11001031500020220121000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01210-00 Actor: ELVER ROMAÑA BEJARANO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS Referencia: AUTO QUE ADMITE ACCIÓN DE TUTELA Y DECIDE MEDIDA CAUTELAR I.

ANTECEDENTES El señor Elver Romaña Bejarano, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado Primero Administrativo Mixto Oral de Buenaventura y el Ministerio de Defensa Nacional, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, a la vida digna y al mínimo vital1, que considera vulnerados, en primer lugar, por las autoridades judiciales mencionadas, a raíz de las decisiones adoptadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001333300120170001701, y por el Ministerio de Defensa, toda vez que no ha expedido la resolución de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que le fue concedida en el referido proceso.

Concretamente, a título de medida provisional, la parte demandante solicitó que «se profiera medida cautelar ordenando a la Nación Ministerio de Defensa Nacional que expida dentro de las 48 horas siguientes resolución en la que reconozca, liquide y pague la pensión de invalidez reconocida en los fallos judiciales de primera y segunda instancia y sea consignada a la cuenta de ahorros de mi poderdante conforme a toda la documentación requerida y aportada desde el día 7 de noviembre de año 2021». 1 El accionante también considera que se desconoció el principio de legalidad.

Id Documento: 11001031500020220121000005025060013 Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-01210-00 Actor: Elver Romaña Bejarano y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otros Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 2 II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad publica o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.

El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.

La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.

La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el Id Documento: 11001031500020220121000005025060013 Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-01210-00 Actor: Elver Romaña Bejarano y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otros Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 3 funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20093, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.

Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por el accionante consiste en que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional expedir, dentro de las 48 horas siguientes, la resolución por medio de la cual se le liquide y pague la pensión de invalidez que le fue reconocida al señor Elver Romaña Bejarano en los fallos judiciales proferidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001333300120170001701.

El actor también pidió que se ordenara a la entidad consignarle la pensión a su cuenta de ahorros. Como fundamentos de tal petición, el demandante expuso que él y su núcleo familiar son sujetos de especial protección constitucional, toda vez que fueron víctimas de desplazamiento forzado en 1997, con ocasión de los enfrentamientos armados entre grupos paramilitares y las FARC EP, condición que, según su dicho, les fue reconocida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín. 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001-03-15-000- 2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Id Documento: 11001031500020220121000005025060013 Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-01210-00 Actor: Elver Romaña Bejarano y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otros Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 4 Agregó que con las pruebas obrantes en el expediente, entre ellas el peritaje 11865101 del 9 de junio de 2015, practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, se demuestra, sin mayor esfuerzo, que tiene más del 50% de pérdida de la capacidad laboral, por lo cual cumple con los presupuestos legales para acceder a la pensión de invalidez y a una indemnización por la pérdida de capacidad laboral.

Solicitó que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad respecto de los términos contemplados en los artículos 4 de la Ley 700 de 2001, 9 de la Ley 797 de 2003 y 192 de la Ley 1437 de 2011, «que conceden a la entidad unos términos para cumplir la sentencia, así como para proferir el acto administrativo pensional y para su nominación y pago», toda vez que, si bien no han sido declarados inexequibles, «en el caso en particular vulneran el derecho ius fundamental a la seguridad social conexo con el mínimo vital y vida digna de mi poderdante».

Adicionalmente, manifestó que no tiene ingresos económicos «y padece una PCL que cada día se agrava, sin recibir a la fecha ningún servicio médico asistencial ni ningún derecho de los contenidos en los fallos ordinarios de primera y segunda instancia, ya que al momento sobrevive de la ayuda de algunos familiares y no le será fácil conseguir ocupación laboral, aunado a la dificultad para tal efecto por la pandemia de COVID19 que ha generado la pérdida de plazas laborales en todos los sectores a nivel mundial».

Para el Despacho, aunque el señor Romaña Bejarano considere que la medida provisional solicitada es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, no se advierte que el asunto allí expuesto se diferencie de la controversia central planteada en la demanda, la cual debe ser resuelta en el fallo que decida la acción de tutela. Ahora, si bien el demandante menciona que se encuentra en situación de precariedad económica y de salud, lo cierto es que no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos fundamentales cuya protección reclama, dado que no se aportaron elementos de prueba que acrediten aquella afirmaciónón. De ahí que, en esta etapa procesal, no encuentra el despacho ninguna razón para inaplicar los términos legales que debe observar la entidad demandada de cara al cumplimiento a la sentencia que le reconoció al accionante, entre otras prestaciones, la pensión de invalidez.

Tampoco se alegó y mucho menos se demostró el apremio de las circunstancias narradas en la demanda, al punto que ameriten la intervención del juez de tutela antes de dictarse el fallo que ponga fin al litigio planteado. Id Documento: 11001031500020220121000005025060013 Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-01210-00 Actor: Elver Romaña Bejarano y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otros Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 5 En conclusión, no se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la vulneración alegada, ni se avizora que estos puedan resultar definitivamente menoscabados mientras se decide la presente controversia, examen preliminar que, desde luego, no compromete el sentido de la decisión final.

Ciertamente, para determinar la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, a la vida digna y al mínimo vital, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso el demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes.

Como consecuencia, la medida provisional solicitada será denegada. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda interpuesta por el señor Elver Romaña Bejarano contra la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado Primero Administrativo Mixto Oral de Buenaventura y el Ministerio de Defensa Nacional, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, a la vida digna y al mínimo vital.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados que integran la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al juez primero administrativo mixto oral de Buenaventura y a la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.

TERCERO. En calidad de tercero de interés, vincúlese al ministro de Defensa Nacional, toda vez que la entidad que representa intervino como demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001333300120170001701. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, si a bien lo tiene, rinda el informe respectivo.

Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.

CUARTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

QUINTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

SEXTO. Reconocer al abogado William Cañón Velandia, como apoderado judicial de la parte accionante, en los términos del poder que obra en el expediente digital. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Id Documento: 11001031500020220121000005025060013