1 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: MELBA ARAGÓN ANCHICO Y OTRO Demandadas: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Temas: Pensión de sobrevivientes a favor de hijo de soldado voluntario fallecido en combate antes del 7 de agosto de 2002.

Régimen aplicable contenido en el Decreto 1211 de 1990. Aplicación de la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018. No hay lugar a decretar prescripción de mesadas reconocidas a favor de los menores de edad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-042-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Los señores Melba Aragón Anchico y Yilber Andrés Hinestroza Aragón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formularon en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 26 a 27-demanda- y 64 a 65-subsanación-) 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 2260 del 27 de mayo de 2016 y 4243 del 21 de octubre de 2016, a través de las cuales la entidad demandada negó el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes. 2.

A título de restablecimiento del derecho ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional reconocer a la señora Melba Aragón 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. Se destaca que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué por medio de providencia del 12 de diciembre de 2017 visible a folio 52 anverso y reverso, declaró la falta de competencia en razón de la cuantía y remitió el trámite del proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Tolima (reparto). 2 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anchico en su calidad de compañera permanente supérstite y a su hijo Yilber Andrés Hinestroza Aragón, pensión de sobrevivientes a partir del fallecimiento del señor Olmedo Marcial Hinestroza. 3.

Conminar a la parte pasiva reconocer y pagar las mesadas retroactivas, causadas desde la estructuración del derecho y hasta la inclusión en nómina de pensionados. 4. Reconocer el pago de los intereses moratorios causados sobre cada una de las mesadas pensionales reconocidas a partir del fallecimiento del exmilitar Olmedo Marcial Hinestroza, tal como lo prevé el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 5.

Ordenar a la entidad demandada que haga efectiva las condenas impuestas en los términos del CPACA y condenar en costas. Supuestos fácticos relevantes (Folios 22 a 26 -demanda- y 62 a 64- subsanación-) 1. El señor Olmedo Marcial Hinestroza fue seleccionado para prestar servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, luego de ello, continúo vinculado como soldado voluntario hasta el 3 de octubre de 2000. 2.

En vida del señor Olmedo Marcial Hinestroza formó unión marital de hecho con la señora Melba Aragón Anchico desde el 12 de febrero de 1991, y en virtud de dicho vínculo concibieron un hijo de nombre Yilber Andrés Hinestroza Aragón, quien nació el 4 de agosto de 1999. 3. El soldado Olmedo Marcial Hinestroza falleció el 3 de octubre de 2000, dejando a su compañera permanente e hijo con derecho a reclamar las prestaciones sociales correspondientes. 4.

En virtud de ello, la señora Melba Aragón Anchico en nombre propio y en representación de su hijo, elevó petición ante la entidad demandada el 13 de noviembre de 2016, tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, empero fue denegada por medio de la Resolución 2260 del 27 de mayo de 2016. 5. A su turno, la parte interesada interpuso solicitud de revocatoria directa del acto administrativo referido, la cual fue resuelta de forma negativa a través de la Resolución 4243 del 21 de octubre de 2016. 6.

Con ocasión de la decisión de la administración, se dejó desprotegido el entorno familiar del exmilitar y aquella omitió dar aplicación a disposiciones y principios de orden legal y constitucional que deben acogerse en el presente caso. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Fecha de la audiencia inicial: 4 de septiembre de 2018.

Resumen de las principales decisiones En la etapa de saneamiento el tribunal de primera instancia advirtió que a pesar de que al momento de presentarse la demanda el joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón era menor edad, cuando se admitió, aquel ya había adquirido la mayoría de edad, circunstancia que en principio, podría dar lugar a declarar la causal de nulidad prevista en el numeral 4.° del artículo 133 del 3 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CGP, empero, en aplicación del artículo 136 ibidem, al no haber sido alegada se entendía subsanada.

