CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez Demandado: Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Instituto Colombiano Agropecuario1 Tema: Declaratoria de insubsistencia de empleo de libre nombramiento y remoción. Naturaleza del cargo de gerente seccional del ICA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Margarita María Duque Rodríguez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 00004820 del 12 de abril de 2019, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de gerente seccional, código 0042, grado 12, de la seccional Cauca, a partir del 1° de mayo de 2019. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro al empleo que venía desempeñando o en otro de igual o superior categoría, con retroactividad al 1° de mayo de 2019, fecha en que se le declaró insubsistente; ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente indexados y reajustados, desde la declaratoria de insubsistencia de su 1 En lo sucesivo ICA. 2 En adelante CPACA.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez nombramiento hasta que se realice el reintegro, así como el de los aportes a seguridad social, sin solución de continuidad; iii) la indexación de la condena conforme al IPC; iv) los intereses previstos en el artículo 192 del CPACA, desde la fecha de ejecutoria hasta el pago efectivo de la condena; y v) la condena en costas. 3.
Además, pidió i) el reconocimiento y pago de los viáticos dejados de pagar mientras se desempeñó como gerente seccional encargada en Nariño y Chocó; y ii) el incremento del valor total de la liquidación laboral final «ordenando el aumento del 4.5%, incluyendo el monto de la prima técnica de servicio, incluir factor denominado quinquenio proporcional»3 [sic]. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 4. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes4: 4.1. Entre el 15 de febrero de 2010 y el 1° de mayo de 2019, «como resultado de un proceso meritocrático y abierto realizado por la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP» [sic], María Margarita Duque Rodríguez prestó sus servicios como gerente Seccional del Cauca a favor del ICA. 4.2.
Durante su vinculación con la entidad se destacó por su profesionalismo, idoneidad y transparencia en virtud del buen servicio «siendo temporalmente encargada de otras seccionales Choco y Nariño, por su alto nivel de eficiencia y compromiso con la entidad» [sic]. 4.3. Los primeros días de mandato del nuevo presidente, los medios de comunicación realizaron ataques contra los gerentes del ICA «diciendo que debían ser retirados, argumentando que a partir del nuevo Gobierno solo serían nombrados mediante concurso meritocrático.
En varios comentarios periodísticos se mencionaba que el partido político ganador del poder para el periodo presidencial 2018-2022 exigía para sus adeptos políticos estos cargos» [sic]. 4.4. El 30 de agosto de 2018, Olga Lucía Díaz Martínez, quien desde el 21 de ese mes y año asumió como gerente general encargada del ICA, vía telefónica le comunicó que por instrucciones del ministro de Agricultura y Desarrollo Rural «32 gerentes seccionales debían entregar el día [sin especificar mes y día] de 2019, la renuncia a los cargos» [sic], entre esas la de ella. 4.5.
Posteriormente, el 7 de marzo de 2019, Deyanira Barrera León, nueva gerente general del ICA, vía telefónica le solicitó su renuncia al cargo de gerente seccional, efectiva al 11 de marzo de esa anualidad. 4.6. Respecto de las 2 solicitudes de renuncia, ella se abstuvo en razón a su estado de 3 Mediante auto del 27 de enero de 2020, el a quo rechazó la demandada respecto de estas pretensiones y la admitió frente a la nulidad de la Resolución 00004820 del 12 de abril de 2019; providencia que no fue recurrida por la demandante.
Visible a folios 134 al 136. 4 Para mayor comprensión los hechos se sintetizarán de acuerdo con el material probatorio allegado. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez salud, pues presentaba «una enfermedad y [se] encontra[ba] en tratamiento con su respectiva prestadora de salud Coomeva EPS» [sic], razón por la cual acudió a «su derecho a la estabilidad reforzada en razón de su estado de salud» [sic]. 4.7.
El 12 de abril de 2019, la gerencia general del ICA expidió 29 decisiones en las que se declaró la insubsistencia y aceptó la renuncia de algunos gerentes seccionales, entre estos la de ella y en su remplazó se designó un servidor «de carrera de la seccional que no tiene la misma o mejor hoja de vida, respecto a estudios de postgrado y años de experiencia como director o jefe, lo que configura una real desmejora del servicio» [sic]. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 5. Como disposiciones violadas invocó los artículos 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 41 de la Ley 909 de 2004; 2 y 15 del Decreto 160 de 2014; y el Convenio 151 de la OIT, aprobado por la Ley 411 de 1997. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente 5. 5.1. La entidad incurrió en la causal de nulidad de desviación de poder y falsa motivación, comoquiera que antes de la declaratoria de insubsistencia, la entidad ya había decidido su retiro del servicio «para lo cual se realizó una cruel campaña de desprestigio ante los medios de comunicación como no merecedora del cargo, dando a entender que había llegado al cargo sin participar en un concurso meritocrático, con ello se motivó de manera falsa su retiro del servicio» [sic]. 5.2.
Resulta injusto e indigno desvincular del servicio público a quien no quiere presentar su renuncia. 5.3. La única razón permitida para la «omisión de la voluntad de renunciar» es el mejoramiento del servicio, motivación que no se evidenció en el acto de retiro, pues el servidor que la remplazó «carece de una igual o mejor hoja de viday no cuenta con la misma experiencia y estudios» [sic]. 5.4.
La declaración de insubsistencia desconoció la estabilidad laboral reforzada que le asistía por su estado de salud. 5.5. Las solicitudes de renuncia y declaraciones de insubsistencia de los directivos seccionales del ICA desconocieron las garantías previstas para los servidores públicos de la entidad que ocupan cargos directivos durante el periodo de negociación sindical [entre el 11 de marzo y el 23 de mayo de 2019]. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El ICA se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo 5 Folios 115 al 123. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez siguiente6: 6.1. La insubsistencia se declaró de conformidad con lo establecido en los artículos 5 del Decreto 1972 de 2002 y 41 de la Ley 909 de 2004.
Según estas disposiciones, en los cargos de dirección, gerencia pública y libre remoción, el retiro del servicio es discrecional y en el presente caso se efectuó con la Resolución 00004820 del 12 de abril de 2019 [acto acusado]. 6.2. El acto demandado se expidió acorde con las normas constitucionales y legales vigentes que regulan la desvinculación de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción en entidades del sector público nacional. 6.3.
El empleo de gerente seccional del ICA, cuyo nombramiento se declaró insubsistente, es del nivel directivo y de gerencia pública, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1972 de 2002 y, en tal virtud, de libre nombramiento y remoción por disposición del numeral 1, del artículo 47 de la Ley 909 de 2004. 6.4. La naturaleza del cargo no varía por el hecho de que la persona ingrese al empleo a través de un proceso meritocrático, tal y como lo dispone el artículo 3 del Decreto 1972 de 2002, en el cual se reglamentó la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del poder público. 6.5.
Una vez se profirió la declaratoria de insubsistencia, la entidad de manera «casi inmediata» realizó la convocatoria pública para proveeré el cargo, empleo al que llegó Vladimir Ernesto Medina Vásquez, quien superó el concurso de méritos, cumplió con los requisitos mínimos exigidos y fue designado por el gobernador del Cauca, de acuerdo con la normatividad vigente «además, de ello, mientras se llevaba a cabo el concurso de méritos, se nombró en encargo a una persona de planta la cual también llenaba todas las exigencias requeridas para ser nombrada gerencia seccional» [sic]. 6.6.
Por último, propuso las excepciones que denomino: i) inexistencia de la causal de nulidad invocada; ii) «nulidad del acto administrativo»; y iii) la genérica. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida el 17 de mayo de 2024, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos 7: 7.1.
De acuerdo con lo previsto por los artículos 5 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 42 del Decreto 4765 de 2008, el empleo de gerente seccional desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, en tal virtud al tratarse de cargos 6 Folios 163 al 166. 7 Folios 260 al 270. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez que se basan en la confianza del nominador «su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador de la entidad» [sic]. 7.2.
No se probaron las afirmaciones relativas a la campaña de desprestigio que presuntamente se dio de la demandante a través de los medios de comunicación, pues los testimonios someramente comentaron sobre «politiquería y corrupción en la entidad sin detallar al respecto» [sic]. 7.3. Si bien se acreditó que la demandante presentaba «trastorno de adaptación asociado a factores psicosociales de ambiente laboral» y, por tanto, tratamiento farmacológico y algunas incapacidades, lo cierto es que su estado de salud y tratamiento médico no le impidieron desarrollar actividades labores con normalidad «tampoco que su despido estuviese relacionado con su condición de salud o fuera resultado de discriminación por esta razón» [sic]. 7.4.
Las altas capacidades y logros académicos con los que podía contar la demandante tampoco le generaron un fuero de estabilidad ni limitaban la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico le ha concedido al nominador, ni mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder. Máxime, cuando luego de su declaratoria de insubsistencia, la demandante participó en la Convocatoria Pública GS-015-2019 del 12 de mayo de 2019, para la provisión del cargo de dirección seccional del ICA y no superó la prueba de conocimientos. 7.5.
El nombramiento de Miyer Alfonso Quiñones Chamorro, quien la remplazó mientras se surtió el proceso meritocrático, no es prueba suficiente para demostraron un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro, pues los medios probatorios dan cuenta de que dicho servidor cumplió con las exigencias normativas para el cargo «y al revisar su hoja de vida se observa que ha adelantado cursos y seminarios relacionados con su profesión» [sic]. 7.6.
No es asertivo afirmar que la petición de la renuncia afectó la psiquis de la demandante, toda vez que, según la historia clínica, ella comenzó a recibir ayuda medicas desde el mes de agosto de 2017 y dicha solicitud se hizo solo un año después [agosto 2018]. 7.7. De acuerdo con lo previsto por los artículos12 de la Ley 584 de 2000; 2 y 15 del Decreto 160 de 2014, las garantías de fuero sindical excluyen de su aplicación a «los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, que vendría siendo el caso de los gerentes regionales». 1.4.
El recurso de apelación 8. Margarita María Duque Rodríguez solicitó que se revocara la sentencia proferida por en los siguientes argumentos8: el tribunal y en su lugar se accediera a las pretensiones 8 Folios 276 al 280. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez de la demanda, con sustento 8.1.
