A su turno la señora Paula Ximena Falla Castró precisó que los contratos de prestación de servicios de la demandante fueron suscritos de manera regular, e indicó plazos de interrupción bastantes cortos entre uno y otro.

De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales, aunados a la real ejecución de los mismos, implicaron en el caso de la señora Ortiz Trujillo, la constatación del elemento de la subordinación. En tal sentido, los servicios de tesorería, pagaduría, contabilidad y manejo de personal se encuentran desprovistos de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual, pues no de otro modo se puede mantener una prestación efectiva del servicio de salud a través de entidades hospitalarias del tipo de la demandada, quien además año por año debe planificar y ejecutar un presupuesto, conforme los lineamientos que le fuesen encomendados, para lo cual se incluyó en el componente obligacional de la demandante actividades de soporte y asistencia técnica y operativa.

Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación dictada el 9 de septiembre de 2021 por esta Sección, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se transcriben: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]».

(Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) De lo que se sigue que tal consideración jurisprudencial, no puede verificarse en el caso de marras, al evidenciarse la inexistencia de la temporalidad como elemento de la esencia de los contratos de prestación de servicios, pues de lo aquí referenciado deviene la constante ejecución de funciones de la señora Ana María Ortiz Trujillo, por virtud de la permanente necesidad de la entidad de solventar su actividad funcional y misional al servicio de la comunidad.

De esta manera, encuentra la Sala que, contrario a lo aducido por la E.S.E Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará, Huila, las pruebas testimoniales y documentales recepcionadas permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la demandante, se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con la institución, debió desarrollar labores de tal importancia y amplitud que determinaban el funcionamiento de la entidad, y en esa medida, cumplir y acatar instrucciones y directrices emitidas por el gerente del Hospital, por lo que de lo analizado se desprende la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de esta, entre la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará y la señora Ana María Ortiz Trujillo, por el periodo durante el cual estuvo vinculada directamente con la entidad, que corresponde al transcurrido entre el 5 de enero de 2009 y el 31 de enero 2016.

Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de una relación laboral subyacente o encubierta no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que entre la fecha de finalización del periodo en el cual se acreditó la relación laboral subyacente y la presentación de la reclamación administrativa no transcurrieron más de 3 años.

Prescripción aplicada a la relación laboral encubierta o subyacente 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196821 y 102 del Decreto 1848 de 196922 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, se puede concluir que23: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Por otra parte, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202124, esta Sección dispuso un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. 21 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 22 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 23 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Lo que implica, además, que el hecho de que no haya existido solución de continuidad solo lleve aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como el surgimiento de una obligación a cargo de la entidad pública de liquidar las prestaciones, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa con la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará, Huila, entre el 5 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Ana María Ortiz Trujillo estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con el Hospital, comprendido entre el 2 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016.

De conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada corresponde al 31 de enero de 2016. De acuerdo a la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 1.º de marzo de 201625.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 23 de septiembre de 201626. En tal sentido, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 5 de enero de 2009 y el 31 de enero de 2016), corrió hasta el 31 de enero de 2019; 25 Folios 24 a 33, C1. 26 Folio 74, C1. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer, tal y como lo previó la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección confirmará la sentencia impugnada.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201627 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP28, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 27 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 28 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese orden de ideas, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, en tanto que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no tuvieron vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 23 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Ana María Ortiz Trujillo en contra de la E.S.E. Hospital Laura Perdomo de García de Yaguará, Huila.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada de conformidad con lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»