Bajo dicho entendido, ordenó comunicar al joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón la existencia del medio de control, advirtiéndole que podría hacer parte de la actuación y otorgar poder a un profesional del derecho para tal efecto y desplegar los actos procesales que considerara pertinentes. (Folios 115 vuelto a 116 vuelto y cd visible a folio 113).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) El magistrado ponente indicó que no se propusieron y tampoco observaba fundamentos para declararse de oficio. (Folio 117 y cd visible a folio 113 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] consiste en determinar si la señora MELBA ARAGON (SIC) ANCHICO, y el señor YILBER ANDRÉS HINESTROZA ARAGON (SIC), en sus calidades de cónyuge supérstite e hijo, respectivamente, del uniformado fallecido OLMEDO MARCIAL HINESTROZA, tienen derecho a que la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, reconozca, liquide y pague pensión de sobrevivientes a la que consideran tener derecho, y en caso afirmativo, se determinará la proporción en que los demandantes devengarán dicha prestación; es decir, se establecerá si las Resoluciones Nos. 2260 del 27 de mayo de 2016 y 4243 del 21 de octubre de 2016, expedidas por la entidad accionada, se encuentran o no ajustadas a derecho.».

(Folios 117 vuelto y cd visible a folio 113 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA (Folios 240 a 250) El a quo profirió sentencia escrita el 18 de septiembre de 2020, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia inicialmente señaló que como la Resolución 4243 del 21 de octubre de 2016, no consolidó una situación nueva o diferente a la resuelta en la Resolución 2260 del 27 de mayo de 2016, no es susceptible de control judicial, conforme la tesis reiterada y pacífica por esta Corporación en variada jurisprudencia, y en consecuencia, era procedente declarar probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda frente a dicho acto administrativo.

Seguidamente, señaló que en la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 4 de octubre de 2018, la normativa que contempla el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, antes del 7 de agosto de 2002, es el Decreto 1211 de 1990, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, integridad del territorio nacional y del orden constitucional, que dicha función conlleva. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A partir de los medios de prueba documentales aportados a la actuación, indicó que acorde con las declaraciones extraprocesales aportadas al plenario por la interesada, estas daban cuenta de que la convivencia alegada entre la señora Melba Aragón Anchico con el causante Olmedo Marcial Hinestroza no existió, pues el compañero sentimental de aquella era el señor Víctor Fredy Góngora Playonero con quien convivió por espacio de 21 años, y de cuya unión nacieron Luz Mary Góngora Aragón y Jeison Phyll Góngora Aragón. Lo anterior, explicaba el motivo por el cual cuando la señora Aragón Anchico presentó la reclamación por prestaciones sociales por muerte ante la entidad demandada, lo hizo únicamente como representante de su hijo menor, sin mencionar su supuesta calidad de compañera permanente, lo cual dio lugar a que se le reconociera el 100% de dicha prestación a favor de Yilber Andrés Hinestroza Aragón por medio de Resolución 03102 del 5 de abril de 2001.

Bajo esa óptica, puntualizó que no se acreditó de manera diáfana la condición de compañera permanente de la demandante con el exmilitar fallecido, y en tal sentido no había lugar al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Melba Aragón Anchico, motivo por el cual sería concedida en su integridad a Yilber Andrés Hinestroza Aragón, quien demostró con el registro civil de nacimiento, ser el hijo del señor Olmedo Marcial Hinestroza.

De esta forma, y teniendo en cuenta que el causante prestó sus servicios por un lapso de 8 años, 7 meses y 28 días, esto es, un tiempo inferior a 12 años, el monto de la prestación debía ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, efectiva a partir del día siguiente del deceso del cujus (7 de octubre de 2000).

Dicho reconocimiento estaría sujeto al límite previsto en el artículo 188 ibidem. De otra parte, aludió que no había lugar al descuento por parte de la administración de ninguno de los valores reconocidos en la Resolución 03102 del 5 de abril de 2001, por concepto de cesantías dobles y compensación por muerte, en atención a que fueron concedidas por el Ejército Nacional en aplicación integral de los postulados del Decreto 1211 de 1990 que rige su situación prestacional.