El tribunal desconoció los verdaderos motivos de la declaratoria de insubsistencia, toda vez que la actora inicialmente fue coaccionada a presentar la renuncia al cargo «cuando es sabido que la renuncia debe ser voluntaria, libre de toda coacción o apremio». 8.2. Se desconoció que la declaratoria de insubsistencia no se realizó para propender por mejorar el servicio, pues la hoja de vida del servidor de carrera administrativa que temporalmente la remplazó en el cargo «no se comparaba con la de la actora en términos de considerar que tal decisión pretendía mejorar el servicio, pues contando la actora 9 años en el cargo, con un desempeño destacado y reconocido, en el cual la persona que la remplazó a su retiro del servicio, fue subordinada jerárquica, mal podría considerare que ese nombramiento se hizo para mejorar el servicio» [sic]. 8.3.
No puede pretenderse que después de 9 años en el desempeño de igual cargo «la actora tenga la misma capacidad para enfrentar una prueba de conocimientos» [sic]. 8.4. El nuevo proceso meritocrático para proveer el cargo de gerente seccional no sanea la ilegalidad de la declaratoria de insubsistencia. 8.5. La valoración del resultado de la prueba de conocimientos para justificar el previo retiro del servicio no se ajusta a los postulados constitucionales de estabilidad laboral y derecho a la igualdad que le asiste por llevar 9 años en el cargo. 8.6.
El a quo no realizó un pronunciamiento relativo a la «reliquidación de las acreencias laborales de la actora, las cuales no fueron pagadas en debida forma, durante los últimos meses de prestación del servicio ni al finalizar la relación laboral» [sic], pese a haberse planteado en la demanda inicial. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 9.
Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia10. 2. Consideraciones 9 Así se indicó en el auto del 30 de agosto de 2024.
Samai, índice 3, 4Autoqueadmite_41952024Admiterecurs(.pdf) NroActua 3. 10 Según se indicó en la constancia secretarial del 18 de noviembre de 2024, visible en el índice 7 de Samai. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez 2.1. Los problemas jurídicos 11. Se circunscribe a establecer: ¿si la Resolución 0004820 del 12 de abril de 2019, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Margarita María Duque Rodríguez está viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder por cuanto esta decisión no tuvo como fin mejorar el servicio? 2.2.
Marco normativo. Aspectos generales de la función pública 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos 12. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 12511 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 13.
Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199212, 443 de 199813 y 909 de 200414, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 14.
Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación 11 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 12 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 14 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez de los empleos públicos15 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.
De esta manera se establece la siguiente clasificación: 15. i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública16, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 16.
Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente17 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador18; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 17.
Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 15 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 16 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.
M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 17 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 18 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez 18. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él19.
Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficiencia y eficacia. 19. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 20. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.
En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política20, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores21.
La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir, sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 21. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.
Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 22. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional22 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 19 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 20 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 22 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez 23. A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 24.
Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»23. 25. iii) De período.
Por mandato constitucional24 o legal25 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 26.
Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 26.1. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se 23 Sentencia C-195 de 1994.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 24 “Artículo 125. […]
PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 25 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole. Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario26. 26.2. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.
Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados27. 27. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.
Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.
La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 26 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 27 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.
Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 28.
En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público28, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan29; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo30 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación31. 2.2.2.
Formas de provisión de los empleos 29. Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 30. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201532.
En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 28 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 32 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez 31. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201933, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 32.
En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 33.
De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera34. 34. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»35. 35.
Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.36 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento 33 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 36 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 36.
De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 37. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 38. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»37 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.
Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 39. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para 37 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»38. 2.2.3. Naturaleza del cargo de gerente seccional del ICA 40. El ICA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural39.
El cual cumple la función estatal de contribuir al desarrollo sostenido del sector agropecuario, pesquero y acuícola, a través de la prevención, vigilancia y control de registros sanitarios, biológicos y químicos para las especies animales y vegetales, la investigación aplicada y la administración, investigación y ordenamiento de los recursos pesquero y acuícola, con el fin de proteger la salud de las personas, los animales y las plantas y asegurar las condiciones del comercio40. 41.
Los decretos 476541 y 476642 de 2008 modificaron la estructura y la planta de personal del ICA. Con esta nueva estructura y según el objetivo institucional se dispuso que el gerente general de la entidad distribuiría los cargos de la planta global [entre ellos el de gerente seccional], «mediante resolución interna, y ubicará al personal teniendo en cuenta la organización, las necesidades del servicio y los planes y programas institucionales»43. 42.
En ese orden, respecto de la clasificación de los empleos de quienes presentan sus servicios en el sector público descentralizado del orden nacional, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispuso lo siguiente: «Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de […] 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.
M.P. Susana Montes de Echeverri. 39 Conforme a lo previsto en los Decretos 1562 de 1962, 3116 de 1963, 2420 y 3120 de 1968, 133 de 1976, 501 de 1989, 2141 de 1992, 2645 de 1993, 1454 de 2001 y 4904 de 2007, a través de los cuales se creó y organizó el ICA. 40 Artículo 5 del Decreto 4765 de 2008. 41 «https://www.ica.gov.co/getattachment/36bf1b0f-42a6-4f64-a2cd- 895e1578bf1e/2008D4765.aspxPor el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, y se dictan otras disposiciones». 42 «Por el cual se aprueba la modificación de la planta de personal del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA». 43 Artículo 3 del Decreto 4766 de 2008.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez […] En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente;
Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones;
Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia» [sic]. [se resalta] 43. En efecto, de acuerdo con la importancia de las funciones asignadas a los gerentes seccionales, resulta clara la forma de provisión del empleo dispuesta por el legislador, en atención a la trascendencia de la misión institucional otorgada y por el grado de confianza en la ejecución de la función pública, toda vez que el cargo a ocupar, además de exigir plena confianza, requiere calificación y capacitación para el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior, comoquiera que el artículo 42 del Decreto 4765 de 2008, dispuso: «ARTÍCULO 42. GERENCIAS SECCIONALES. El Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, tendrá una Gerencia Seccional por cada Departamento para cumplir en cada uno de ellos los planes, programas y proyectos de acuerdo a las necesidades del servicio, las cuales cumplirán las siguientes funciones: 1.
Dirigir, coordinar y ejecutar en su respectiva jurisdicción territorial, los planes, programas y proyectos establecidos por el Instituto. 2. Desarrollar, de acuerdo con las directrices de la Gerencia General, las estrategias a aplicar en materia de bienes y servicios en su jurisdicción. 3. Poner en conocimiento de la Gerencia General y de las dependencias competentes, toda conducta o irregularidad de los servidores públicos de su jurisdicción que amerite abrir una investigación disciplinaria, administrativa o penal. 4.
Proponer a la Gerencia General las acciones que se consideren pertinentes para mejorar la gestión en su jurisdicción. 5. Presentar al Gerente General del Instituto los informes sobre las labores y gestión de su jurisdicción. 6. Realizar seguimiento a los convenios que se suscriben con los Entes Territoriales para el cumplimiento de las funciones que le corresponden al Instituto y que fueron delgadas a dichos entes. 7. <Numeral modificado por el artículo 5 del Decreto 3761 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> Adelantar en primera instancia el proceso administrativo sancionatorio, por incumplimiento de las normas sanitarias de la regulación animal y vegetal. 8. Coordinar todas las actividades de la Gerencia Seccional con las Subgerencias del Instituto. 9. Presentar a la Gerencia General o Subgerencias los informes que le sean solicitados.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez 10. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas». 44. Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo expuesto, es claro que el cargo de gerente seccional que desempeñó Margarita María Duque Ramírez era un empleo de libre nombramiento y remoción, frente al cual, el gerente general del ICA ostentaba la facultad nominadora, es decir que el proceso de designación y escogencia no cambia ni limita la facultad discrecional que le asiste al gerente general. 2.2.3.
Estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción 45. La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»44. 46.
Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo45, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198246, 159 de 198347 y la Recomendación 166 de 198248, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 47.
Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 48. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.
De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como excepción a la regla general de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; y iii) 44 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.
M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 45 En adelante OIT. 46 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 47 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidas). 48 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 49. Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado49». 50.
Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral50: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción». 51.
Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 50 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» 52.
De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuaba a través de un acto no motivado. Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos51». 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 53. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 53.1. Oficio 1000000095 del 14 de enero de 201052, en el cual, ante el gerente general del ICA, el gobernador del departamento del Cauca postuló a Margarita María Duque Rodríguez para desempeñarse como gerente seccional del ICA. 53.2.
Resolución 000675 del 15 de febrero de 201053, a través del cual el gerente general del ICA nombró a Margarita María Duque Rodríguez como gerente seccional, código 0042, grado 12 de la Seccional del Cauca, empleo en el que se posesionó en esa fecha54. 53.3. Certificaciones expedidas el 2355 y 2856 de mayo de 2019, en la cual se dejó constancia que la demandante prestó sus servicios con vinculación «libre nombramiento» como gerente seccional, código 0042, grado 12, desde el 15 de febrero de 2010 hasta el 30 de abril de 2019 «encargada de funciones [en las] geren[cias] 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01 52 Samai, índice 10, 85ED_MARGARITAMARIADUQUEr(.rar) NroActua 10, NOMBRAMIENTO ORDINARIO -.pdf, folio 1. 53 Folio 5. 54 Folio 6. 55 Folio 96. 56 Folios 94 y 95.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez seccional[es]» [sic] Nariño y Chocó en los periodos comprendidos entre el 9 de agosto de 2010 y el 1° de septiembre de 2011; y del 12 de abril de 2012 al 2 de septiembre de 2013. 53.4. Memorando 21183100773 del 2 de noviembre de 201857, en el cual la demandante le comunicó a la gerente general del ICA que «desde el año 2017, continúo recibiendo tratamiento de parte médico psiquiatra» [sic] y le solicitó «autorización para ausentarse de [su] puesto de trabajo el día 27 de noviembre de 2018, para acudir a cita médico psiquiatra en la ciudad de Cali, ya que la EPS no tiene ese tipo de especialidad en el Cauca» [sic].
