1 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: MARÍA LEONOR CASTAÑEDA GARCÍA Demandada: NACIÓN-MINISTERIO DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL.
Temas: Reconocimiento pensión de sobrevivientes a favor de cónyuge supérstite de agente de la Policía Nacional. Aplicación Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora MARÍA LEONOR CASTAÑEDA GARCÍA, instauró demanda en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 1.
Que se declare la nulidad del Oficio S-2017-023999/ARPRE-GRUPE-1.10 del 30 de enero de 2.017, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del extinto agente de 2 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 2 la Policía Nacional Reinel Chicangana Magyn, a partir del 29 de octubre de 1.997, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1.993, aplicable en virtud del principio de favorabilidad.
Que se paguen todas las sumas correspondientes a pensión y primas, debidamente indexadas hasta la fecha en que se realice el pago.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Reinel Chicangana Magyn prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 7 años, 11 meses y 20 días, hasta el 29 de octubre de 1.997, fecha en la que falleció en actos de servicio y para la cual ostentaba el grado de agente.
Que, al momento de su muerte, el señor Chicangana Magyn se encontraba casado con la señora María Leonor Castañeda García, quien dependía económicamente de aquel, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación que solicita. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 7 de febrero de 2.018 y notificada a la entidad demandada, quien contestó, manifestando que el acto administrativo enjuiciado fue expedido acorde al ordenamiento jurídico, pues la Ley 100 de 1.993 no le es aplicable, teniendo en cuenta que el artículo 279 de dicha disposición excluye al personal adscrito a la Fuerza Pública.
Se celebró audiencia inicial el 4 de junio de 2.019, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2.020, accedió a las pretensiones de la demanda, considerando 3 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 3 que el Decreto 1213 de 1.990 es la disposición que rige la situación pensional de la demandante, por ser la norma especial vigente al momento del fallecimiento del causante.
Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad es procedente atender lo regulado en la Ley 100 de 1.993, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. Que se acreditaron los requisitos para acceder a la prestación solicitada, habida cuenta de que el causante cotizó al menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, que contrajo matrimonio católico con la demandante el 18 de abril de 1.993, y falleció el 29 de octubre de 1.997, cumpliendo con todos los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1.993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2.003.
Que se presentó el fenómeno jurídico de la prescripción, por cuanto el derecho se causó el 29 de octubre de 1.997 (fecha de fallecimiento del señor Reinel Chicangana Magyn), la primera petición fue radicada el 15 de mayo de 2.014, la segunda el 19 de octubre de 2.016 y la demanda se presentó el 12 de enero de 2.018, motivo por el cual las mesadas causadas con anterioridad al 19 de octubre de 2.013 prescribieron.
Como consecuencia de ello, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó, reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a favor de la señora María Leonor Castañeda García, efectiva a partir del 30 de octubre de 1.997, pero con efectos fiscales desde el 19 de octubre de 2.013, por la prescripción trienal de mesadas, con aplicación integral de lo previsto en la Ley 100 de 1.993.
Finalmente se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación por considerar que el régimen especial aplicable a la prestación solicitada es el Decreto 1213 de 1990, disposición que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante y que exige el cumplimiento de 12 años de servicio para que proceda el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, presupuesto que no cumplió el exagente Reinel Chicangana Magyn, pues acumuló 6 años, 4 meses y 28 días. 4 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 4 Que, en este sentido, su situación no se encuentra regida por la Ley 100 de 1993, como erróneamente lo adujo el tribunal de instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, solicitó se confirme la sentencia recurrida, en la medida en que, en virtud del principio de favorabilidad, es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme los postulados de la Ley 100 de 1993.
La entidad demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se circunscribe a determinar si la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite del agente de la Policía Nacional, quien falleció en actos del servicio el 29 de octubre de 1997, tiene derecho a que la demandada le reconozca una pensión de sobrevivientes conforme lo regulado en la Ley 100 de 1.993 en aplicación del principio de favorabilidad.
Cuestión previa-objeto de pronunciamiento de la Corporación- Previo al análisis de fondo del asunto, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo invocó una sola de las partes (la entidad demandada), el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la «non reformatio in pejus» sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura.
Que es por ello que no basta con la mera interposición del recurso, sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación dado que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia de la segunda instancia, tal como lo dispone el artículo 320 del CGP 5 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 5 sobre el objeto de la alzada: «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]».
(Resaltado intencional). Así pues, al juez de segunda instancia le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas de la decisión de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, toda vez que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
Lo anterior, en virtud de lo previsto en el inciso 1.° artículo 328 del Código General del Proceso que prevé que el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. En el presente asunto, se observa que la entidad apelante limitó su manifestación de inconformidad a la imposibilidad de aplicar el régimen general de pensiones para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que, en su criterio, dicha prestación se debe regir por el régimen especial previsto para el personal de agentes de la Policía Nacional.
En consecuencia, la competencia de esta Corporación para conocer de la alzada se concentrará en la definición de dicho aspecto y sobre ello ha de girar la controversia puesta en conocimiento, pues las demás cuestiones debatidas en primera instancia no suscitaron la inconformidad de la Policía Nacional, lo que impide a esta Subsección efectuar un estudio de fondo sobre las mismas sin poner en riesgo el derecho al debido proceso de la contraparte.
Marco normativo y jurisprudencial Del derecho a la seguridad social Conforme lo regula el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y 6 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 6 solidaridad en los términos que determine la ley.
De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales señalados en la citada norma constitucional. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales regulados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1.993.
No obstante, esta Ley previó en su artículo 2791 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.
Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, tanto el régimen general contemplado como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el fallecido al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Se trata de la pensión de sobrevivientes, cuyo reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
En este punto es relevante aclarar que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión2. 1 Artículo 279. «excepciones. el sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, ni al personal regido por el decreto-ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.»1.
(subrayas y negrillas fuera del texto) 2 Sentencia T-564 de 2015. 7 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 7 Ahora, cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad3, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad. En relación con el principio de favorabilidad, esta Sección4 ha aceptado la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1.993 a miembros de la Fuerza Pública que no consumaron su derecho en el régimen especial, pero que su causación se dio en vigencia del sistema general, así: «[…] Empero, en el artículo 288 de la Ley 100 de 19935 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado conscripto frente a las prestaciones por muerte de aquel.
Bajo esta línea, y en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido en misión del servicio es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.
Así la discusión planteada por la entidad apelante en relación al acceso del derecho por aplicación del Decreto 2728 de 1968, se torna inane. 3 Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la constitución política, según el cual «el congreso expedirá el estatuto del trabajo. la ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.». por su parte, la ley 100 de 1993, en su artículo 288 que «[…] todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.» 4 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2022, radicación: 05001-23-33-000-2018-00210-01 (0119-2021). 5 ARTÍCULO 288.
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 8 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 8 Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 506 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
En el mismo sentido han sido los pronunciamientos del Consejo de Estado al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional7. En efecto, en sentencia de unificación CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 20188, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación estudió la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 cuando resulta ser más beneficiosa que el régimen especial aplicable a los soldados muertos en simple actividad materia de pensión de sobrevivientes.
Al respecto: […]». En ese orden de ideas, esta Corporación9 ha sostenido que en materia pensional la aplicación de una norma de la cual se exige su aplicación, es requisito sine qua non que aquella hubiera estado vigente a la fecha en que el derecho se habría causado, que para el caso de la pensión de sobrevivientes es la fecha de deceso del causante.
Régimen legal de la pensión de sobrevivientes por muerte de agentes de la Policía Nacional En el caso de quienes han optado por vincularse a la Policía Nacional en el grado de agentes, y en atención a la fecha de causación del derecho que aquí se discute (29 de octubre de 1.997)10, el régimen especial de seguridad social aplicable se encuentra contenido en el Decreto 1213 de 1.99011.
El artículo 122 de la norma en 6 Este término se predicaría de aquellas situaciones que se consoliden con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. 7 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007); subsección B, 76001233100020080061301(1895-14); subsección B, 25000232500020030678601(1706-12); subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13); subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15). 9 Al respecto, pueden leerse los siguientes fallos proferidos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: sentencias del del 25 de abril de 2013, 76001-23-31-000-2007-01611-01(1605-09); del 8 de septiembre de 2016, 17001233300020130061701 (1030-15); del 27 de agosto de 2015, 05001233100020110110301 (0897-14); y del 3 de marzo de 2015, 05001233300020130032001(0537-14), entre otras. 10 Secha de fallecimiento del señor Reinel Chicangana Magyn, según registro civil de defunción visible en expediente digital índice 2 de la plataforma Samai. 11 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional». 9 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 9 comento prevé las prestaciones del policial muerto en actos del servicio de la siguiente manera12: «ARTICULO 122.
Muerte en actos del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de una Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.».
(Subrayas fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, tendrán derecho a pensión de sobrevivientes los beneficiarios del agente en actividad, que hubiere cumplido 12 años o más de servicio, la cual se pagará en la misma forma que la asignación de retiro, atendiéndose la categoría y el tiempo laborado por el causante. En lo que respecta a los beneficiarios de las prestaciones por causa de muerte de un agente adscrito a la institución policial en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, el artículo 132 de la mentada disposición preceptúa: «a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. […]». 12 Conforme se indicó en la parte motiva de la Resolución 01927 del 9 de diciembre de 2014 (folios 17 a 19 vuelto, ídem. 10 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 10 Pensión de sobrevivientes en el régimen general El Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte.
Así, en el artículo 4613 (vigente para el momento del deceso del causante) consagró la pensión de sobrevivientes de la siguiente manera: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]» Por su parte, el artículo 49 previó el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en el evento de que, al momento de la muerte del afiliado, éste no hubiera cumplido con las semanas de cotización requeridas.
Resolución al caso concreto Al proceso fueron allegados los siguientes medios probatorios: - Que el señor Reinel Chicangana Magym prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 6 años, 10 meses y 24 días de la siguiente manera: i) agente alumno: entre el 3 de diciembre de 1.990 y el 31 de mayo de 1.991; y ii) agente: desde el 1° de junio de 1.991 hasta el 28 de octubre de 1.99714. - Que los señores María Leonor Castañeda García y Reinel Chicangana Magym contrajeron matrimonio el 18 de abril de 1.99315. 13 Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin embargo, como el fallecimiento de la causante fue antes de la expedición de la normativa en comento, no se transcribirá). 14 Acorde con hoja de servicios obrante a folio 53 anverso y reverso, expediente digital visible a índice 2 de la plataforma Samai. 15 Según registro civil de matrimonio visto a folio 28, ídem. 11 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 11 - Que el señor Chicangana Magym falleció el 29 de octubre de 1.99716. - Que, según el informe administrativo, la muerte del exagente ocurrió en «actos del servicio» conforme se indicó en la Resolución 01927 del 9 de diciembre de 2.014, que negó la pensión de sobrevivientes aquí reclamada17. - Que en la hoja de servicios 76306428 del 16 de abril de 2.018, se establecen como fechas de nacimiento de los señores Edison Andrés y Carol Tatiana Chicangana Castañeda, hijos del señor Reinel Chicangana Magym, el 8 de febrero de 1.993 y el 7 de octubre de 1.994, respectivamente18.
De acuerdo con el material probatorio allegado y al estudio normativo realizado, se concluye en virtud de la regla de favorabilidad fijada por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que se debe atender el artículo 46 ibidem, en su texto vigente para el momento del deceso, es decir, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 200319, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 que dispone: «[…] a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez20 hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. […]».
La Sala no pasa por alto que el Decreto 1213 de 1.990, al incluir dentro del primer orden de beneficiarios de las prestaciones por muerte al cónyuge sobreviviente, en un porcentaje del 50%, y a los hijos del causante, en el 50% restante, no exige respecto de estos últimos el cumplimiento de requisitos especiales a efectos de 16 Registro civil de defunción en folio 29, ídem. 17 Folios 17 a 19 vuelto, ídem. 18 Folio 53 anverso y reverso, ídem. 19 Contrario a lo aludido por el tribunal de instancia que tuvo en cuenta la Ley 797 de 2003. 20 Declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 2001. 12 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 12 concederles tales derechos, lo que sí sucede con la Ley 100 de 1.993 en cuanto les condiciona el reconocimiento de la calidad de beneficiarios a (i) que sean hijos menores de edad (ii) que sean estudiantes, caso en el cual habrá lugar a la prestación hasta los 25 años de edad o (iii) que sean hijos inválidos y dependan económicamente del causante.
Aunque podría pensarse que tales condiciones no son más favorables, el reconocimiento así previsto resulta razonado y justificado si se tiene en cuenta la finalidad de la pensión en cuestión, que como se dijo, se dirige a proteger la familia como núcleo básico de la sociedad, constituida por la voluntad responsable de conformarla, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar.
Lo cierto es que la reclamación objeto de revisión fue realizada por la cónyuge a nombre propio y que, en virtud de la inescindibilidad ordenada por la ley, debe aplicarse integralmente el contenido de la Ley 100 de 1.993. Igualmente, debe señalarse que la mesada deberá calcularse con base en el porcentaje liquidado de conformidad con el artículo 48 ibidem, en cuanto precisa: «[…] El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley […]» Verificación de requisitos - Cotizaciones mínimas De acuerdo con las pruebas antes relacionadas y no controvertidas por la entidad demandada, el señor Reinel Chicangana Magym estuvo vinculado a la Policía Nacional por más de 26 semanas (6 años, 10 meses y 24 días), tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1.993 para que sus beneficiarios reclamen la pensión de sobrevivientes, según la regulación vigente para la época del deceso. 13 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 13 - Ausencia de otros beneficiarios Se demostró con el registro civil de matrimonio que Reinel Chicangana Magym contrajo matrimonio con María Leonor Castañeda García el 18 de abril de 1993.
Al respecto se destaca que, si bien los hijos del causante tuvieron la condición de beneficiarios de la prestación económica en cuestión, dado que no son demandantes dentro del presente proceso no se realizará pronunciamiento alguno sobre el derecho que pudo haberles asistido. En todo caso, en cuanto resulta de relevancia para establecer la proporción del derecho de la demandante, es necesario precisar que la condición de beneficiarios la habrían perdido presuntamente al alcanzar la mayoría de edad, es decir, el 8 de febrero de 2.011 y el 7 de octubre de 2012.
En consecuencia, en esta última fecha, el derecho a la pensión de sobrevivientes de la señora Castañeda García se acrecentó para consolidarse en una proporción del 100%. - Dependencia económica Se advierte que el requisito de dependencia económica no se exige respecto del cónyuge o compañero supérstite. En consecuencia, dado que el extinto agente Reinel Chicangana Magym prestó sus servicios a la Policía Nacional durante 6 años, 10 meses y 24 días, el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 100 de 1.993, debe ser equivalente al 45% del ingreso base de liquidación. Deberán tenerse en cuenta para la liquidación de la mesada tan solo aquellos conceptos de la asignación mensual devengada por el causante sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, sin que en ningún caso la prestación pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.
Adicionalmente, en lo que se refiere a la prescripción, se observa que acertó el a quo al tener en cuenta el término trienal ya que el régimen aplicado debe atenderse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes. Con ello, resulta correcta su decisión en cuanto dispuso que las mesadas 14 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 14 causadas entre el 30 de octubre de 1.997 y el 18 de octubre de 2.013 prescribieron, pues la primera petición ante la entidad se invocó el 15 de mayo de 2.01421, luego, el 19 de octubre de 2.016 solicitó nuevamente el derecho deprecado22, y la demanda fue presentada el 12 de enero de 201823.
En este sentido, como entre la primera petición y la presentación de la demanda pasaron más de 3 años, la segunda solicitud fue la que interrumpió la prescripción, motivo por el cual las mesadas causadas con anterioridad al 19 de octubre de 2.013 se encuentran prescritas. En conclusión, a la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del exagente Reinel Chicangana Magym, fallecido el 29 de octubre de 1.997 en actos del servicio, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1.993, en aplicación de la regla de favorabilidad ya que se acreditaron los requisitos establecidos por esta.
Finalmente, se ordenará el descuento de los valores pagados a favor de la demandante por concepto de indemnización por muerte si aquella fue pagada, pues si bien no fue objeto de la apelación, es imperativo pronunciarse al respecto, en primer lugar porque el régimen de la Ley 100 debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad y, de otro lado, porque el artículo 187 del CPACA dispone que «[…] [e]l silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus […]».
En tal virtud, la Sala precisa que ante la incompatibilidad de la compensación por muerte consagrada en el Decreto 1213 de 1.990 con la pensión de sobrevivientes propia de la Ley 100 de 1.993, es procedente el descuento de dichas sumas, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 30 de mayo de 201924, que por analogía será aplicada en el presente caso. 21 Folios 15 y 16, ídem. 22 Folios 20 y 21 vuelto, ídem. 23 Folio 33, ídem. 24 Radicación: 25000-23-42-000-2013-02235-01(2602-16) CE-SUJ-016-19. 15 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 15 Según se ha expuesto, se adicionará el ordinal segundo de la sentencia apelada, en el sentido de declarar procedente el descuento de la suma reconocida a favor de la demandante, por concepto de indemnización por muerte si se pagó. Para tal efecto, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado.
En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,25 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1° y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,26 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que no prosperó el objeto del recurso de alzada y la parte demandante actuó en esta instancia27. Las costas serán liquidadas por el a quo según lo prevé el artículo 366 ibidem.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 26 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 27 Presentó alegatos de conclusión en índice 18 de la plataforma Samai. 16 Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021) Demandante: María Leonor Castañeda García 16 Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar el ordinal segundo de la sentencia apelada, en el sentido de declarar procedente el descuento de la suma reconocida a favor de la demandante, por concepto de indemnización por muerte si se pagó. Para tal efecto, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado.
En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que la beneficiaria de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la presente providencia. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada y a favor de la parte demandante, la cuales será liquidadas por el a quo.
Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente