76001233300020180120201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2018-01202 01(1366-2022) Demandante: Clara Inés Bieler Rojas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana Tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes Sentencia segunda instancia ASUNTO La subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Clara Inés Bieler Rojas contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones Clara Inés Bieler Rojas en nombre propio y de su hijo Juan Guillermo Iglesias Bieler, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, presentó demanda para que se declare la nulidad de la Resolución 4781 del 28 de noviembre del 2017 y de la Resolución 1140 del 8 de marzo de 2018 por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor, en la primera y se confirmó en su totalidad la decisión, en la segunda.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a ella como cónyuge supérstite y a su hijo Juan Guillermo Iglesias Bieler; (ii) se ordene a la entidad demandada al 1 Folios 65 a 72. 2 En adelante CPACA. 2 reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, primas semestrales y de navidad, con inclusión de todos los factores salariales a los que haya lugar, desde el 15 de septiembre de 2014 y hasta que se realice el pago; y (iii) se condene al pago de intereses y costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Clara Inés Bieler Rojas contrajo matrimonio el 16 de septiembre de 2000 con Leonardo Javier Iglesias Acevedo3 y, de esta unión, nació Juan Guillermo Iglesias Bieler el 17 de febrero de 20014. Leonardo Javier Iglesias Acevedo se encontraba vinculado desde 1997 a la Fuerza Aérea Colombiana en el grado de subteniente y el 23 de noviembre de 2000 falleció en servicio5, ascendido de manera póstuma a teniente mediante Resolución 2512 del 30 de noviembre del 20006.

La entidad demandada reconoció el pago de las cesantías y compensación por muerte a favor de Clara Inés Bieler Rojas y su hijo menor de edad, el 16 de agosto de 2001 mediante Resolución 11137. La demandante en nombre propio y en representación de su hijo Juan Guillermo Iglesias Bieler, solicitó el 15 de septiembre de 2017 8 al Grupo de Prestaciones Sociales, Dirección Administrativa, Secretaría General del Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de sobrevivientes del causante Leonardo Javier Iglesias Acevedo, pretensión denegada en razón al incumplimiento del tiempo mínimo de servicios prestado por el extinto oficial mediante Resolución 4871 del 28 de noviembre de 20179.

Por causa de lo anterior, presentó recurso de reposición10 contra la decisión, la cual fue desatada mediante Resolución 1140 del 8 de marzo de 2018, que confirmó en todas sus partes la decisión impugnada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Citó como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 13, 25, 48, 53, 121 y 220 de la Constitución Política; 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993. 3 Folio 5. 4 Folio 7. 5 Folio 6. 6 Folio 15. 7 Se hace referencia a ella en la Resolución 4871 del 28 de noviembre de 2017. 8 Folios 31 a 33. 9 Folios 35 al 37. 10 Folios 38 y 39. 3 Al desarrollar el concepto de violación, la demandante expuso los siguientes argumentos: La entidad demandada vulneró las disposiciones previamente citadas al no aplicarlas en el caso concreto para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante y su hijo, puesto que la normativa es procedente teniendo en cuenta que en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 se exige únicamente un mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, frente a las 600 exigidas por el Decreto 1211 de 1990.

Se desconoció por la entidad lo señalado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado en sus líneas jurisprudenciales, comoquiera que estas han aceptado que, si las condiciones que exige el régimen especial resultan menos favorables que el Sistema de Seguridad Social Integral de la Ley 100 de 1993, el primero debe ceder en su aplicación y la prestación ha de reconocerse siempre y cuando se cumplan los requisitos de la norma ibidem bajo el fundamento de la norma general por aplicación de la condición más favorable. 1.2.

Contestación de la demanda11 La Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y para ello, expuso como argumentos que Leonardo Javier Iglesias Acevedo se encontraba regido, en temas pensionales, por el Decreto 1211 de 1990, norma vigente para el momento de su fallecimiento y en la cual se establece que para el reconocimiento y pago de la pensión por muerte en favor de los beneficiarios se debía acreditar 12 años o más de servicios y el fenecido no cumplió este requisito normativo.

Manifestó que no es posible el reconocimiento de la pensión con aplicación de la Constitución Política en armonía con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen prestacional de la Fuerza Pública es especial y no puede verse regulado por la Ley 100 de 1993. Así mismo, propuso como excepciones: - Prescripción de las mesadas: en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, subsidiariamente se de aplicación a la prescripción del beneficio desde el momento en que se hubiera hecho exigible. - Innominada: que se declaren probadas aquellas que el juzgador encuentre en el trámite del proceso. 1.3.

