Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Martha Paola Montenegro Losada contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Martha Paola Montenegro Losada, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Huila. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 25 de abril de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Huila confirmó el de 14 de diciembre de 2022, con el que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Neiva negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Huila (expediente 41001-33-33-002-2022-00202-01); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia, en la que se acojan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.
Relata la actora que «[…] labora al servicio de la [s]ecretaría de [e]ducación de Neiva, vinculada con posterioridad al 1 de enero 1990. Es decir que por la fecha de su vinculación tiene derecho al reconocimiento […] de cesantías por el régimen anualizado, con pago de interés cada año […]». Que, comoquiera que el referido ente territorial debía consignar las cesantías de 2020 a más tardar el 14 de febrero de 2021 y no lo hizo, el 11 de agosto de ese año pidió, «[…] además de su pago, […] la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la [L]ey 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia del […] Consejo de Estado [s]ección [s]segunda», frente a lo que no obtuvo respuesta alguna.
Dice que, por lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Huila (expediente 41001-33-33-002-2022-00202-01), con el propósito de obtener la anulación del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la aludida reclamación de 11 de agosto de 2021 y lo deprecado en sede administrativa.
Que del asunto ordinario conoció el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Neiva que, con providencia de 14 de diciembre de 2022, negó las súplicas, al estimar que «[ ] la demandante está afiliada al Fomag desde 2010 y le es aplicable el régimen excepcional de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual, rige para los docentes afiliados al Fomag y que no establece el reconocimiento y pago de la sanción moratoria alguna por falta de consignación de las cesantías y los intereses de las mismas.
Bajo esta perspectiva, ha de señalarse que no es procedente [ ] la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 deprecada por la parte demandante, por no ser aplicable a los docentes oficiales, ya que solo cobija a los funcionarios públicos afiliados a fondos de cesantías privados y, como se pudo observar diáfanamente, el Fomag no es un fondo privado ni constituye en favor de sus afiliados, cuentas individuales para efectos de la consignación de sus cesantías anuales» (sic).
Sostiene que la anterior determinación judicial fue confirmada el 25 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, al considerar que «[ ] los docentes oficiales si bien ostentan la calidad de servidores públicos (lo cual no se discute en esta oportunidad), no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de cesantías de la Ley 50 de 1990 y por ende no resultan beneficiarios de la sanción moratoria dispuesta en su artículo 99-3, pues el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que hizo extensiva dichas disposiciones a los trabajadores del Estado excluyó a los educadores al señalar “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, régimen de los docentes que no contempla la aludida sanción».
TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 29 de agosto de 2023, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Huila y dispuso vincular a los señores Ministra de Educación Nacional y alcalde de Neiva en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991; sin embargo, el 25 de septiembre siguiente se emitió providencia en la que se advirtió que lo correcto era vincular al gobernador del Huila, por ser el que regenta uno de los entes demandados en las diligencias ordinarias. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, a través del ponente del fallo acusado, afirman que «[l]a parte actora no satisfizo el requisito de la relevancia constitucional, necesario para que proceda la tutela contra una decisión judicial, pues se limitó a señalar la vulneración de los derechos invocados sin indicar con claridad, precisión y de manera expresa porqué [sic] la cuestión debatida es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que amerita la intervención del juez de tutela y trajo a colación los mismos razonamientos que sirvieron de sustento a la apelación del fallo de primer grado [ ]».
Asimismo, indican que «[ ] no incurrió el Tribunal en el defecto sustantivo alegado, tampoco desconoció el precedente ni violó directamente la constitución, menos transgredió los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia ni desconoció los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, por lo que el amparo perseguido habrá de denegarse». 2.1.2 Los señores Ministra de Educación Nacional y gobernador del Huila guardaron silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la actora, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 25 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por cuyo conducto se confirmó la de 14 de diciembre de 2022, con la que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Neiva negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Huila (expediente 41001-33-33-002-2022-00202-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia de la actora;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada fue proferida el 25 de abril de 2023 y la solicitud de amparo se instauró el 25 de agosto siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (4 meses); y (v) la sentencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos y, dado que la tutelante, además de invocar defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, aduce que el fallo censurado inobservó lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-98 de 2018, y el Consejo de Estado, en providencia de unificación de 6 de agosto de 2020, lo que constituye desconocimiento del precedente, en virtud del principio de oficiosidad, que señala que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial, también se analizará dicha causal de procedibilidad. 3.5.1 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente acción de tutela. En tal virtud, se destaca: a) Escrito de 10 de agosto de 2021, con el que la tutelante solicita las cesantías correspondientes a la vigencia 2020, sus intereses y la respectiva sanción moratoria por no cancelación, ante lo cual no obtuvo respuesta. b) Certificado de extracto de cesantía e intereses de 25 de octubre de 2021, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que constan los pagos efectuados a la actora por esos conceptos desde 2011 hasta marzo de 2021. c) Sentencia de 14 de diciembre de 2022, con la que el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Neiva negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante contra el departamento del Huila y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al considerar que «[ ] la demandante está afiliada al Fomag desde 2010 y le es aplicable el régimen excepcional de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual, rige para los docentes afiliados al Fomag y que no establece el reconocimiento y pago de la sanción moratoria alguna por falta de consignación de las cesantías y los intereses de las mismas.
Bajo esta perspectiva, ha de señalarse que no es procedente [ ] la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 deprecada por la parte demandante, por no ser aplicable a los docentes oficiales, ya que solo cobija a los funcionarios públicos afiliados a fondos de cesantías privados y, como se pudo observar diáfanamente, el Fomag no es un fondo privado ni constituye en favor de sus afiliados, cuentas individuales para efectos de la consignación de sus cesantías anuales». d) Memorial que contiene el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la providencia relacionada en la letra precedente, comoquiera que la Corte Constitucional, en sentencia SU-98 de 2018, determinó que a los docentes les es aplicable el beneficio de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la autoridad competente para girar los recursos con los que se cubren las cesantías y sus intereses es la Nación, que de hacerlo de manera tardía deberá asumir las consecuencias de tipo económico que ello acarrea. e) El 25 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo del Huila desató la precitada alzada, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia, al estimar que «[ ] los docentes oficiales si bien ostentan la calidad de servidores públicos (lo cual no se discute en esta oportunidad), no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de cesantías de la Ley 50 de 1990 y por ende no resultan beneficiarios de la sanción moratoria dispuesta en su artículo 99-3, pues el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que hizo extensiva dichas disposiciones a los trabajadores del Estado excluyó a los educadores al señalar “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, régimen de los docentes que no contempla la aludida sanción». 3.5.2 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.
En el asunto sub judice se tiene que la accionante aduce que la providencia reprochada incurre en desconocimiento del precedente, toda vez que los magistrados accionados acogieron una postura jurisprudencial que no se aviene a su caso e inobservaron las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional y la de unificación de 6 de agosto de 2020 del Consejo de Estado, en las que se sostuvo que, «[…] en virtud del principio de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995[,] adicionada por la Ley 1071 de 2006[,] no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social […]».
Para desatar el presente asunto, resulta indispensable precisar que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con intereses y sin retroactividad.
El reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.), cuyo trámite estaba previsto en el Decreto 2831 de 2005.
En lo que atañe a la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estipuló: Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. De lo trascrito en precedencia se colige que los recursos girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son administrados conforme al concepto de unidad de caja, con el fin de garantizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, entre las que se encuentran las cesantías y sus intereses, lo que implica que no se realice consignación a cada profesor en una cuenta individual, salvo que se trate de una solicitud de pago en ese sentido.
En cuanto al régimen de cesantías anualizadas, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo […] [se destaca]. Frente al mencionado régimen de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
Empero, con auto de 7 de noviembre de 2019, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, en atención a algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo relacionado con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01, con fines de unificar jurisprudencia, asunto en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, en la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo citado, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. Por consiguiente, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine, sin embargo, en la referida sentencia de unificación no se advierte que se haya hecho referencia a que de dicha sanción sean destinatarios los docentes, por cuanto versó sobre un caso en el que la demandante fue nombrada como secretaria de salud de Sabanagrande (8 de julio de 2005), se encontraba afiliada un fondo privado de cesantías (Colfondos) y deprecó el reconocimiento de esa sanción por consignación tardía de esa prestación correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007.
Por otra parte, la Corte Constitucional, en fallo SU-336 de 2017, determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, [a] la [referida] sanción moratoria […] establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
De igual modo, en sentencia SU-98 de 2018, precisó que «aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral [3] del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción».
No obstante, dicha Corporación, en providencia SU-573 de 2019, consideró: [L]os accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.
Con base en lo trascrito, se colige que si bien la Corte Constitucional, en providencia SU-98 de 2018, afirmó que los docentes son destinatarios de la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, posteriormente, en fallo SU-573 de 2019, aclaró que aquella sentencia no constituía precedente aplicable para los eventos en los que los maestros (i) estuvieron inscritos en el escalafón de carrera con nombramiento en propiedad, (ii) tuvieran vinculación laboral vigente con el respectivo ente territorial, (iii) fueran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y (iv) no hayan solicitado el pago efectivo de las cesantías.
Lo anterior, por cuanto en el citado fallo SU-98 de 2018 se analizó un caso en el que el tutelante tenía nombramiento de profesor en provisionalidad, el cual había terminado, por lo que le asistía el derecho al pago de cesantías definitivas, lo que solicitó, y no estuvo afiliado al Fomag; supuestos que no son equiparables al personal docente que pida la sanción moratoria por falta de consignación de las causadas en forma anualizada.
Ahora bien, para definir el criterio atañedero al reconocimiento de la sanción por la mora en el pago de las cesantías anualizadas en el caso de los docentes oficiales, la sección segunda del Consejo de Estado, mediante reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), se pronunció así: 121.
Liquidación y manejo de las cesantías. En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este. 122.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financian con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio […] y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período. 123.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda […]) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. […] 147. Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. Con base en lo anterior, en dicha providencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. En consecuencia, resulta evidente para la Sala que a los docentes oficiales afiliados al Fomag no les asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria establecida el artículo 99 (numero 3) de la Ley 50 de 1990, habida cuenta de que para ellos, se insiste, existe un sistema de administración especial consagrado en la Ley 91 de 1989.
En el sub lite, en la sentencia acusada los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, en virtud de su autonomía judicial, determinaron que no era dable aplicar la sanción moratoria por cancelación tardía de las cesantías anualizadas al personal docente, con el argumento de que lo establecido en el régimen de la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a la demandante, pues las particularidades administrativas con que funciona la consignación de la prestación al interior del régimen especial aplicable a los docentes en la Ley 91 de 1989, esto es, en virtud del denominado principio de unidad de caja, no configura los supuestos legales para que resulte procedente la sanción por consignación luego del 14 de febrero siguiente a la causación. Al respecto, esta Sala considera que la argumentación expuesta por los magistrados accionados satisface los correspondientes criterios de suficiencia y transparencia que se exigen para motivar razonablemente las decisiones judiciales, por lo que no puede entenderse como desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, en efecto, al momento emitir sentencia ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado habían emitido pronunciamiento alguno relacionado con el referido principio de unidad de caja, en virtud del cual se pagan las prestaciones sociales de los docentes; en todo caso, como se dejó anotado, el último ya fijó un criterio de unificación sobre la materia que guarda correspondencia con lo determinado por aquellos.
Por otra parte, aduce la tutelante que los magistrados accionados inobservaron las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-98 de 2018, en las que la Corte Constitucional señaló que los maestros tienen la calidad de servidores públicos, por tanto, son destinarios de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, frente a lo que se indica que aquellos no desconocieron tal condición, diferente es que su negativa se haya fundamentado en el principio de unidad de caja contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en virtud del cual la consignación de las cesantías a ese personal no se efectúa a la cuenta individual de cada maestro, como lo prevé la Ley 50 de 1990, sino a una común, en los términos del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989.
Sobre el particular, se aclara que si bien esta Sala en otros casos había accedido al amparo deprecado, en el sentido de determinar que era viable conceder la sanción moratoria reclamada por los tutelantes en su condición de docentes, los argumentos planteados por los ahí demandados tenían su fundamento en que ellos carecían de la calidad de servidores públicos, lo cual dista de lo expuesto en esta tutela, pues los magistrados accionados para sustentar la decisión acusada examinaron el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, atañedero al pago de las prestaciones sociales de los maestros en virtud del principio de unidad de caja, tema que al momento de emitir el fallo censurado no había sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado, por lo que, no se puede entender que ese razonamiento inobserva precedente jurisprudencial alguno, pues, se insiste, no existía criterio al respecto; no obstante, la postura de los magistrados accionados también se aviene al criterio actualmente fijado en la precitada sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023.
Con base en lo expuesto, se advierte que sobre la materia no es dable imponer a los funcionarios judiciales que se decida en algún sentido, puesto que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la providencia judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. Por consiguiente, se concluye que el fallo atacado no incurre en el desconocimiento del precedente, porque la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 41001-33-33-002-2022-00202-01, se fundamentó en el principio de unidad de caja con el que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administra los recursos que le son girados para el pago de las prestaciones sociales de los maestros, tema que, se insiste, al momento de la emisión de la providencia censaurada no había sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado, pero, en todo caso, tal postura coincide con la actualmente fijada por parte de este último. 3.5.3 Defecto sustantivo.
Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales.
En el asunto sub examine se evidencia que la actora alega que el fallo atacado incurre en defecto sustantivo, por cuanto no aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pese a que procedía la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías correspondientes a la vigencia de 2020, dado que se hizo después del 14 de febrero de 2021. En atención a las consideraciones expuestas en líneas precedentes, la Sala observa que el precitado argumento no es de recibo, toda vez que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé que «[e]l valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo», normativa que los accionados estimaron que no resultaba aplicable, en razón a que el pago de las cesantías de los maestros se efectúa en virtud del principio de unidad de caja, establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es decir, a una cuenta global y no a una individual, como lo ordena la Ley 50 de 1990, por lo que no era dable reconocer la sanción moratoria deprecada, lo que constituye una interpretación razonable de la norma, al advertir que no se satisfacen los presupuestos enunciados para su aplicación (consignación en una cuenta individual).
De acuerdo con lo anterior, la providencia cuestionada no incurre en defecto sustantivo, toda vez que los magistrados accionados efectuaron una interpretación razonable de la Ley 50 de 1990, de la que concluyeron que los docentes no pueden ser destinatarios de esta, por cuanto, se reitera, las prestaciones sociales de aquellos se pagan conforme al referido principio de unidad de caja, en los términos de la Ley 1955 de 2019, que no prevé una consignación de cesantías causada anualmente a la cuenta individual de cada maestro. 3.5.4 Violación directa de la Constitución Política.
La violación directa de la Constitución se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política.
En el sub lite la demandante señala que la providencia cuestionada comporta violación directa de la Constitución Política, por cuanto inobservó el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 superior. En lo atinente al principio de favorabilidad, la Corte Constitucional, en sentencia SU-332 de 2019, determinó que «[…] se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.
En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”». En el asunto sub examine se advierte que no se inobservó el mencionado principio, toda vez que en el asunto contencioso-administrativo no se presentó conflicto en la aplicación de normas, sino que, ante la falta de pronunciamiento de las altas cortes a la fecha de expedición del fallo censurado, frente a la sanción moratoria para el personal docente por concepto de pago tardío de cesantías anualizadas, se dedujo que no se avenía al caso concreto la Ley 50 de 1990, por cuanto el pago de las prestaciones sociales de los docentes se efectúa en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que consagra el principio de unidad de caja, conforme al cual los recursos transferidos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con ese fin se hace de manera global, y no a una cuenta individual de cada uno de estos, como lo ordena el numeral 3 del artículo 99 de la mencionada Ley 50, lo que coincide con la regla de unificación recientemente fijada por el Consejo de Estado.
Por lo anterior, en el fallo acusado no se desatendió el principio de favorabilidad, por ende, tampoco se configura violación directa de la Constitución Política. IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no acreditó que la sentencia de 25 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, hubiere incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente, ni violación directa de la Constitución. Por tal motivo, se negará la solicitud de amparo incoada por la señora Martha Paola Montenegro Losada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Niégase el amparo los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia de la señora Martha Paola Montenegro Losada, en armonía con lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.