1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00438-00 Demandante: Jonatan Gutiérrez Almarales Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – IMPROCEDENTE- falta de legitimación en la causa por activa.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por el señor Jonatan Gutiérrez Almarales contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 31 de enero de 2023, el señor Jonatan Gutiérrez Almarales presentó acción de tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de que se dejaran sin efectos las sentencias de 16 de diciembre de 2021 y 22 de junio de 20222, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el municipio de Sitionuevo. 2.- Dicho proceso fue iniciado con el propósito de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo derivado de la omisión de dar respuesta a la petición del 22 de octubre de 2018, con la que se pretendía el reconocimiento y pago de sanción moratoria, por el no pago de las cesantías definitivas. 3.- El Tribunal accionado, confirmó3 la decisión del A quo y negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que si bien a través de acto administrativo se le reconoció al demandante la existencia de una relación laboral y el consecuente 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificado el 5 de agosto de 2022. 3 Si bien se modificó la orden de declarar probada de oficio la excepción de ilegalidad, se confirmó la decisión de negar las pretensiones.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00438-00 Demandante: Jonatán Gutiérrez Almarales Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 pago de varias prestaciones, entre ellas las cesantías, no era procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues el referido acto administrativo fue constitutivo de su derecho a las cesantías, mas no de la calidad de servidor público, y sólo de estos sujetos se puede predicar el derecho reclamado. 4.- El accionante señaló que dicha decisión vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y trabajo, al incurrir en una violación directa de la Constitución, por lo siguiente4: 5.- A su juicio, la autoridad judicial accionada desatendió el principio de favorabilidad en materia laboral, al escoger de las posibles interpretaciones sobre el tema de la sanción moratoria, la más desfavorable, desventajosa y restrictiva para el trabajador.

Citó la sentencia T-088 de 2018, que hace referencia al mencionado principio, para señalar que el Tribunal Administrativo del Magdalena, al denegar las pretensiones de la demanda por el solo hecho de no ostentar el accionante la calidad de servidor público, incurre en violación directa de la Constitución por un claro quebranto a dicho principio. 6.- Por otra parte, indicó que la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, implementó un procedimiento dirigido a obtener el pronto pago de las cesantías adeudadas a los servidores públicos, estableciendo una sanción pecuniaria exigible día a día a cargo de las entidades públicas que entraran en estado de mora en pagar dicha prestación. Precisa que sostuvo una relación de trabajo con el Municipio de Sitionuevo, que mediante resolución reconoció, liquidó y ordenó pagarle las cesantías y demás prestaciones sociales.

Una vez ejecutoriado tal acto administrativo, en los términos del artículo 2º de la Ley 244 de 1985, la entidad territorial contaba con un plazo de 45 días hábiles para pagar dichas cesantías, pero no lo hizo. Dicha mora da lugar a la sanción cuyo reconocimiento solicita. 7.- Manifestó que la interpretación del caso realizada por el tribunal accionado representa una clara desatención del principio constitucional de favorabilidad, pues al considerar que la resolución es constitutiva del derecho de cesantías, resulta incontrovertible que el municipio quedó obligado a pagar la prestación dentro del plazo previsto por la Ley 244/95 (45 días hábiles), independientemente de que el accionante tuviera o no la calidad de servidor público. 8.- Por último, adujo que, si un ciudadano tiene una relación de trabajo con un municipio, tiene derecho a que le reconozcan y paguen sus cesantías y demás prestaciones sociales, para lo cual no importa la denominación que se le dé en esa relación (servidor público, empleado oficial o trabajador), pues lo que importa es la existencia de la relación de trabajo, ante la cual, por mandato constitucional (art. 53), resulta imperativo pagar las prestaciones sociales.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 9.- Mediante auto del 6 de febrero de 20235, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, y dispuso vincular al Municipio de Sitionuevo, en calidad de 4 Folio 8 a 15 del escrito de tutela. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00438-00 Demandante: Jonatán Gutiérrez Almarales Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 tercero interesado.

Así mismo, requirió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el radicado número 47001-3333-009-2020-00026-00/01 (i) Tribunal Administrativo del Magdalena6 10.- Hizo un breve resumen de las actuaciones y decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en el que se profirieron las sentencias cuestionadas.

Seguidamente indicó que en la solicitud de amparo no se encuentra acreditado que con sus actuaciones el Tribunal haya incurrido en alguna conducta que vulnere los derechos fundamentales cuya protección depreca la parte actora, por lo cual advierte que el actor no puede convertir la solicitud de amparo en una tercera instancia simplemente por encontrarse en desacuerdo con la decisión que el juez natural del asunto profirió. II.

C O N S I D E R A C I O N E S C. Legitimación en la causa por activa 11.- El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley. 12.- En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…).” 13.- De las anteriores normas se desprende que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela es que quien la solicite se encuentre “legitimado en la causa por activa” para buscar la protección de sus derechos fundamentales.

Es decir, este requisito exige que los derechos a resguardar estén en cabeza del accionante y no, en principio, de otra persona. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado: <<La tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre” (CP art. 86).

No es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre. El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades: (i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso, o (iii) Defensor del Pueblo o personero municipal7.En específico: (i) representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra el 5 Notificado el 10 de febrero de 2023. 6 Expediente digital, disponible en el aplicativo SAMAI, enviado el 15 de febrero de 2023, consta de 3 folios. 7 Artículo 10, Decreto 2591 de 1991: “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí mismo o a través de representantes.

Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. […] También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00438-00 Demandante: Jonatán Gutiérrez Almarales Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 apoderado judicial (en los demás casos).

Para ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo8 (ii) Como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular de los mismos [es decir, de los derechos] no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud” (Dcto 2591 de 1991 art. 10).

(iii) El Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso9>>. 14.- Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional indicó que, so pretexto de ejercer la acción de tutela, no puede asumirse de forma indeterminada o ilimitada la representación de otra persona, ni la informalidad propia de este mecanismo de protección constitucional supone que no existan requisitos mínimos de procedibilidad como la legitimación en la causa por activa10.

Al respecto, sostuvo: <<Este es el primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela, que exige que quien solicita el amparo constitucional se encuentre ‘legitimado en la causa’ para presentar la solicitud de protección de sus derechos fundamentales. Dicha legitimación puede ser ‘por activa’ o ‘por pasiva’. Por la primera exige que el derecho cuya protección se invoca sea un derecho fundamental propio y no, en principio, de otra persona11.

La segunda se entiende satisfecha con la correcta identificación de las autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados12, destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional.

“Desde antaño, la Corte ha precisado que el interés subjetivo de quien demanda en causa propia la protección de derechos fundamentales debe estar debidamente acreditado, pues de lo contrario carece de legitimidad para instaurar la acción de tutela>>13. 15.- En el caso objeto de estudio, se advierte que el señor Jonatan Gutiérrez acude a la acción de tutela con el propósito de que se dejen sin efectos las sentencias de 16 de diciembre de 2021 y 22 de junio de 2022, proferidas por las autoridades judiciales accionadas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (47001-3333-009-2020-00026-00/01) que promovió contra el municipio de Sitionuevo. 16.- Al revisar la acción de tutela, así como la totalidad del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala observa que el señor Jonatan Gutiérrez Almarales carece de legitimación en la causa para promover esta acción 8 Sentencia T-531 de 2002 (MP.

Eduardo Montealegre Lynett). En esa ocasión, la Corte negó la acción de tutela interpuesta por una persona, entre otras razones porque no tenía la condición de apoderado judicial. Para sostener ese punto, señaló que el apoderamiento judicial sólo existía allí donde se daban las siguientes condiciones: “[…] Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito.

(ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico. (iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial.

(iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional”. 9 SU-377 de 2014. 10 Corte Constitucional, sentencia T-417 del 8 de julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 11 Original de la cita: “Sentencia T–1191 de 2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra)”. 12 Original de la cita: “En el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 se dispone: ‘Artículo 13.

La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental [ ]’”. 13 Corte Constitucional, sentencia T-382 del 19 de julio de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00438-00 Demandante: Jonatán Gutiérrez Almarales Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 constitucional, teniendo en cuenta las siguientes actuaciones surtidas en el proceso ordinario: (i).

A través de correo electrónico del 22 de septiembre de 2021, el señor Jonatan Gutiérrez, a través de su apoderado Luis Javier Cepeda Visbal, aportó al proceso ordinario un memorial en el que se consigna una cesión de derechos litigiosos realizada en los siguientes términos: <<(…) respetuosamente, por medio del presente escrito, hago cesión de los derechos litigiosos derivados del proceso de la referencia, donde figuro como demandante, al DR. LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL ( ) Ruego, por tanto, ordenar que se notifique esta cesión a la parte demandada para efectos de sucesión procesal.

En todo caso, con la sola presentación de este documento auténtico, el cesionario podrá intervenir en el proceso como litisconsorte y tendrá todas las facultades inherentes al demandante, especialmente la de recibir (…)>>. (ii). Por auto del 24 de septiembre siguiente, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta solicitó al Municipio de Sitionuevo pronunciarse respecto de la cesión de derechos litigiosos.

(iii). Por correo electrónico del 27 de septiembre de 2022, el demandante presentó “recurso de reposición y adición”, en el cual solicitó con respecto a la anterior providencia, lo siguiente: <<1º) MODIFICAR la parte resolutiva de la providencia recurrida en el sentido de señalar que el pronunciamiento que allí se solicita no es obligatorio, en tanto es potestativo del demandado-cedido aceptar la cesión, rechazarla o guardar silencio. 2º) ADICIONARLA con las determinaciones siguientes: 2.1.

ACEPTAR la cesión de derechos litigiosos celebrada entre el demandante, en su condición de cedente, y el suscrito, en calidad de cesionario. 2.2. TENER al suscrito, para todos los efectos procesales a que hubiere lugar, como litisconsorte cuasinecesario del cedente en el presente proceso. 2.3. TENER al municipio demandado-cedido notificado de la cesión de derechos litigiosos>>.

(iv). A través de memorial radicado el 1 de octubre de ese mismo año, el Municipio demandado se manifestó al respecto, señalando lo siguiente: <<(…) Como la mencionada cesión es un contrato aleatorio por el cual la demandante cede al tercero el resultado-derecho incierto del proceso, sin que en la fecha el municipio pueda considerarse deudor cedido de un fallo judicial adverso ejecutoriado, no consideramos necesario emitir un pronunciamiento expreso sobre aceptación o rechazo de dicha cesión, simplemente declaramos que estamos notificados del referido negocio jurídico celebrado entre los señalados y guardamos silencio>>.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00438-00 Demandante: Jonatán Gutiérrez Almarales Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 (v). Por auto del 21 de octubre de 2021, notificado el día siguiente, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta indicó lo siguiente: <<Así las cosas, el despacho acepta la solicitud de cesión de derechos litigiosos, bajo la figura de sucesión procesal y no como litisconsorte necesario, dado que el demandado no se opuso a la cesión de derechos litigiosos>>.

Y en consecuencia resolvió: <<PRIMERO: No Reponer el auto de fecha 24 de septiembre de 2021, por cuanto esa decisión NO resolvía de fondo la petición de cesión de derechos litigiosos.

SEGUNDO: Aceptar la cesión de derechos litigiosos presentada por el doctor LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, bajo la figura de sucesor procesal, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 68 del CGP. (…)>> (Subrayado propio) (vi). Contra esa providencia no se presentó recurso. 17.- La consecuencia de haber sido aceptada la cesión de derechos litigiosos bajo la figura de sucesión procesal y no como litisconsorte necesario, conlleva a que el cesionario tome la posición que ostentaba el cedente, es decir, lo sustituye integralmente y, por lo tanto, éste último resulta excluido por completo de la relación procesal14.

Teniendo en cuenta que el juez natural de la causa estimó que la manifestación realizada por la entidad accionada implicaba aceptar la cesión y declarar configurada la sucesión procesal15, y esa decisión no fue objeto de recurso, se debe concluir que el señor Jonatan Gutiérrez fue sustituido procesalmente y de forma integral por el señor Luis Javier Cepeda16. 18.- De acuerdo con ello, el señor Jonatan Gutiérrez no tiene legitimación en la causa por activa, pues no es el directamente afectado con las decisiones del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho17; toda vez que los únicos sujetos susceptibles de ser 14 Sección Tercera del Consejo de Estado, providencia del 7 de febrero del 2007, expediente 22043 “a) Contrario a lo señalado en la providencia objeto del recurso, para que se perfeccione (validez) y sea eficaz (oponible) la cesión de derechos litigiosos, no es necesario que el cedido manifieste su aceptación expresa; lo anterior, por cuanto es potestativo de la parte cedida el aceptar o no la cesión de derechos litigiosos que le formula su contraparte procesal.

En efecto, tal como se precisó anteriormente, si la cesión no es aceptada por el cedido, el negocio jurídico produce efectos, solo que el cesionario entrará al proceso —a la relación jurídico procesal— con la calidad de litisconsorte del cedente. Por el contrario, si el cedido acepta expresamente el negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos, esa circunstancia genera el acaecimiento del fenómeno de la sustitución procesal, motivo por el cual, el cesionario tomará la posición que ostentaba el cedente —lo sustituye integralmente— y, por lo tanto, este último resulta excluido por completo de la relación procesal. b) En ese orden de ideas, si bien es cierto que es necesario surtir la comunicación a la parte cedida para que adopte la posición procesal correspondiente —acepte expresamente, guarde silencio, o la rechace—, lo cierto es que ante el silencio de la parte cedida, en el asunto de la referencia, lo procedente era reconocer la existencia de la cesión de derechos litigiosos, y entender que el cesionario adquirente hacía parte de la relación jurídico procesal en calidad de litisconsorte” 15 Artículo 68 del C.G.P. que dice “(…)El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular.

También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente…” (Subrayado fuera del texto original). 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 25000232600020070052701 (46791), 12 de agosto de 2019, Corte Suprema de Justicia, decisión SC3379-2019, radicación 05266-31-03-000-2011-00370-01, 23 de agosto de 2019, Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 13001-23-31-000-2001-00699-03(45210), 24 de agosto de 2018, entre otros. 17 47001-3333-009-2020-00026-00/01.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00438-00 Demandante: Jonatán Gutiérrez Almarales Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 afectados por las providencias proferidas el dicho proceso son quienes fungen como partes procesales, a saber, el señor Luis Javier Cepeda Visbal como sucesor procesal y el Municipio de Sitionuevo como entidad demandada. 19.- Visto lo anterior, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia. 20.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por el señor Jonatan Gutiérrez Almarales.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE18 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 18 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.