Esta solicitud fue resuelta favorablemente con el Memorando 20183139259 del 23 de noviembre de 2018. 53.5. Memorando 21193100167 del 11 de marzo de 201958, en el cual, con ocasión a «su llamada telefónica del día 7 de marzo, en el que me solicitó presentar renuncia al cargo de gerente seccional Cauca, en virtud de que se adelantará un concurso de mérito público para proveer nuevos gerentes seccionales para instituto, agregando que la suscrita también podría participar» [sic], la actora le manifestó a la gerente general del ICA lo siguiente: «Fui nombrada en el cargo de gerente seccional Cauca en el ICA, por haber sido designada por el gobernador del departamento del Cauca, al haber logrado el primer lugar, en el concurso meritocrático realizado para proveer el cargo, en aplicación del Decreto 1601 de 2005, con base en las competencias, merito, conocimientos, títulos profesionales y experiencia laboral.
Desde el día 10 de febrero de 2010 desempeño tal cargo con eficiencia, cumpliendo las obligaciones y funciones, con una prestación del servicio eficaz. Nuevamente, solicito la protección a mi derecho a la estabilidad reforzada en razón del estado de salud, que en mi caso sigue presentando afectaciones (…) Por lo expuesto, me abstengo de renunciar, presentando a su disposición mi hoja de vida, y especialmente toda mi voluntad de continuar laborando en el Instituto Colombiano Agropecuario» [sic]. 53.6.
Resolución 00004820 del 12 de abril de 201959, a través de la cual el gerente general del ICA declaró insubsistente el nombramiento ordinario de Margarita María Duque Rodríguez, en el empleo de gerente seccional, código 0042, grado 12 de la seccional Cauca, efectiva a partir del 1° de mayo de esa anualidad. Esta decisión se adoptó con sustento en el ejercicio de las «facultades legales, en especial las que confieren el numeral 11 del artículo 12 del Decreto 4765 de 2008, el Decreto 1083 de 2015 modificado mediante el Decreto 648 de 2017, Acuerdo 00005 de 2010, Decreto 1680 de 2018» [sic]. 53.7.
Resolución 00005001 del 17 de abril de 201960, por medio del cual, «para garantizar la adecuada prestación del servicio en la Gerencia Seccional Cauca», el gerente del ICA encargó a Miyer Alfonso Quiñonez Chamorro en el empleo de gerente seccional, 57 Samai, índice 10, 85ED_MARGARITAMARIADUQUEr(.rar) NroActua 10, CONDICION DE SALUD.pdf. 58 Ibidem, SOLICITUD.pdf. 59 Folio 4. 60 CD visible a folio 236.
Documento: 43EncargoEmpleoGerenteSeccional2019.pdf Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez código 0042, grado 12 de la seccional Cauca, efectiva a partir del 1° de mayo de esa anualidad «y hasta que se nombre y posesione el titular del empleo». 53.8. Antecedentes de la convocatoria pública CG-015-2019 del 12 de mayo de 2019, con la cual se convocó al concurso de méritos público y abierto para la conformación de la terna para la designación del gerente seccional del ICA en el departamento del Cauca61. 53.9.
Oficio 00265 del 29 de enero de 202062, por medio del cual, ante el gerente general del ICA, el gobernador del departamento del Cauca postuló a Vladimir Ernesto Medina Vásquez para desempeñarse como gerente seccional del ICA. 53.10. Resolución 061684 del 11 de febrero de 202063, a través del cual el gerente general del ICA nombró a Vladimir Ernesto Medina Vásquez como gerente seccional, código 0042, grado 12 de la Seccional del Cauca. 53.11.
Oficio del 3 de noviembre de 202164, a través del cual el auxiliar jurídico, zona sur de Coomeva EPS. S.A., dio respuesta al oficio TCA-ORAL-CEB-532 en el que se le solicitó certificar la enfermedad psiquiátrica que padece la accionante. En dicho documento se indicó que «desde el año 2017 se registra paciente con trastorno de adaptación, se inicia manejo con sertralina y trazodona, se remite para control y seguimiento especializado […] se anexa historia clínica del 02 de abril de 2019» [sic]. 53.12.
Oficio 08SE202133210000062641 del 8 de noviembre de 202165, por medio del cual la coordinadora del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo manifestó que según lo dispuesto por la Resolución 00001091 del 21 de junio de 2012 «no corresponde al grupo de archivo sindical certificar con relación al inicio y terminación de la negociación colectiva realizada entre marzo y mayo de 2019 con las organizaciones sindicales de empleados públicos, como tampoco se puede certificar respecto de la participación en tal negociación del representante del sindicato del ICA, SINALTRAICA» [sic]. 53.13.
Evaluación de los acuerdos de gestión de los gerentes públicos del nivel central y seccional, correspondientes a los años 2017 y 201866. 53.14. Hoja de vida de la demandante con sus respectivos anexos67. 53.15. Hoja de vida de Miyer Alfonso Quiñonez Chamorro68. 61 Samai, índice 10, 85ED_MARGARITAMARIADUQUEr(.rar) NroActua 10, CONVOCATORIA GS, 1.- Conv015-2019-0042-12-CAUCA.pdf. 62 Ibidem, 9.-GOBERNACION CAUCA - RESPUESTA.pdf. 63 Ibidem, 12.-RESOLUCION DE NOMBRAMIENTO.pdf. 64 Folios 221 al 226. 65 Folio 228. 66 Ibidem, documento: 44AAcuerdoGestion.pdf. 67 Folios 31 al 93 y del 97 al 110. 68 CD visible a folio 236.
Documento: 41HojaVidaRequerimiento.pdf; y 42HojaVidaSigepMiyerQuiñonez.pdf. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez 54. En la audiencia de pruebas celebrada el 14 de diciembre de 2020 y el 1° de febrero de 202269, se recibieron los testimonios de Luz Yanith Mosquera Figueroa, Claudia Esperanza Castaño Montoya y Fabio Evelio Gustin, solicitados por la demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 54.1.
Luz Yanith Mosquera Figueroa es técnico administrativo de profesión y entre los años 2013 al 2017, prestó sus servicios en el ICA seccional Cauca, vinculada en provisionalidad y posteriormente como contratista. 54.2. Conoció a la demandante porque en algún lapso fue «su auxiliar administrativa» en la gerencia seccional. 54.3. Margarita María Duque Ramírez fungía como gerente seccional de la entidad y en el ejercicio de su labor demostraba un excelente desempeño «pues eso se daba a conocer mediante el acuerdo de gestión que ella presentaba a la gerencia nacional»; sin embargo, «últimamente [sin especificar] empezó a tener muchos inconvenientes, muchos percances porque siempre veía que su gestión la limitaban, era limitada y no contaba con el apoyo ni de la institucionalidad e inclusive en una ocasión me di cuenta de que la gerente nacional en su momento la llamó para pedirle la renuncia». 54.4.
En el último periodo en que estuvo laborando en el ICA [2017] percibió que la demandante presentaba quebrantos de salud «por estrés laboral a raíz de la precisión que ella tenía, que le estaban ejerciendo para que ella presentara la renuncia». 54.5. Observó que la gerente general [Deyanira] llamaba a la gerente seccional para coactar la renuncia al cargo. 54.6.
Claudia Esperanza Castaño Montoya es economista de profesión y entre los años de 2010 y 2019 ejerció como gerente seccional Risaralda del ICA; entidad en dónde se conoció con la demandante, quien fungía como «par» en la gerencia seccional del Cauca. 54.7. El ejercicio de la función como gerente seccional de Margarita María Duque Rodríguez fue excelente y siempre lo advirtió en las reuniones y boletines en los que se podía evidenciar su desempeño. 54.8.
En los roles que asumieron como gerentes seccionales siempre debían estar en un «constante nivel de estrés y presión». 54.9. El motivo de la renuncia al cargo como gerente seccional se debió a que «nos pidieron la renuncia protocolaria. Entendí que era a todos. Nunca me quedó claro si fue a todos o algunos, pero sí la gran mayoría». 69 Samai, índice 10, 86ED_AUDIENCIADEPBAS14122(.mp4) NroActua 10; y 80ED_CONTINUACIONAUDPBASm(.mp4) NroActua 10.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez 54.10. La primera vez que les solicitaron la renuncia fue en el año 2018 y luego en el 2019. 54.11. Desconoce quien remplazó a la demandante en el ejercicio de su función como gerente seccional. 54.12. Pese a que los gerentes seccionales son conscientes de que sus cargos son de libre nombramiento y remoción, también es cierto que no pueden desconocerse los resultados y la gestión realizada, pues «que hubo cambio de gobierno, ya nos había tocado, uno entiende que hay procesos que comienzan y finalizan y también se entiende que hubo un proceso de selección por meritocracia y el hecho de estar ahí y que los resultados se vieran es algo que no se puede desconocer». 54.13.
Considera que «con el cambio del gobierno nacional» se generó una pérdida de la confianza que pudo mejorar con el paso del tiempo; sin embargo, la administración decidió dar fin al vínculo porque «hubo gente que entraron con nosotros y salieron por corrupción, pero también hubo un desprestigio a través de los medios de comunicación» que no tuvo en cuenta la gestión adelantada por cada una de las regionales. 54.14.
Fabio Evelio Gustin es técnico profesional en archivo de profesión y actualmente es «conductor» y agricultor. Conoció a Margarita María Duque Rodríguez porque entre los meses de marzo de 2015 y septiembre de 2018 fue contratista del ICA, seccional Cauca, en dónde ella fungía como gerente. 54.15. En el tiempo en que prestó sus servicios en el ICA, tuvo conocimiento de la gestión y trabajo realizado por la demandante en el tema «pecuario» en la seccional Cauca. 54.16.
Desconoce los motivos por los cuales la demandante se retiró de la gerencia seccional del ICA. 54.17. No distingue a la persona que remplazó a la demandante como gerente seccional, pues se retiró del servicio en el 2018 «ella fue una gerente muy activa hasta el 2019». 2.3.2. Análisis de la Sala 55. El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que el empleo en el que fue designada la demandante era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 4765 de 2008, sin que se configuraran las causales de nulidad alegadas, comoquiera que, aun cuando se destacó por un excelente desempeño profesional, no se demostró un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro ni conllevó a la convicción sobre la afirmación ateniente a que la insubsistencia de su nombramiento hubiese ocultado fines distintos de aquél. 56.
La demandante solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia, al considerar que el a quo desconoció los verdaderos motivos de la declaratoria de Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez insubsistencia, toda vez que la facultad discrecional se ejerció de manera arbitraria y no por razones del buen servicio, pues lo cierto es que era una servidora ejemplar y la hoja de vida del servidor de carrera administrativa que la remplazó temporalmente en el cargo «no se comparaba con [la de ella] en términos de considerar que tal decisión pretendía mejorar el servicio, pues contando la actora 9 años en el cargo, con un desempeño destacado y reconocido, en el cual la persona que la remplazó a su retiro del servicio, fue subordinada jerárquica, mal podría considerare que ese nombramiento se hizo para mejorar el servicio» [sic]. 57.
Frente a los argumentos de la apelación, la Subsección establece que tal y como se expuso en el marco normativo de esta providencia, el cargo de gerente seccional desempeñado por Margarita María Duque Rodríguez era un empleo de libre nombramiento y remoción, situación que no fue objeto de reproche por las partes. 58. Precisamente, los decretos 4765 y 4766 de 2008 y 1083 de 2015, establecieron que, si bien para acceder al cargo de gerente seccional se debía realizar un proceso de selección meritocrático, no es menos cierto que, este proceso no desdibuja la calificación del empleo, toda vez que lo que se pretendió el legislador fue brindarle mayor dinamismo a la administración, dotándola del personal calificado para prestar un mejor servicio. 59.
En efecto, a través de este procedimiento la administración logra identificar al personal con las mejores capacidades y calidades, en aras de cumplir de manera eficaz y eficiente el servicio público prestado por la entidad. 60. Asimismo, su nombramiento fue de carácter ordinario, como se evidenció del contenido de la Resolución 000675 del 15 de febrero de 2010 y el acta de posesión. Ciertamente el gerente general del ICA ostentaba la facultad nominadora y la declaratoria de insubsistencia procedía de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones. 61.
Lo anterior, en atención a que la especial confianza del nominador en el servidor público de libre nombramiento y remoción es lo que justifica su permanencia en el cargo y habilita al nominador para disponer su retiro de manera discrecional, sin que sea necesario u obligatorio expresar los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, en tanto se presume que es emitida en aras de mejorar el servicio público, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado70 y la Corte Constitucional71. 62.
En este punto, resulta necesario resaltar que la estabilidad en este tipo de empleos es precaria en atención a la naturaleza de las labores que se cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador, la cual se enmarca en la afinidad funcional e ideológica entre el superior y el trabajador que le permita a aquel 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de febrero de 2023, radicación 2019-01708-01 (2994-2022) 71 Sentencia C-553 de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas elaboradas hacía determinado propósito. De ahí que la jurisprudencia de esta corporación haya señalado en reiterados pronunciamientos que «hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»72. 63.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que «un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral»73, situación que impide cuestionar la decisión de quien ha perdido la confianza en su colaborador. 64.
En efecto, de acuerdo con lo expuesto por los testigos, especialmente por quien fuera gerente de la seccional Risaralda en el ICA, la pérdida de la confianza se generó por el cambio de gobierno y porque algunos de los gerentes seccionales «que entraron» al tiempo con ellas «salieron por [temas de] corrupción». Además, los elementos probatorios dan cuenta que, si bien le solicitaron la renuncia protocolaria, también es cierto que la entidad le conminó a participar en el proceso de selección del cargo y mientras se llevó a cabo dicho proceso se encargó de las funcionas a un servidor de la planta de la seccional, vinculado por carrera administrativa. 65.
Ciertamente, si bien se afirmó que con el cambio de gobierno se les solicitó la renuncia, lo cierto es que dicha petición constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia, comoquiera que al no estar amparado quien desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional del nominador y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración74. 66.
Ahora, si bien estos motivos no se reflejan de la lectura del acto administrativo acusado, no pueden pasar inadvertidos, aunque no sean presupuesto para la validez del acto, pero sí reflejan la pérdida de confianza y posible intención del nominador, según el cual su expedición obedeció a mejorar el clima laboral y la relación entre las seccionales con el nivel central con miras a una excelente prestación del servicio, pero de modo alguno, dan cuenta de un propósito particular, personal o arbitrario. 67.
Lo anterior, por cuanto la desviación de poder se dirige a demostrar que con su actuación el nominador pretendía satisfacer intereses personales o de terceros que se 72 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicación 25000-23-42-000- 2013-01223-02 (4578-16). 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-2015) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 74 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 17 de octubre y el 30 de marzo de 2017, radicados: 15001-23-31-000-2009-00058-01 y 81001-23-33-000-2014-00006-02, M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez distanciaban de la prestación eficiente, oportuna y correcta del servicio, lo que, se insiste, exige al demandante llevar al juez a esa convicción, pues no puede exigírsele a la entidad que demuestre que su actuar estuvo ajustado a la legalidad porque, en virtud de la ley, esta se presume.
Empero esta Sala no puede inferir que existieron motivos ocultos distintos del buen servicio y, por lo tanto, la conclusión ha de dirigirse a que Margarita María Duque Rodríguez, directamente interesada en la anulación del acto, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto. 68. Nótese como entre la declaratoria de insubsistencia y la convocatoria para la selección del cargo de gerente seccional no transcurrió un lapso superior a un mes e inclusive, tal y como lo advirtió el tribunal, «Margarita María Duque Rodríguez participó de la convocatoria, pero no superó la prueba de conocimientos» y de la terna «obtenida del concurso y presentada al gobernador del departamento del Cauca se designó para dicho cargo al señor Vladimir Ernesto Medina Vásquez». 69.
De otra parte, la demandante sustentó sus pretensiones en el buen desempeño de sus funciones, sin embargo, esto tampoco desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado, en la medida en que, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, esta situación no le otorga estabilidad en el cargo, sino que se trata de un presupuesto natural de quien accede a la función pública, esto es, cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones que le sean asignadas. 70.
Asimismo, la parte actora alegó que se logró probar el desmejoramiento del servicio, en razón a que el servidor que la remplazó temporalmente no contaba con la experiencia para el ejercicio del cargo, puesto que ella tenía mejor hoja de vida respecto de estudios y años de experiencia en el ejercicio del cargo. 71. Sobre el particular, la Sala advierte que mientras se surtió el concurso de méritos para la designación del cargo de gerente seccional, la entidad «para garantizar la adecuada prestación del servicio en la Gerencia Seccional Cauca» encargó en el empleo a Miyer Alfonso Quiñonez Chamorro, funcionario quien, para ese momento, ostentaba el cargo de «profesional especializado, código 2020, grado 14»; no obstante, estos elementos no son suficientes para concluir que el cambio de personal es una consecuencia necesaria del mal desempeño de quien lo ocupa ni mucho menos que el haber ejercido un cargo inferior le restara calidad, capacidad e idoneidad en el desempeño de la labor encargada. 72.
Asimismo, de la motivación del acto administrativo con el que se encargó a Miyer Alfonso Quiñonez Chamorro, se advierte que previo a su designación se realizó el «Estudio Técnico 098 del 3 de abril de 2019», en el que se encontró idoneidad para el ejercicio de las funciones como gerente seccional, pues contaba con formación académica como ingeniero agrónomo «la experiencia laboral relacionada de 188.07 meses y el nivel de desempeño en la entidad ICA, calificada como sobresaliente» [sic]. 73.
Con todo, se advierte que i) entre la declaratoria de insubsistencia y el acto que declaró abierto el proceso para la selección del cargo que ocupaba la demandada, no Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez transcurrió más de un mes, ii) el periodo del encargo en la gerencia seccional fue inferior a 10 meses, y iii) las normas que regulan la materia prevén la posibilidad de que se realicen designaciones temporales, como sucede con la figura del encargo que tiene como límite temporal el término de 3 meses, prorrogable por tres 3 meses más75. 74.
En todo caso, se resalta que dentro del expediente no se acreditó con ningún elemento de prueba que, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia aquí atacada, se haya paralizado o ralentizado el servicio de la entidad a nivel regional. 75. Así las cosas, la Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder ni la infracción de las normas en que debía fundarse la Resolución 00004820 del 12 de abril de 2019, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Margarita María Duque Rodríguez en el cargo de gerente seccional del Cauca, pues obedeció a la facultad discrecional del nominador, como elemento esencial del empleo de libre nombramiento y remoción derivado de la naturaleza misma del cargo previsto en la ley. 76.
Por último, en lo que respecta al argumento de la apelación relativo a la falta de pronunciamiento de las pretensiones de «reliquidación de las acreencias laborales de la actora, las cuales no fueron pagadas en debida forma, durante los últimos meses de prestación del servicio ni al finalizar la relación laboral» [sic], esta Sala encuentra que no le asiste razón a la demandante, en tanto que, en primera instancia el tribunal con auto del 27 de enero de 2020, rechazó la demanda respecto de esas pretensiones porque la parte accionante no subsanó la demanda en los términos de la providencia del 12 de diciembre de 2019, la cual, en su oportunidad, no fue objeto de reproche.
Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 77. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 78. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 79.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez 75 Artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 80.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 81. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3.
Conclusión 82. La Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder ni la falsa motivación en que debía fundarse la Resolución 00004820 del 12 de abril de 2019, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Margarita María Duque Rodríguez en el cargo de gerente seccional, código 0042, grado 12 de la Seccional del Cauca, pues obedeció a la facultad discrecional del nominador, como elemento esencial del empleo de libre nombramiento y remoción derivado de la naturaleza misma del cargo previsto en la ley.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 17 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Margarita María Duque Rodríguez contra el ICA, por los motivos expuestos en esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00336-01 (4195-2024) Demandante: Margarita María Duque Rodríguez JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT