Radicación: 41001-23-33-000-2017-00508-01 (66611) Demandante: Ingeniería, Construcciones y Equipos (Conequipos Ing SAS) 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 41001-23-33-000-2017-00508-01 (66611) Demandante: Ingeniería, Construcciones y Equipos (Conequipos Ing SAS) Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Medio de control: Controversias contractuales Temas: Se debió condenar a Ecopetrol por un aspecto no cobijado en las transacción inicialmente celebrada.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz La sentencia de la que me aparto decide lo siguiente: (i) Negar las pretensiones debido a las transacciones celebradas por las partes en el Adicional 1 y en el Otrosí 2. (ii) Negar las pretensiones sobre los sobrecostos generados al contratista en virtud de lo acordado en el Otrosí 1, porque no se probó el incumplimiento de Ecopetrol ni el perjuicio.

Aunque comparto la primera decisión, no estoy de acuerdo con la segunda, pues desconoce el contenido de la sobre transacción y, contrario a lo considerado en la sentencia, estimo que sí se demostraron tanto el incumplimiento como el perjuicio sufrido por el contratista. A.- El alcance de la transacción 1.- Los artículos 2469 y 2483 del Código Civil regulan la transacción en los siguientes términos: <<ARTÍCULO 2469.

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa>>. <<ARTICULO 2483. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes>>.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00508-01 (66611) Demandante: Ingeniería, Construcciones y Equipos (Conequipos Ing SAS) 2 2.- En mi opinión, es válido que las partes realicen una transacción con el objeto de terminar una divergencia surgida sobre una reclamación del contratista. Las partes podrán llegar a un acuerdo en el que cedan mutuamente y den por terminada esa divergencia. Una clásica jurisprudencia del Consejo de Estado, al referirse a la transacción, señala: <<Es decir, el artículo 2469 del Código Civil le otorga a la transacción el carácter de negocio jurídico extrajudicial, o sea, de acto dispositivo de intereses con efectos jurídicos sustanciales; y de existir un conflicto pendiente entre las partes que lo celebran, con efectos procesales de terminación del respectivo litigio, siempre que se allegue la prueba del mismo para que el juez pueda valorarlo, constatarlo y proceder a finalizar el proceso, en el entendido de que en adelante carece de objeto, porque ya no habría materia para un fallo y de fin, porque lo que se busca con el juicio y la sentencia ya se obtuvo por las propias partes, que, en ejercicio de la autonomía privada, han compuesto o solucionado directamente sus diferencias (…) “Son tres los elementos específicos de la transacción, a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas (Cas.

Civil diciembre 12 de 1938, XLVII, 479- 480; cas. Junio 6 de 1939, XLVIII, 268). (…) Cabe recordar además que, como también lo ha dicho la Corte, la transacción suele presentarse combinada con otras figuras jurídicas auxiliares y que no se la debe confundir con fenómenos afines, tales como la renuncia de un derecho, la aceptación de una demanda, el desistimiento (…) En suma, la transacción elimina un litigio presente o futuro, comporta la extinción de obligaciones e implica la determinación de los intereses contrapuestos dando certidumbre a la relación jurídica en disputa, a través de concesiones mutuas.

Por eso, la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia entre las partes, sin perjuicio de que pueda impetrarse la declaración de nulidad o de rescisión, en conformidad con la ley (art. 2483 C.C.) (…)>>1. 3.- En concordancia con lo anterior, la doctrina plantea lo siguiente: <<La doctrina distingue las convenciones modificatorias del contrato de las transacciones las cuales suponen la existencia de una situación litigiosa la voluntad de prevenir o terminar dicha situación y una convención teniendo que tiene por objeto renunciar a una acción en justicia (…) La convención será alternativamente calificada de modificación o de transacción según que las partes la hayan suscrito para salvaguardar el vínculo contractual o al contrario para prevenir un litigio (…)>>2. <<Como antes lo expresamos en nuestra legislación vigente sobre el contrato de nos ocupa, el artículo 2475 del Código Civil incluye como materia excluida de la transacción los derechos que no existen>>3. 4.- De acuerdo con lo anterior, las partes tienen la posibilidad de pactar transacciones en el curso del contrato, pero ellas deben tener el expreso propósito de <<resolver>> 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 2828, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 2 Cfr. Héléne Hoepffner, La modification du contrat administratif.

L.D.G.J, 2009, p. 323. 3 Valdés Sánchez, Roberto. La transacción. Bogotá: Legis, 1979, p. 129. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00508-01 (66611) Demandante: Ingeniería, Construcciones y Equipos (Conequipos Ing SAS) 3 directamente un conflicto existente entre ellas. No puede inferirse una transacción de una modificación del contrato que no tiene ese objeto: 4.1.- El acuerdo tiene por finalidad modificar el contrato, no solucionar en forma definitiva los conflictos entre las partes. 4.2.- Cuando la parte lo suscribe no está pensado que está resolviendo los conflictos nacidos del contrato: lo firma para lograr el cumplimiento del objeto contractual. 5.- En el presente caso hubo dos conflictos: (i) los estudios de ingeniería entregados por Ecopetrol al contratista no contemplaban unas tuberías enterradas que afectaron la cimentación de los tanques que entregaría el contratista; y (ii) se presentaron lluvias que generaron un retraso en la pintura de los tanques.

El segundo evento no es relevante para efectos de este salvamento, porque sobre él se celebró una transacción. 6.- Sin embargo, ello no ocurrió frente al primer conflicto, que dio lugar al Adicional 1 y al Otrosí 1, como reconoce el proyecto. En el primer documento, las partes transigieron los impactos económicos de las tuberías, partiendo de que: - hubo <<trazados de líneas de proceso que por su antigüedad no se encontraban en plano alguno>>; - debían adicionar 27 ítems y <<ampliar el plazo en 35 días calendario, es decir hasta el 31 de enero de 2016>>, para superar esa situación; - y no celebrar el acuerdo <<expondría a Ecopetrol a (…) reclamaciones económicas por parte del contratista>>; - el contratista hizo un esfuerzo pues negoció precios menores a los iniciales: hubo <<una optimización del 22,5% con respecto a valor total inicialmente ofertado>>. 7.- Así, en el Adicional 1 las partes le dieron <<a los acuerdos contenidos en el presente documento el alcance de transacción, conforme a las previsiones establecido en la normatividad vigente>>. 8.- Sin embargo, ese acuerdo no podía tener una extensión ilimitada.

En efecto, en el Otrosí 1 se pudo constatar que el movimiento de las líneas de <<aguas lluvia, aceitosas, red contra incendios (…) que no fueron contempladas en la ingeniería básica>> requeriría <<sesenta y cuatro (64) días>> más. En ese sentido, este nuevo plazo (y sus efectos económicos) no podían quedar cobijados en el Adicional 1 porque era un asunto inexistente cuando se celebró el primer modificatorio: el contratista admitió que este tendría efectos de transacción siempre que las actividades duraran los 35 días adicionales a los inicialmente pactados.

B.- La prueba del incumplimiento de Ecopetrol y de los perjuicios causados en consecuencia Radicación: 41001-23-33-000-2017-00508-01 (66611) Demandante: Ingeniería, Construcciones y Equipos (Conequipos Ing SAS) 4 9.- En el Adicional 1 Ecopetrol había reconocido que la situación le era atribuible. Expresamente indicó que, para optimizar recursos, tomó <<algunos riesgos en cuanto a la contratación de actividades sin contar con ingenierías de detalle, como es el caso de las obras objeto de este contrato>>. 10.- Reitero que no hubo transacción en relación con este nuevo tiempo (y por ende mayores costos de personal), porque (i) este mayor tiempo de ejecución no era previsible cuando se suscribió el Adicional 1 y (ii) los costos que generó debían ser cubiertos por Ecopetrol, pues no contar con ingeniería de detalle era un riesgo que ella asumió. 11.- A pesar de lo anterior, la sentencia indica que no se probó el incumplimiento con base en la siguiente argumentación: (i) no es claro que Ecopetrol debiera entregar la ingeniería de detalle;

(ii) con base en su experticia, el contratista debía examinar la información entregada por la contratante; (iii) el contratista, a pesar de su experiencia, no pudo prever que el plazo del Adicional no. 1 de treinta (30) días resultaba insuficiente; (iv) el asunto fue exógeno porque, dada la <<antigüedad>> de las tuberías, estas no <<se encontraban en plano alguno>>; y (v) Ecopetrol había informado —en la fase precontractual del contrato— que el futuro contratista debía analizar los planos y realizar <<las actividades y labores necesarias para ejecutar la obra a plena satisfacción de Ecopetrol>>. 11.1.- La anterior argumentación es contradictoria: si Ecopetrol no debía entregar diseños o el hecho era exógeno, surgen varias preguntas: ¿por qué se indica que el contratista debía analizar la información entregada? ¿por qué debía demostrar que desde su experticia no pudo estudiar el asunto? 11.2.- En todo caso, los argumentos no son ciertos: a.- La revisión de los planos exigida al inicio del contrato no implicaba que el contratista debía asumir el riesgo ilimitadamente.

Este no podía conocer la existencia de las tuberías porque estas fueron encontradas al momento de hacer la cimentación de los tanques: particularmente en la <<etapa de inspección, localización y replanteo en sitio>>. b.- Ecopetrol reconoció que esa falencia se deriva de no haber realizado la ingeniería de detalle del lugar donde se construirían los tanques.

Y que esto era atribuible a la contratante: en el Adicional 1 reconoció que asumió <<algunos riesgos en cuanto a la contratación de actividades sin contar con ingenierías de detalle, como es el caso de las obras objeto de este contrato>>. Esto, lo hizo con base en <<las políticas de optimización a la inversión y la solicitud de reinvención establecida por la organización para el año 2015>>. c.- Y el hecho de que la tubería fuera antigua es irrelevante porque la misma contratante admitió que, de contar con la ingeniería de detalle, no se hubiera presentado la necesidad de hacer la modificación. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00508-01 (66611) Demandante: Ingeniería, Construcciones y Equipos (Conequipos Ing SAS) 5 d.- Finalmente, es importante resaltar que no se demostró que el nuevo plazo fuera imputable a una negligencia de alguna de las partes: en el Otrosí 1 las partes reconocen, como lo indica el proyecto con base en el dictamen pericial, que la actividad de las tuberías implicó un mayor tiempo del estimado inicialmente.

Y como esta nueva actividad tenía como fundamento un incumplimiento atribuible a Ecopetrol, el nuevo impacto de la tubería era atribuible a la contratante. 12.- Así, insisto en que no se trata de una situación exógena: fue un asunto asumido por Ecopetrol y, por ende, debía reconocer los costos que generó su incumplimiento. Y para ello basta probar —como lo hizo el contratista— que incurrió en costos durante el período de ejecución del Otrosí 1.

El demandante aportó planillas de pago para demostrar los sobrecostos, que no fueron valoradas adecuadamente por la sala. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado