Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 23001-23-33-000-2022-00197-01 Demandante: VÍCTOR RAÚL BERROCAL DE LA OSSA Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 31 de enero de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, declaró improcedente el medio de control de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento El señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa, actuando en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) con el fin de obtener el acatamiento del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional, la sentencia de tutela proferida el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, la Circular Conjunta 074 de 2009 expedida por el Procurador General de la Nación y la Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil..
Por tanto, solicitó que se declarara que las autoridades accionadas incumplieron las normas y sentencias invocadas y, en consecuencia, que: (…) Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de PROFESIONAL, GRADO 2, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento del concursante VICTOR RAUL BERROCAL DE LA OSSA, mayor de edad e identificado con cédula de ciudadanía No 78.033.904.1 1 Transcripción del texto original que puede contener errores.
Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El 26 de octubre de 2009 el procurador general de la nación y la presidente de la CNSC expidieron la Circular Conjunta No. 074 en la cual se enfatizó la obligación de los representantes legales de las entidades públicas de reportar la Oferta Pública de Empleos de Carrera.
A través del Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente 3.766 empleos, con 4.973 vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA. Agotadas las respectivas etapas de la Convocatoria No. 436 de 2017, la CNSC expidió la Resolución No. 20182120141305 del 17 de octubre de 2018, por medio de la cual conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 61415, denominado Profesional Grado 2 del Sistema General de Carrera del SENA.
En dicha lista el accionante ocupó la segunda posición con un puntaje de 69,77. Así mismo, el artículo sexto de la resolución aclaró que la lista de elegibles tendría una vigencia de 2 años contados a partir de su firmeza, que se cumplieron el 26 de agosto de 2021. El 16 de enero de 2020, la CNSC profirió el criterio unificado «USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», en el cual aclara la obligatoriedad de hacer uso de las listas de elegibles en los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019.
El 5 de marzo de 2021, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia en el proceso con radicado 11001334204920210004200 por medio de la cual resolvió la acción de tutela instaurada por la señora Magda Bibiana Martínez Roberto contra la CNSC y el SENA. En esta providencia se resolvió exhortar a la CNSC para que acatara la sentencia T-340 de 2020 que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019.
El 9 de abril de 2021 y en cumplimiento de la orden judicial, la CNSC emitió oficio No. 20212010527011 en el cual solicitó al SENA un estudio en el que se indicaran los empleos equivalentes existentes en su planta de personal y que no hubieran hecho parte de la Convocatoria No. 436 de 2017, en contraste con aquellos que fueron ofertados en el proceso de selección y sobre los cuales se conformó lista de elegibles, para que, con la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, sean usadas para su provisión definitiva.
En oficio No. 2022RS001765 del 14 de enero de 2022, la CNSC autorizó al SENA el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria No. 436 de Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2017 para proveer 38 vacantes, allegando un listado de elegibles dentro del cual no se encuentra el nombre del actor.
El 26 de octubre de 2022 el accionante requirió a la CNSC y al SENA el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, el Decreto 1083 de 2015, la Circular Conjunta 074 de 2009 expedida por el Procurador General de la Nación y la presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la sentencia T-340 de 2020, la sentencia de tutela proferida el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá y el fallo de tutela dictado el 13 de octubre de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. A tal requerimiento, el SENA le otorgó el radicado No. 7-2022-281170 en el que dio respuesta en la cual sintetizó las actuaciones surtidas por la entidad en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017 y señaló que el accionante no reputa en las listas de elegibles cuyo uso autorizó la CNSC en los oficios del 14 y 21 de enero de 2022.
Por otro lado, la CNSC guardó silencio. 1.3. Fundamentos de la solicitud de cumplimiento En sustento de la solicitud, el accionante mencionó los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento contenidos en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, así como lo aclarado al respecto por esta Corporación en anteriores oportunidades.
Esto, para concluir que en el caso concreto se cumplían con todos ellos. Señaló que, en virtud de las normas invocadas y en armonía con la sentencia T-340 de 2020, existe un claro deber jurídico a cargo de la CNSC y el SENA de hacer uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos no ofertados. En este sentido, arguyó que no debe aplicarse el Concepto Unificado emitido el 16 de enero de 2020 por la CNSC, pues consideró que se aparta de lo establecido en la Ley 1960 de 2019 en lo que atañe al uso de las listas para cubrir vacantes que se generen con posterioridad en cargos equivalentes.
Sostuvo que, si bien la lista de elegibles en la cual ocupó la segunda posición de elegibilidad perdió vigencia el 26 de agosto de 2021, esto no es impedimento para su nombramiento ya que las vacantes de los cargos se dieron durante la vigencia de la lista. Al respecto, se refirió a lo preceptuado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado2 sobre el uso de listas de elegibles expiradas para la provisión de vacantes ofertadas. 1.4.
Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Remisión al Tribunal Administrativo de Córdoba El asunto correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, quien en auto del 28 de noviembre de 2022 advirtió su falta de 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de agosto de 2019, Exp. 25000-23-42-000- 2019-00730 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia y resolvió remitir la demanda y sus anexos al Tribunal Administrativo de Córdoba. 1.4.2.
Auto admisorio El togado sustanciador del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 5 de diciembre de 2022, admitió la demanda por reunir los requisitos y formalidades de ley. Así mismo, ordenó notificar el auto admisorio a la CNSC, al SENA y al agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal. 1.4.3. Contestación de la demanda La Secretaría General del Tribunal Administrativo de Córdoba, en cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio, el 7 de diciembre de 2022 surtió las notificaciones dirigidas a los sujetos procesales, en virtud de las cuales se recibieron los siguientes escritos de contestación: 1.4.3.1.
SENA Actuando a través de apoderada3, en memorial presentado el 13 de diciembre de 2022 aclaró que la entidad no ha incumplido con las disposiciones normativas invocadas por el actor. Precisó que el demandante no ocupó la posición meritoria para ser tenido en cuenta en la vacante a la que se postuló en la Convocatoria No. 436 de 2017 y tampoco ha sido autorizado por la CNSC para ser vinculado en vacantes surgidas con posterioridad al concurso de méritos.
Argumentó que el señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa está haciendo uso de la acción de cumplimiento para buscar su nombramiento en periodo de prueba, en desconocimiento de la normativa de la carrera administrativa y sin ostentar el derecho al mérito. Narró que la entidad nombró a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para suplir la vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 61415, sin que al actor le asistiera derecho alguno para ser nombrado en tanto se posicionó en segundo lugar.
En relación con el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, manifestó que reportó en el aplicativo SIMO de la CNSC las vacantes definitivas de la planta de personal adelantando el estudio técnico de equivalencia de cargos. Posteriormente, obtuvo autorización por parte de la CNSC para hacer uso de las listas de elegibles en aras de suplir las vacantes.
Aclaró que en el estudio de equivalencia se contempló la definición de empleos equivalentes otorgada en el Criterio de Unificación expedido por la CNSC el 22 de septiembre de 2022. Subrayó que en los oficios de la CNSC en los que se autorizó el uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de nuevas vacantes, no se autorizó el 3 La señora Sydney Kristina Giraldo Forero, cuyo poder fue allegado debidamente al proceso.
Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombramiento y posesión del señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa cuya lista estuvo vigente hasta el 26 de agosto de 2021. 1.4.3.2.
CNSC En escrito presentado el 13 de diciembre de 2022 por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, la entidad se opuso a la acción de cumplimiento. Cuestionó el agotamiento del requisito de procedibilidad arguyendo que para tal fin no basta con un mero derecho de petición, sino que se requiere una solicitud con el propósito expreso de cumplir con el requisito de renuencia. Aclaró que el actor ostentó la segunda posición en la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. 20182120141305 del 17 de octubre de 2018, y que, por tanto, no alcanzó el puntaje requerido para ocupar el cargo vacante para el cual se postuló. Adicionalmente, mencionó que esta resolución tuvo vigencia hasta el 26 de agosto de 2021, fecha en la cual la lista individual que contenía perdió el efecto para el cual fue conformada, pese a lo cual podía haber sido usada para proveer las vacantes que hubieren surgido durante su vigencia de empleos ofertados en el proceso de selección o nuevas vacantes de los mismos empleos.
Insistió en que no es dable la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 a la Convocatoria 436 de 2017 toda vez que el proceso de selección tuvo inicio con anterioridad a la expedición de esta disposición legal. Sin embargo, comentó que la CNSC, en cumplimiento de la orden de tutela contenida en el fallo proferido el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, requirió al SENA un estudio en el que diera constancia de los empleos equivalentes en su planta de personal que no hubieran hecho parte de la Convocatoria 436 de 2017, en comparación con aquellos ofertados en el proceso de selección y sobre los cuales se conformó lista de elegibles, para que en seguimiento de la Ley 1960 de 2019, fueran usadas para su provisión definitiva.
Refirió que el SENA no reportó ningún empleo que resultara equivalente al que se postuló el señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa, además, la lista de elegibles en la que se encontraba el actor había perdido vigencia hace más de un año, razón por la cual había perdido la calidad de elegible en la Convocatoria 436 de 2017. Afirmó que el acto administrativo en el cual se conformó la lista de elegibles perdió ejecutoria y, por otro lado, que su vigencia no se encontró solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado por el SENA.
Así mismo, resaltó que tras el estudio de equivalencia de empleos, no se autorizó el nombramiento del señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa en vista de la existencia de elegibles de otras listas de empleos con mejores puntajes que el del actor. Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.4.
Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 31 de enero de 2024, declaró la improcedencia del medio de control. En respaldo de esta conclusión consideró que la controversia no se limitaba al acatamiento de la norma invocada, sino que involucra aspectos de legalidad, puesto que el acto administrativo que conformó la lista de elegibles no se encuentra vigente.
Por tal razón, argumentó que un pronunciamiento de fondo implicaría la injerencia indebida del juez constitucional en asuntos que escapan el objeto de la acción de cumplimiento, pues la misma no tiene fines indemnizatorios ni es el mecanismo para abrir un debate sobre la legalidad de los actos administrativos. 1.4.5. Impugnación Por medio de memorial enviado el 5 de febrero de 2023, el señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa, reiteró íntegramente el texto de la demanda.
Asimismo, insistió en que está enfrentando una situación irremediable y la configuración de un perjuicio puesto que la lista de elegibles que la CNSC autorizó al SENA a usar para la provisión de cargos equivalentes se conformó utilizando criterios inconstitucionales que no respetaron el estricto orden de mérito. Igualmente, señaló que los actos administrativos que contenían las listas de elegibles no dieron lugar al ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Sostuvo que el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 manda el uso de la lista de elegibles para la provisión de cargos equivalentes a los convocados, y no con los mismos empleos como lo hicieron las autoridades demandadas, toda vez que estos nombramientos deben hacerse en estricto orden de mérito.
Consideró que el cargo solicitado existía antes de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, siendo deber del SENA proveerlo en atención al orden de mérito y sin permitir el vencimiento de las listas. Planteó que, en consonancia con lo aclarado por el Consejo de Estado, no se requiere que el interesado eleve petición a las entidades para que se haga uso de la lista de elegibles.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación que presentó el señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa contra contra la sentencia del 31 de enero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, según lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20114, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 4 Modificado por la Ley 2080 de 2021.
Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 31 de enero de 2023, dictada por Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró la improcedencia del medio de control, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la CNSC y el SENA de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta a la anterior interrogante, deberá determinarse: (ii) ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada el cumplimiento del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional, la sentencia de tutela proferida el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá y la Circular Conjunta 074 de 2009 en el sentido de que haga uso de la lista de elegibles para cubrir las vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 61415 y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados que surgieron con posterioridad a la Convocatoria No. 436 de 2017? 2.3.
Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción constitucional; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento Esta acción está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que «Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».
Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el acatamiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este modo, este mecanismo constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.
Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo» 5. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1.º)6. b) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8.º). c) El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9.º).
Solo una vez suplidas las anteriores exigencias, corresponderá analizar la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. Este último corresponde a un análisis del fondo del asunto del cual depende la prosperidad de las pretensiones expuestas en la demanda. 5 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 6 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.
De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el acatamiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la CNSC y al SENA antes de instaurar la demanda. En el requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»7.
La parte accionante adjuntó copia del escrito radicado el 26 de octubre de 2022, en el que solicitó a la CNSC y al SENA el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, la Circular Conjunta 074 de 2009 expedida por el procurador general de la nación y la presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la sentencia T-340 de 2020, la sentencia de tutela proferida el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá y el fallo de tutela dictado el 13 de octubre de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. A tal requerimiento, el SENA le otorgó el radicado No. 7-2022-281170 y respondió en el sentido de sintetizar las actuaciones surtidas por la entidad en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017, además, señaló que el nombre del accionante no se encuentra en las listas de elegibles cuyo uso autorizó la CNSC en los oficios del 14 y 21 de enero de 2022.
Por otro lado, la CNSC le asignó el radicado No. 2022RE224126 y omitió pronunciarse. En atención a lo expuesto, la Sala entiende agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 y respecto de los artículos 6.º de Ley 1960 de 2019 y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015; toda vez que la CNSC guardó silencio y la respuesta de la SENA resulta contraria al querer del ciudadano. Sin embargo, esta corporación precisa que respecto de las sentencias de la Corte Constitucional y de las otras dos autoridades judiciales descritas en el párrafo anterior, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno en cuanto no tienen el carácter de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, sino que se trata de decisiones judiciales que tornan improcedente la acción constitucional. 7 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual manera, se encuentra que el actor no logró constituir en renuencia a las autoridades accionadas respecto de la Circular Conjunta 074 de 2009 y por tanto se dejará por fuera del análisis siguiente.
Esto, puesto que en el escrito radicado al SENA y al CNSC el demandante omitió identificar concretamente el contenido normativo específico del acto administrativo sobre el que solicita el acatamiento. En ese orden, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto de los actos normativos ya identificados. 2.5.
De la procedencia de la acción de cumplimiento En el presente caso, la demanda está dirigida a que se ordene a las entidades accionadas cumplir los artículos 6.º de Ley 1960 de 2019; y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y, en consecuencia, hacer uso de la lista de elegibles producto de la convocatoria n.° 436 de 2017 de la CNSC, para cubrir las vacantes definitivas de cargos equivalentes que surgieron con posterioridad, y específicamente, para que se nombre al actor en el cargo con código OPEC No. 61415 del SENA, para el cual concursó y clasificó, ocupando la segunda posición de la lista de elegibles.
Los artículos en mención disponen lo siguiente: Ley 1960 de 2019 “ Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” (…) Artículo 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: Artículo 31. El proceso de selección comprende: 1. (…) 2 (…) 3 (…) 4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” (…) Artículo 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.
Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.
De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que la acción de cumplimiento es improcedente, en la medida que implica un pronunciamiento respecto de la utilización de la lista de elegibles de la que hizo parte el demandante por haber participado en el concurso de méritos para acceder al referido cargo, cuya vigencia ya terminó. Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo invocado, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización del acto administrativo citado.
En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos. Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido en el curso de la presente acción constitucional.
Tanto el actor como las entidades informaron que la lista de elegibles del proceso de selección n.° 436 de 2017 se materializó con la Resolución n.° 20182120141305 del 17 de octubre de 2018. Dicho acto administrativo estuvo vigente por dos años desde su firmeza, hasta el 26 de agosto de 2021. En este punto, es decir, en relación con la vigencia de la citada norma, la Sala encuentra que el acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende, no está surtiendo efectos desde el 26 de agosto de 2021.
Así las cosas, la disposición cuyo cumplimiento se reclama, no está vigente en la actualidad, lo que torna improcedente el presente mecanismo, en la medida en que el acto administrativo no es exigible. Lo anterior porque no se cumple uno de los presupuestos esenciales para que sea viable la eficacia material que persigue la parte demandante.
En el mismo sentido, recientemente, en la sentencia del 15 de diciembre de 2022, exp. 2022-00128-01, la Sección Quinta concluyó que la acción de cumplimiento no procede respecto de actos normativos que no se encuentren vigentes, así: En esa medida no hay lugar a adentrarse al fondo de la controversia planteada por el actor porque resultaría paradójico ordenar el acatamiento de una disposición que no se encuentra en el ordenamiento jurídico.
La finalidad de la acción de cumplimiento es, como se expuso en la parte considerativa de la presente providencia, hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. En consecuencia, si la norma no está vigente no se podrá exigir el obedecimiento de los mandatos que contenga.
Sobre este asunto, se recuerda lo recientemente estipulado por esta Sala en un caso similar, en el cual resolvió una acción de cumplimiento interpuesta contra la CNSC y Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el SENA con el fin de que estas entidades acataran el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 para cubrir las vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 3010 y para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017: En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta corporación analice de fondo sus pedimentos.
Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional. Así las cosas, esta Sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia8 dado que, el debate propuesto está ligado con el cumplimiento de la lista de elegibles y al no encontrarse vigente, no es posible el estudio de fondo de la demanda.
En este orden de ideas, para la Sala es clara la causal de improcedencia que impiden abordar el análisis de fondo de la pretensión primera de la demandante. Esto es, el obedecimiento del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, por cuanto implica directamente un asunto relacionado con la vigencia de la lista de elegibles. En consecuencia, conlleva a que la Sala revoque la negativa del numeral segundo de la sentencia impugnada y, en su lugar, se declare la improcedencia de la acción por las razones que en esta providencia se exponen.9 Por último, se advierte que en el escrito de impugnación, el actor argumentó que estaba expuesto a un perjuicio irremediable al considerar que ostenta el mérito para ser nombrado en las vacantes de los cargos generados durante la vigencia de las listas de elegibles y con posterioridad a su conformación en el marco de la Convocatoria 436 de 2017.
Sin embargo, la ocupación del segundo lugar en la lista de elegibles constituye una mera expectativa para el postulante de ocupar el cargo para el cual concursó, sin que se le garantice el acceso al empleo en cuestión. En este orden de ideas, la Sala no avizora la existencia de un perjuicio irremediable que altere las conclusiones sobre la procedibilidad de la acción de cumplimiento.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del medio de control. 2.6. Conclusión En consecuencia, se advierte que la lista de elegibles contenida en la Resolución n.° 20182120141305 del 17 de octubre de 2018, perdió vigencia el 26 de agosto de 2021, lo que torna imposible su cumplimiento, razón por la que se confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la acción, por las razones señaladas en esta providencia. 8 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2021, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación n.º 05001-23-33-000-2021-00522-01, sentencia de 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación n.º 17001-23-33-000-2021- 00078-01, sentencia de 23 de septiembre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate radicación n.º 13001-23- 33-000-2021 00391-01, sentencia de 21 de diciembre de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio radicación n.º 68001-23 33-000-2021-00745-01 y sentencia de 23 de marzo de 2023, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, radicación n.º 73001-23-33-000-2022-00467-01. 9 Sección Quinta, sentencia del 11 de abril de 2024.
M.P. Luis Alberto Álvarez Parra radicación n° 20001-23-33-000-2023-00026-01 Demandante: Víctor Raúl Berrocal de la Ossa Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 23001-23-33-000-2022-00197-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2024 del Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento promovida por el señor Víctor Raúl Berrocal de la Ossa por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Con aclaración de voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.