La sentencia apelada12 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones acusadas y como consecuencia de lo anterior, ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de Clara Inés Bieler Rojas y Juan Guillermo Iglesias Bieler, en calidad de cónyuge e hijo del causante Leonardo Javier Iglesias Acevedo en partes 11 Folios 106 a 116. 12 Índice 2, archivo 001 del expediente digital en SAMAI. 4 iguales, en virtud del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a partir del 24 de noviembre de 2000, fecha en la cual falleció el causante y en la cuantía que resulte de conformidad con el artículo 48, inciso 2, de la Ley 100 de 1993.

La porción correspondiente al hijo se cancelará hasta el 17 de febrero de 2026 que cumpla 25 años, siempre que se acredite por éste, cursar estudios universitarios después de cumplir la mayoría de edad y, luego de que lo anterior ocurra, se deberá acrecentar el porcentaje de la pensión a la cónyuge; seguido, ordenó el descuento de lo pagado por la entidad como compensación por muerte; declaró la prescripción de las mesadas causadas únicamente respecto de la demandante con anterioridad al 15 de septiembre de 2014 y condenó en costas a la entidad demandada.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: En primera medida, consideró que en aplicación del principio de favorabilidad el reconocimiento pensional debe estudiarse en virtud de la Ley 100 de 1993 y no bajo el tenor de la normativa especial que exige un requisito mayor por tiempo de servicios para obtener el derecho; así, al revisar los requisitos normativos encontró que el causante cumplió con más de 2 años de servicio al culminar la formación en la Escuela, y al convertir tal tiempo a semanas, resultan más de las exigidas; motivo por el cual, dio cumplimiento al requisito de que el afiliado hubiere cotizado al menos 26 semanas al sistema.

Respecto de la acreditación de los beneficiarios, estudió la de Juan Guillermo Iglesias Bieler como hijo del causante al haber nacido este con posterioridad al 23 de noviembre del 2000, fecha en la que falleció Leonardo Javier Iglesias Acevedo, con lo cual se presumió por el fallador que, al haberse concebido durante el matrimonio, este acreditó en debida forma la calidad de hijo del causante. 1.4.

El recurso de apelación13 La parte demandada presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: El juzgador de instancia dio uso inadecuado al principio de favorabilidad de la norma, al acceder al derecho reclamado en virtud del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 mediante el desconocimiento del régimen especial, que en el caso, es el Decreto 1211 de 1990 y que este no puede regularse por una ley ordinaria, esto es, la 100 de 1993, ni por decretos expedidos en uso de las facultades extraordinarias concebidas por el Congreso al Ejecutivo, ya que con esto se vulnera el principio de inescindibilidad y favorabilidad de la norma.

En el mismo sentido, argumentó que según lo señalado por la Corte Constitucional, el principio de favorabilidad no puede desnaturalizarse para invocar su aplicación en eventos donde no existe ninguna duda respecto de la norma aplicable que es el Decreto 1211 de 1990, motivos por los cuales se desbordó el margen de los principios 13 Índice 2, archivo 03 del expediente digital en SAMAI. 5 precitados por interpretar bajo estos un asunto que ya se encuentra regulado específicamente en una fuente formal del derecho, el cual es un régimen especial aplicable al darse la baja del causante en misión de servicio.

La demandante no logró acreditar en el proceso la dependencia económica frente al finado Iglesias Acevedo, pues no se probó cómo ha subsistido por un término de 20 años sin contar con el apoyo económico que reclama mediante la pensión de sobrevivientes. En consecuencia, solicitó se nieguen las pretensiones de la demandante al no cumplirse los requisitos establecidos en el Decreto 1211 de 1990, toda vez que el causante únicamente acreditó 5 años y 17 días y no los 12 de servicio previstos por la norma. 1.5.

Alegatos de conclusión14 La parte demandada alegó de conclusión bajo exactos argumentos dados en el recurso de apelación, insistió en la solicitud de revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Clara Inés Bieler Rojas y Juan Guillermo Iglesias Bieler en calidad de cónyuge e hijo del finado respectivamente, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de Leonardo Javier Iglesias Acevedo al reunir los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, normatividad que le resulta aplicable por principio de favorabilidad? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Pensión de sobrevivientes por muerte de los miembros de las Fuerzas Militares La expedición del Decreto 95 de 1989 reformó el estatuto de Carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en la sección I de su capítulo V se refirió a las prestaciones por muerte en actividad, sea esta en combate, en misión del servicio o en simple actividad, normativa que con posterioridad fue derogado por el Decreto 1211 de 1990, que en sus artículos 189, 190 y 191 reguló las prestaciones sociales de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que fallecen en combate, otorgándole al comandante de la unidad táctica, operativa o una equivalente, a calificar y circunscribir la muerte en alguna de las circunstancias prenombradas. 14 Índices 9, 10 y 11 en SAMAI. 6 Así las cosas, el artículo 189 ibidem determinó que el oficial o suboficial muerto en combate tiene derecho a: «Ser ascendido en forma póstumo al grado inmediatamente superior.

Cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto» Y así mismo, el artículo 190 ibidem señaló los diferentes derechos que generan los distintos eventos, de fallecimiento en misión del servicio: «Artículo 190.

Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante» Mediante el artículo 158 se indicaron los factores salariales con los cuales se deben liquidar las prestaciones y, en el 185 se estableció el orden y la prelación de los beneficiarios, así: «ARTICULO 158.

Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones 7 consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. […]

ARTICULO 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares» A partir del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como origen de la excepción de las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social; y los artículos 150, ordinal 19, literal e)15 y el 21716 de la Constitución Política, establecen que la ley debía fijar el régimen prestacional y salarial especial para la Fuerzas Militares, todo esto con fundamento en el riesgo constante que acarrea la función pública que se presta y desarrolla.

Con este origen, el régimen especial de las Fuerzas Militares se reguló de forma distinta para las prestaciones causadas por la muerte de sus miembros, en atención a cada una de las vinculaciones; dando así paso a un régimen para soldados voluntarios, otro para oficiales y suboficiales y un último régimen para aquellos que prestan el servicio militar obligatorio. 15 Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. 16 La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 8 Mediante la Ley 923 del 2004 se señalaron las normas, preceptos y criterios que el Gobierno debía seguir para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y en relación con la pensión de sobrevivientes indicó que: «3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión de servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior aun (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública» El Gobierno a fin de darle desarrollo a la Ley 923 de 2004 expidió el Decreto 4433 del 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y reglamentó, en su capítulo III del título II, la pensión de sobrevivientes, por medio de la cual diferenció la cuantía que debían recibir los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de los soldados profesionales cuando el fallecimiento ocurra en combate: «ARTÍCULO 19.

Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.

Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto. 9 ARTÍCULO 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

ARTÍCULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004» 2.2.2. Del régimen general establecido por la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 establecida como el régimen general de seguridad social consagrado en el marco jurídico del país, cuya finalidad fue el de garantizar los derechos irrenunciables de las personas y la comunidad para obtener una calidad de vida digna a través de la protección de distintas contingencias que puedan afectarla, estableció como principio orientador de estas el de universalidad, en el entendido de que el sistema ha de concebirse como una garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.

Así, antes de la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003, que se encontraba vigente, se determinó respecto de la pensión de sobrevivientes lo siguiente: «ARTICULO. 46.- Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y 10 b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO. -Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. ARTICULO. 47.- Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto» (resalta la Sala).

Finalmente, la norma general estableció en su artículo 288 que todo trabajador, privado u oficial, funcionario público, empleado o servidor público; tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma que en ella se contenga siempre que se estime más favorable ante la comparación con lo que se disponga en normas anteriores. 2.3. Análisis de la Sala sobre el caso concreto 2.3.1.

Hechos probados 11 La demandante y el causante Leonardo Javier Iglesias Acevedo contrajeron matrimonio el 16 de septiembre del 200017 y fruto de esta unión nació Juan Guillermo Iglesias Bieler18 el 17 de febrero de 2001. Leonardo Javier Iglesias Acevedo estuvo vinculado a la Fuerza Aérea como alumno oficial del 11 de enero de 1994 al 30 de noviembre de 1997, por un término de 3 años, 10 meses y 2 semanas, como consta en la hoja de servicios, acápite IV.

Información general19. Encontrándose vinculado a la FAC perdió la vida en servicio el 23 de noviembre del 2000, así: «[…] fue nombrado copiloto de la aeronave […] de acuerdo con la orden de vuelo No. 2903 del 23 de noviembre de 2000 para cumplir la misión 05 de configuración de transporte […] con el fin de realizar un sobrevuelo del río Lagunilla […] Según orden de vuelo, despega del batallón ROOKE con destino a Líbano, donde realizaría un reconocimiento sobre el sitio por represamiento del río […] a las 17:20 horas el oficial COBA de Palenquero reporta un helicóptero accidentado […] totalmente destruido en un área montañosa, de espesa vegetación y con todos sus ocupantes fallecidos»20, como consta en el informe administrativo por muerte 751-CAATA 1-00 del 11 de diciembre del 2000, mismo en el que se indicó la muerte del mencionado oficial ocurrió en misión del servicio.

Como consta en la hoja de servicios 059/2001 del 21 de mayo de 2001, el Subteniente de la FAC fue dado de alta el 1 de diciembre de 1997 y de baja el 23 de noviembre de 2000, por muerte en misión del servicio, con un tiempo de servicio de 5 años y 17 días y posteriormente, ascendido a teniente21 de manera póstuma, mediante Resolución 2512 del 30 de noviembre de 2000.

El 15 de septiembre de 201722, la demandante en nombre propio y de su hijo presentó reclamación ante el grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa para el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de sobrevivientes de su esposo y causante; la cual fue denegada por la entidad y confirmada en la totalidad de sus partes en sede de impugnación. 2.3.2.

De la norma aplicable al caso y el acervo probatorio Procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado en precedencia, una vez estudiado el caso concreto, las normas que regulan la materia y el acervo probatorio, así: 2.3.2.1. ¿Por aplicación del principio de favorabilidad, es lo preceptuado por la Ley 100 de 1993, como régimen general, la normativa que rige el caso bajo estudio y no el régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990? 17 Folio 6. 18 Folio 7. 19 Folios 138 a 140. 20 Folios 140 a 143. 21 Folios 15 a 18. 22 Folio 31 a 33. 12 En jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional23, se ha referenciado la posibilidad de aplicar la norma más favorable para el trabajador en cuestión aún y cuando este pertenezca a un régimen exceptuado como el de la Fuerza Pública, así: «[…] El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta […] No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993)»24.

De igual forma, en lo referente al principio de favorabilidad ha reiterado que es posible inaplicar las normas especiales cuando estas contraríen los postulados de la Constitución Política, entre ellos, el principio de favorabilidad, así: «[…] En este punto de la controversia, la Sala recalca que el derecho a la igualdad material no sufre, en principio, desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican. 23 Como la sentencia T-348 de 24 de julio de 1997, en la que se manifestó: «[…] En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general. Bajo estos supuestos, advierte la Sala la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social si éstos implican un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación que, al respecto, ha reiterado la posibilidad de inaplicar disposiciones del régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública para dar paso a la aplicación del, régimen general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993 […] ». 24 Sentencia del 13 de febrero de 2014, Radicación 68001-23-31-000-2006-03190-01(1655- 2013) 13 Sin embargo, excepcionalmente y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, por ejemplo, en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al señalar: "5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta".

De igual modo, en anterior sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 el Alto Tribunal Constitucional reiteró sobre el particular: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Con lo anterior, se puede determinar de forma clara en qué casos ha de aplicarse la norma más favorable al trabajador aún y cuando exista una norma especial, esto es, siempre que la normatividad general resulte más beneficiosa o contenga unas exigencias menos estrictas al momento de conceder las pretensiones. Así, resultan aplicables para los casos que lo requieran, las normas mediante las cuales se le garantice a los beneficiarios de los causantes que, si éste cumplía con los requisitos, les sea concedida la pensión de sobrevivientes de la que trata el régimen general. 25 Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2018.

Radicación: 76001-23-31-000-2007-01339- 01(1435-09). 14 Bajo el fundamento jurisprudencial que se expuso con anterioridad y con esto como fuente de derecho, al revisar el expediente se encuentra que, para el momento del fallecimiento en misión de servicio de Leonardo Javier Iglesias Acevedo, no cumplía con los 12 años de servicio que prevé como requisito la norma especial, ya que, para tal término, contaba con un total de 5 años y 17 días de servicio prestado a la entidad.

Al no cumplir lo exigido por la norma para que los beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de favorabilidad, al ser mucho mayor el término exigido por el Decreto 1211 de 1990 que aquel establecido por la Ley 100 de 1993, es aplicable para el caso bajo estudio el régimen general, aún y cuando el causante laboró para la Fuerza Pública y esta se encuentra exceptuada; la cónyuge supérstite e hijo de Iglesias Acevedo pueden acceder a la pensión de sobrevivientes bajo lo previsto por la norma general del régimen de seguridad social.

Así las cosas, el causante cumplió con más de dos años al servicio de la Fuerza Aérea colombiana con posterioridad a la fecha en que culminó su formación en la escuela, con un término mayor a 146 semanas26, conteo que cumple el requisito de haber cotizado al menos 26 semanas, exigidas en la Ley 100 de 1993 Como conclusión, para el caso en cuestión y así como lo consideró el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en virtud de los principios de favorabilidad y universalidad, la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 y su régimen general aun y cuando el causante perteneció a la Fuerza Pública, que se encontraba exceptuada de esta norma. 2.3.2.2.

¿Clara Inés Bieler Rojas y Juan Guillermo Iglesias Bieler tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de Leonardo Javier Iglesias Acevedo? Con base en que la respuesta anterior fue afirmativa y que, por ello, la norma aplicable es el régimen general, es decir, la Ley 100 de 1993, procede la Sala a estudiar los requisitos que esta dispuso para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.

Cabe recordar que el único requisito que exige la norma ibidem para el reconocimiento de la pretensión aludida es para el causante, que se hubieren cotizado al menos 26 semanas al sistema, cuestión para la cual como ya se puso de presente, se encuentran acreditadas más de 140 semanas; y a los beneficiarios, que se encuentre debidamente probado el parentesco entre el fallecido servidor de la Fuerza Pública y quien reclama la pensión de sobrevivientes como beneficiario, los cuales se encuentran en el artículo 185.

Respecto de la calidad de los beneficiarios, como se anotó en precedencia se encuentra debidamente probado por la demandante Clara Inés Bieler Rojas que fue cónyuge de Leonardo Javier Iglesias Acevedo, tal como se observa del registro de 26 Como consta en el extracto de hoja de vida visible a folios 138 a 140; y en el certificado de tiempo laborado, visible a folio 28. 15 matrimonio, así como en diversas comunicaciones27 y registros en la FAC donde se reconoce como tal y, además, la entidad demandada no discutió este punto.

Así mismo, respecto de Juan Guillermo Iglesias Bieler como hijo, en el expediente reposa su registro civil de nacimiento y en el extracto de hoja de vida se reconoció como tal por la entidad, aun cuando su nacimiento fue posterior a la fecha de fallecimiento del causante, pero se presumió era su hijo por haberse gestado durante el matrimonio.

En relación con la dependencia económica de la demandante respecto del causante alegada por la entidad en la impugnación del fallo objeto de decisión, en el tenor literario de los artículos 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993 se plasmó por el legislador que para el cónyuge no existe tal requisito y respecto del hijo, bajo lo que ha manifestado la Corte Constitucional y la norma ibidem, siempre y cuando acredite estudios, existe dependencia económica respecto de los padres hasta los 25 años.

Como conclusión y con base en lo anterior, no considera la Sala que se deba exigir a Clara Inés Bieler Rojas ni a Juan Guillermo Iglesias Bieler la acreditación de la dependencia económica; únicamente al segundo lo pertinente a sus estudios hasta el 17 de febrero de 2026, para que frente a ellos proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de su esposo y padre Leonardo Javier Iglesias Acevedo en misión del servicio el 23 de noviembre del 2000. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma28 27 Como en el informe de matrimonio de la FAC, visible a folio 22 y en el extracto de hoja de vida visible a folios 138 y ss. 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 16 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del numeral quinto de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3. Conclusión Clara Inés Bieler Rojas y su hijo Juan Guillermo Iglesias Bieler tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el principio de favorabilidad, bajo los parámetros definidos en la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional en referencia con el tema, al resultar más favorable el término establecido de 26 semanas cotizadas en la Ley 100 de 1993 que aquel estipulado en la norma especial que exige al menos 12 años de servicio prestados; todo lo anterior en razón del fallecimiento de Leonardo Javier Iglesias Acevedo, su cónyuge y padre respectivamente, el 23 de noviembre del 2000.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia del 31 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y se revocará el numeral quinto de la decisión, referente a la condena en costas impuesta a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Clara Inés Bieler Rojas, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia del 31 de agosto de 2021, en lo referente a la condena en costas y en su lugar, no condenar en costas. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. 17

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.