En relación con el fenómeno jurídico de prescripción sostuvo el a quo que el causante falleció el 6 (sic)2 de octubre de 2000, la petición de reconocimiento de la pensión se elevó el 13 de mayo de 2016 y la presentación de la demanda se invocó el 17 de abril de 2017, esto es, se superó el término de 4 años entre la causación del derecho y la reclamación administrativa, motivo por el cual había lugar a declarar prescritas las mesadas originadas con anterioridad al 13 de mayo de 2012.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda frente a la Resolución 4243 del 21 de octubre de 2016; ii) declaró la nulidad de la Resolución 2260 del 27 de mayo de 2016; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ejército Nacional reconocer pensión de sobrevivientes a favor del joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón, en cuantía del 50% de las partidas computables en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, efectiva a partir del 7 (sic)3 de octubre de 2000, pero con efectos fiscales desde el 13 de mayo 2 Se destaca que conforme al registro civil de defunción el señor Olmedo Marcial Hinestroza falleció el 3 de octubre de 2000. 3 Ídem. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2012 por prescripción cuatrienal, la cual estaría sujeta al límite previsto en el artículo 188 de la disposición en comento; iv) declaró la prescripción de las mesadas pensionales generadas con anterioridad al 13 de mayo de 2012, v) ordenó la actualización de las sumas; vi) denegó las demás pretensiones de la demanda y; vii) condenó en costas a la entidad demandada RECURSO DE APELACIÓN (Folio 255 anverso y reverso) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada parcialmente para reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Melba Aragón Anchico y que no se aplique el fenómeno jurídico de prescripción respecto de la pensión reconocida.

Para ello manifestó que, al momento de presentarse el medio de control el joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón era menor de edad, lo cual lo convertía en «incapaz» y no pudo válidamente reclamar sus derechos, motivo por el cual no puede estar afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción a la luz de lo previsto en el artículo 2350 y siguientes del Código Civil.

En este sentido, la prescripción de mesadas decretada por el a quo no es procedente, y por tanto la pensión de sobrevivientes debe reconocerse desde el 3 de octubre de 2000 (fecha del deceso del causante). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional (índices 10 y 13 SAMAI): solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que a pesar que fue condenatoria, se fundamentó en el fallo de unificación proferido por el Consejo de Estado del soldado voluntario muerto en combate, razón por la cual no fue objeto del recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 276 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue presentada por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Melba Aragón Anchico como presunta compañera permanente del soldado voluntario Olmedo Marcial Hinestroza, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo y quién falleció en combate el 3 de octubre de 2000, demostró el cumplimiento de los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de 6 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobrevivientes, prevista en el Decreto 1211 de 1990? 2.

¿Era procedente declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 13 de mayo de 2012, en virtud de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor del joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón en su calidad de hijo del exsoldado voluntario del Ejército Nacional Olmedo Marcial Hinestroza? Primer problema jurídico ¿La señora Melba Aragón Anchico como presunta compañera permanente del soldado voluntario Olmedo Marcial Hinestroza, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo y quién falleció en combate el 3 de octubre de 2000, demostró el cumplimiento de los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, prevista en el Decreto 1211 de 1990? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: la señora Arangón Anchico no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de la prestación deprecada, toda vez que no probó la calidad de compañera permanente del causante, tal y como se expone a continuación. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que la señora Melba Aragón Anchico pretende el reconocimiento de pensión de sobrevivientes como supuesta compañera permanente del exmilitar Olmedo Marcial Hinestroza muerto en combate.

Por su parte, el a quo le negó la prestación en comento al considerar que la demandante no acreditó de manera diáfana la condición de compañera permanente con el exmilitar fallecido, y en tal sentido no había lugar al reconocimiento deprecado. Lo expuesto denota que, el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen prestacional que gobierna las condiciones de los soldados voluntarios muertos en combate antes del 7 de agosto de 2002 y la posibilidad de que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes acorde con lo regulado en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, con ocasión del ascenso que de manera póstuma autoriza la ley y en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, de justicia e igualdad.

Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013- 2018 del 4 de octubre de 20184, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva5, ello a fin de que estos se extendieran a todas las 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741- 01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 5 El cual reza lo siguiente: «[…] Tercero: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como 7 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre el régimen normativo de los soldados voluntarios previsto en los Decretos 95 de 1989 y 2728 de 1968, así como las prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate en las diferentes disposiciones que para el efecto se han proferido hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual los destinatarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004.

Igualmente, en la providencia referida también se analizó la compatibilidad de las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el Decreto 2728 de 1968, y aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes. Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al régimen prestacional aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.

Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20026, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20027, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

(Negrilla del texto original). 6 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 7 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 8 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)».  La demandante no demostró la calidad de compañera permanente del exsoldado voluntario Olmedo Marcial Hinestroza para acceder a la pensión que solicita Bajo el contexto jurisprudencial de unificación anterior, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de evidenciar si la demandante demostró el acatamiento de los requisitos exigidos para determinar la concreción del derecho en litigio.

Al respecto se observa que en el expediente reposan las siguientes pruebas documentales relevantes para la resolución de la controversia:  Conforme constancia del 12 de junio de 2018, signada por el oficial de la Sección Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional (folio 103 del cuaderno principal), el señor Olmedo Marcial Hinestroza, prestó sus servicios por 8 años, 7 meses y 29 días, de la siguiente manera: i) servicio militar: entre el 6 de febrero de 1992 y el 15 de agosto de 1993; ii) soldado voluntario: desde el 16 de agosto de 1993 hasta el 3 de octubre de 2000.  Según el registro civil de nacimiento el joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón nació el 4 de agosto de 1999 y es hijo de los señores Melba Aragón Anchico y Olmedo Marcial Hinestroza (folio 6, ídem).  Acorde con el registro de defunción, el señor Olmedo Marcial Hinestroza falleció el 3 de octubre de 2000 (folio 5, ídem).  Con ocasión de dicho suceso, en el Informe Administrativo por Muerte 003 del 6 de octubre de 2000, suscrito por el comandante del Batallón de Contraguerrillas 31 Belalcázar (folios 3 del cuaderno expediente prestacional), se indicó lo siguiente: «[…] La Compañía “EFICAZ” a la cual pertenecía el señor Soldado Profesional (sic) (Q.E.P.D.) HINESTROZA OLMEDO MARCIAL del Batallón de Contraguerrillas No. 31 “SEBASTIÁN DE BELALCAZAR” en desarrollo de la operación “PUMA” de acuerdo a Orden de Operación No. 55 ordenado por el comando del batallón, habiendo llegado al sitio del objetivo en el sector de la vereda (sic) Maraveles se monto (sic) emboscada de acuerdo a la maniobra de orden de operaciones cuando siendo aproximadamente las 07:00 horas del día 06 (sic) 8de octubre de 2000 el mencionado Soldado (Q.E.P.D.) fue sorprendido y atacado con armas de fuego de largo alcance, por bandoleros de la Cuadrilla 15 de las ONT FARC sufriendo heridas que le causaron la muerte instantáneamente.

Por lo anterior en el informe suscrito por el señor Teniente ACOSTA BERNAL YAIR comandante de la Compañía “EFICAZ” del Batallón […] y conforme a lo estipulado en el decreto (sic) 2728 de 1968, del artículo 8, este Comando conceptúa que la muerte del Soldado (Q.E.P.D.) HINESTROZA OLMEDO MARCIAL CM:87020067 ocurrió en servicio y por 8 Es este aspecto, la Sala destaca que si bien el informe se indica que la fecha del deceso del causante fue el 6 octubre de 2000, la cual fue acogida por el a quo, lo cierto es que el registro civil de defunción es el documento idóneo para demostrar la muerte acorde con lo regulado en el Decreto 1260 de 1970, el cual es claro en señalar que falleció el 3 de octubre de 2000 (folio 5). 9 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción directa del enemigo. […]».

(Mayúsculas conforme a la transcripción).  En virtud de lo anterior, el comandante del Ejército Nacional ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo al exmilitar Olmedo Marcial Hinestroza (folio 106 del cuaderno principal).  La Resolución 03102 del 5 de abril de 2001, signada por el director de prestaciones sociales de la parte pasiva, reconoció la suma de $39.525.475 en su integridad, por concepto de cesantía doble definitiva y compensación por muerte, a favor de, en ese entonces, menor de edad Yilber Andrés Hinestroza Aragón en su calidad de hijo de causante, representado legalmente por la señora Melba Aragón Anchico (folio 19 anverso y reverso del cuaderno expediente prestacional).  La señora Aragón Anchico solicitó la pensión de sobreviviente, el 13 de mayo de 20169, en su calidad de compañera permanente supérstite y del menor Yilber Andrés Hinestroza Aragón como hijo del exsoldado voluntario Olmedo Marcial Hinestroza muerto en combate el 3 de agosto de 2000.  La anterior petición fue denegada a través de Resolución 2260 del 27 de mayo de 2016 (folios 10 a 11 del cuaderno principal), conforme a los siguientes argumentos: «[…] Que teniendo en cuenta los hechos antes citados, se puede concluir en forma clara que por el fallecimiento del Cabo Segundo (Póstumo) del Ejército Nacional, HINESTROZA OLMEDO MARCIA, no se generó derecho al reconocimiento de pensión de sobrevivientes a favor de la señora MELBA ARAGÓN ANCHICO y el menor YILBER ANDRES (SIC) HINESTROZA ARAGÓN, toda vez que el Decreto 2728 de 1968, no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de Soldados, Grumetes e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares de Colombia. […]».

(Mayúsculas conforme a la transcripción). Acorde con los medios de pruebas aportados, en primer lugar, ha de señalarse que de conformidad con la constancia expedida por la entidad demandada (folio 103 del expediente principal) el señor Olmedo Marcial Hinestroza prestó sus servicios por un lapso de 8 años, 7 meses y 29 días, entre el 6 de febrero de 1992 y el 15 de agosto de 1993 en servicio militar obligatorio, y desde el 16 de agosto de 1993 hasta el 3 de octubre de 2000 estuvo vinculado como soldado voluntario.

El segundo lugar, se observa que el exmilitar falleció el 3 de octubre de 2000 (folio 5, ídem) y su deceso fue calificado como en combate en restablecimiento del orden público (folio 3 del del cuaderno expediente prestacional), motivo por el cual fue ascendido póstumamente al grado de cabo segundo (folio 106, del expediente principal) y las prestaciones por muerte fueron reconocidas en su totalidad al menor Yilber Andrés Hinestroza Aragón en su calidad de hijo de causante, representado legalmente por la señora Melba Aragón Anchico, por medio de Resolución 03102 del 5 de abril de 2001 (folio 19 anverso y reverso del cuaderno expediente prestacional).

Lo expuesto denota que el objeto de la controversia en el sub lite es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes acorde con lo regulado en el Decreto 1211 de 1990, el cual gobierna el régimen prestacional de los 9 Según la parte motiva de la Resolución 2260 del 27 de mayo de 2016 visible de folios 10 a 11 del cuaderno principal. 10 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co soldados voluntarios muertos en combate antes del 7 de agosto de 2002, por lo que le es aplicable la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 201810, tal como lo concluyó el a quo.

Al respecto, se observa que uno de los puntos del recurso de apelación se encuentra encaminado al reconocimiento de dicha prestación a favor de la señora Melba Aragón Anchico como compañera permanente del exmilitar Olmedo Marcial Hinestroza, por lo que es procedente atender lo regulado en el artículo 185 del decreto en mención que prevé: «ARTICULO 185.

Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.».

(Resaltado intencional). Sobre el punto esta Subsección advierte que, si bien la normativa que antecede se refiere únicamente en el orden de beneficiarios de prestaciones sociales a la cónyuge sobreviviente, lo cierto es que a la luz de lo regulado en la Constitución Política, las disposiciones que prevean un trato discriminatorio injustificado entre aquella y la compañera permanente, deben ser objeto de una interpretación extensiva, con el fin de cobijar y amparar a ésta última. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741- 01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 11 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-932 de 200811 «[…] De esta forma, la Constitución de 1991, eliminó definitivamente cualquier forma de diferenciación entre el matrimonio y la unión libre, como formas de constitución de la familia, con fundamento en la protección que le debe el Estado a todas las formas de familia y al principio de igualdad, el cual garantiza el mismo trato jurídico a sujetos en situaciones idénticas.

En consecuencia, tanto a través del contrato solemne, como por medio de la voluntad responsable de un hombre y una mujer, sin formalidad, se produce el efecto jurídico de la formación de una unidad familiar. Por lo tanto, conforme con la jurisprudencia constitucional, “todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho”12, y particularmente en lo que tiene que ver con el reconocimiento de derechos, beneficios y prerrogativas, que cada una de estas instituciones confiere a los cónyuges o compañeros permanentes, como con relación a los hijos concebidos al amparo de cada una de las citadas uniones.

Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha estimado que el cónyuge y el compañero permanente son merecedores de un tratamiento igualitario, y que un trato diverso entre ellos por causa de tal calidad, constituye una discriminación injustificada, inadmisible desde el punto de vista constitucional, teniendo en cuenta que la misma Carta ha puesto las dos calidades en plano de igualdad.».

(Cursiva del texto original, negrillas de la Sala). En razón de lo anterior, la titularidad de la prestación pensional rige sobre el principio de igualdad entre cónyuge y compañera supérstite, por lo que es la familia el interés jurídico a proteger, en esta medida, no es válidamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir la persona que tiene derecho a este beneficio.

En este orden de ideas, el factor determinante para verificar si la interesada tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera permanente, es la demostración de la vida en común y apoyo entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. En efecto, esta Corporación13 ha sostenido que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de auxilio mutuo.

Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de constituir y mantener una familia. Ahora, con fin de demostrar su condición de compañera permanente la libelista allegó las siguientes pruebas:  Documentales Declaración extraproceso rendida por la señora Melba Aragón Anchico el 10 de junio de 2015 ante la Notaría 19 del Círculo de Cali, quien reveló lo siguiente: «Manifiesto bajo la gravedad de juramento que convivía bajo unión libre con el Señor VICTOR (SIC) FREDDY GONGORA (SIC) PLAYONERO (Q.E.P.D.) quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía No. 10.385.472 de Charco (Nariño), por un espacio de veintiún (21) años, compartimos techo, lecho y mesa de forma permanente sin interrupción alguna, hasta el día del deceso de mi 11 Referencia: expediente T-1.921.193. 12 Sentencia T-268 de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 13 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012.

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 12 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compañero sentimental, hecho ocurrido el 02 de marzo de 2001. De nuestra unión concebimos dos hijos: LUZ MARY GONGORA (SIC) ARAGON (SIC), con cédula de ciudadanía No. 1.130.604.884 de Cali – Valle y JEISON PHYLL GONGORA (SIC) ARAGON (SIC), con cédula de ciudadanía No. 1.130654606 de Cali – Valle.

El señor VICTOR (SIC) FREDDY GONGORA (SIC) PLAYONERO (Q.E.P.D.) era quien respondía económicamente y en todo sentido por el hogar, suministrando la vivienda, alimentación, vestuario, medicinas y demás gastos. Nunca hubo separación de cuerpos entre los dos, solo hasta el día de su deceso.». (Mayúsculas conforme a la trascripción). (Folio 9 del expediente).

A su turno, las señoras Mamerta Anchico Micolta y Fabiola Isabel Ordoñez Martínez, en declaración extraproceso presentada el 10 de junio de 2015 ante la Notaría 19 del Círculo de Cali, señalaron: «Manifestamos bajo la gravedad de juramento en calidad de amigas, que conocemos de vista, trato y comunicación por un espacio de 30 años y 25 respectivamente, cada una, al señor VICTOR (SIC) FREDDY GONGORA (SIC) PLAYONERO (Q.E.P.D.) quien se identificaba con cédula de ciudadanía No. 10.385.472 de CHARCO (NARIÑO), quien convivía en unión libre y bajo el mismo techo y lecho por un periodo de veintiún (21) años, con la señora MELBA RAGON (SIC) ANCHICO, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 31.946.613 de CALI – VALLE, de su unión concibieron dos hijos, LUZ MARY GONGORA (SIC) ARAGON (SIC), con cédula de ciudadanía No. 1.130.604.884 de Cali – Valle y JEISON PHYLL GONGORA (SIC) ARAGON (SIC), con cédula de ciudadanía No. 1.130654606 de Cali – Valle.

El señor VICTOR (SIC) FREDDY GONGORA (SIC) PLAYONERO (Q.E.P.D.) vivía bajo el mismo techo, lecho y mesa de forma permanente y sin interrupción alguna. El señor VICTOR (SIC) FREDDY GONGORA (SIC) PLAYONERO (Q.E.P.D.) era quien respondía económicamente y en todo sentido por el hogar, suministrando la vivienda, alimentación, estudios, vestuario y demás gastos del hogar, no dejo (sic) hijos adoptivos, ni en proceso de adopción, ni hijos por reconocer, que no existen más personas con derecho a reclamar que su compañera sentimental y sus hijos antes mencionados.».

(Mayúsculas del texto original). (Folio 9 del plenario).  Testimoniales Gloria Nelly Moreno Ramírez Señaló que reside en la ciudad de Cali y durante muchos años fue amiga de la señora Melba, quien vivía cerca de su casa. Indicó que le consta que la demandante durante varias anualidades sostuvo una relación sentimental con el señor Olmedo Marcial Hinestroza compartiendo «techo y lecho» desde 1991 y hasta el fallecimiento del cujus en el año 2000, quedando como fruto de esa unión un niño nacido en 1999.

Precisó que el causante visitaba a la señora Melba Aragón Anchico cuando le otorgaban permiso en el Ejército Nacional, suministrándole cariño, alimentos, vestido y en general lo necesario para su subsistencia hasta el día que le quitaron la vida, luego de lo cual la libelista quedó en una situación económica difícil (minuto 8:27 a 18:00 del cd visible a folio 214).

Carlos Humberto Puentes Gómez Afirmó que reside en la ciudad de Cali desde el año 1990 y desde aquella época conoce a la señora Melba Aragón Anchico. Al ser indagado respecto de los hechos que le constaban, aludió que desde el año 1991 la demandante convivía con el señor Marcial quien se desempeñaba «como soldado profesional» y por tal motivo no disfrutaba de muchos permisos, visitándola entre 2 o 3 veces al año; no obstante tenían una relación de pareja estable, y la demandante dependía económicamente del exmilitar 13 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta el momento de su deceso que lo fue en el año 2000 (minuto 18:51 a 27:30, ídem).

Al realizar el análisis de las pruebas aportadas, esta Sala de Decisión observa que si bien los testimonios de los señores Gloria Nelly Moreno Ramírez y Carlos Humberto Puentes Gómez afirmaron que les constaba la relación sentimental entre la demandante y el causante desde el año 1991 y hasta el momento en que se presentó el fallecimiento del exmilitar Olmedo Marcial Hinestroza en el año 2000, el cual proveía el sostenimiento del hogar y se daban apoyo mutuo, lo cierto es que dentro del plenario se arrimaron otros elementos materiales probatorios que desdicen tales manifestaciones.

Al respecto, se encuentra que la señora Melba Aragón Anchico allegó al plenario declaración extraproceso suscrita por ella, en la cual afirma que sostuvo una relación sentimental de forma permanente por espacio de 21 años con el señor Víctor Freddy Góngora Playonero hasta el 2 de marzo de 2001, unión de la cual se procrearon 2 hijos de nombres Luz Mary Góngora Aragón y Jeison Phyll Góngora Aragón. De igual forma, la libelista sostuvo que era el señor Góngora Playonero quien respondía económicamente y en todo sentido por el hogar, les suministraba vivienda, alimentación, vestuario, medicinas y demás gastos.

Agregó que nunca existió separación de cuerpos solo hasta el año 2001 que ocurrió su muerte. Lo anterior, fue ratificado por las señoras Mamerta Anchico Micolta y Fabiola Isabel Ordoñez Martínez, que fueron enfáticas en indicar que, al ser amigas de la demandante por más de 25 años, les constaba que i) ella tenía una vida en común en pareja con el señor Víctor Freddy Góngora Playonero; ii) procrearon dos hijos; iii) se brindaban auxilio mutuo y; iv) que el señor Góngora Playonero era quien proveía por el sostenimiento económico del hogar.

Las anteriores manifestaciones contrarían lo sostenido por los testimonios practicados dentro del plenario, y cobran mayor fuerza probatoria en la medida en que es la misma libelista quien señala que tenía una relación de pareja con otra persona y no con el aquí causante. Sobre el punto se resalta que la valoración de las declaraciones extraproceso procede como documento declarativo de terceros, acorde con lo regulado en el artículo 262 del Código General del Proceso14, las cuales dan cuenta de que la señora Aragón Anchico conformó una unión marital de hecho con el señor Víctor Freddy Góngora Playonero por más de 20 años, y no con el señor Olmedo Marcial Hinestroza, tal como lo consideró el a quo.

En este sentido, al realizar una valoración en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente y acorde con las reglas de la sana crítica, no permiten llevar a la convicción a esta Sala de que entre los señores Melba Aragón Anchico y Olmedo Marcial Hinestroza, existió una comunidad de vida forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el apoyo económico, el acompañamiento espiritual y la asistencia solidaria; pues según el propio dicho de la aquí interesada y de terceros, dicha convivencia se presentó con el señor Víctor Freddy Góngora Playonero, sin que se pueda alegar convivencia simultánea, pues aquella no se alegó a lo largo del trámite 14 «ARTÍCULO 262.

DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación». 14 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del proceso y de los medios aportados tampoco se demuestra esa circunstancia. Bajo esta línea argumentativa, se advierte entonces que la libelista no probó que convivió con el cujus de forma física y personal bajo el mismo techo, lecho y mesa, tampoco se observa la existencia de factores externos y ajenos a la voluntad de ambos que impidieran su unión, pues conforme lo manifestó la misma parte activa, ella sostenía relación de pareja con otra persona.

De esta forma, no ha sido posible demostrar la efectividad de una convivencia permanente o ininterrumpida bajo la presencia de vínculos familiares o sentimentales de formación de un hogar entre la demandante y el señor Olmedo Marcial, tanto así que las prestaciones por muerte reconocidas al Ejército Nacional a través de Resolución 03102 del 5 de abril de 2001 (folio 19 anverso y reverso del cuaderno prestacional), fueron reconocidas en un 100% a su hijo Yilber Andrés Hinestroza Aragón, sin que en contra de tal acto administrativo se hubiera elevado reparo alguno. Al compás de lo anterior, esta Subsección considera que el a quo no incurrió en ningún desacierto interpretativo al estudiar la tesis de la demanda y negar las pretensiones de la libelista, pues es evidente que, del material probatorio en estudio, no se vislumbra una comunidad de vida entre la libelista y el finado.

Conclusión: las pruebas testimoniales y documentales presentadas por la parte demandante y las demás practicadas en el proceso no llevan a la convicción de la existencia de una convivencia real, constante y permanente con el señor Olmedo Marcial Hinestroza, por el contrario, se demostró que durante más de 20 años, la señora Melba Aragón Anchico fue compañera permanente del señor Víctor Freddy Góngora Playonero, con quien procreó dos hijos, unión sentimental que duró hasta que aquel falleció en el año 2001.

Segundo problema jurídico ¿Era procedente declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 13 de mayo de 2012, en virtud de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor del joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón en su calidad de hijo del exsoldado voluntario del Ejército Nacional Olmedo Marcial Hinestroza? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: no operó el fenómeno jurídico de prescripción de las mesadas pensionales reconocidas a favor del joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón, toda vez que el beneficiario era menor de edad al momento de causarse el derecho, tal y como pasa a explicarse.  De la prescripción de mesadas El fenómeno jurídico de la prescripción ha sido definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley, y en otra acepción como «concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo»15. 15 Al respecto, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. número interno: 3404-2013 y del 2 de abril de 2020, radicado: 250002342000-2014-01430-01 (4486-2016). 15 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo16.

Es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva17. En este orden de ideas, si bien en virtud del artículo 53 de la Carta Política los beneficios laborales mínimos de los trabajadores o sus beneficiarios comportan carácter irrenunciable, el legislador ha previsto la prescripción de esos derechos, fundamentalmente con el propósito constitucional de salvaguardar la seguridad jurídica en relación con litigios que han de ventilarse ante los jueces frente a la inactividad del interesado de reclamar su pago oportunamente.

Por lo tanto, para que opere el fenómeno prescriptivo, se requiere que transcurra el plazo preestablecido durante el cual no se hayan realizado las correspondientes solicitudes. Al respecto, esta Corporación18 señaló: «[…] La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo. […]». (Resaltado intencional). Así entonces, es dable inferir que: i) la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el paso del tiempo; ii) es renunciable una vez ocurrida, así lo señala el artículo 2514 del Código Civil: «[…] La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida […]» y; iii) puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias. 16 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia de 18 de octubre de 1996. Radicación: 7934. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 4 de julio de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12). 18 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de septiembre de 2015. Radicación: 270012333000201300346 01 (0327-2014).

Ver también sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 26 de marzo de 2009, radicado: 08001233100020030250001 (1134-2007). 16 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, en relación con este último aspecto, la Sala observa que el artículo 44 Constitucional reconoce una especial protección a los derechos de los niños y niñas e impone al Estado, la sociedad y la familia, la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, que prevalecen sobre los demás. Ahora, si bien la suspensión de la prescripción es una figura que no está expresamente consagrada en el régimen de las prestaciones de los servidores públicos, sí se encuentra regulada en las relaciones privadas conforme lo previsto en los artículos 2530 y 2541 del Código Civil, de la siguiente forma: «[…]

ARTICULO 2530. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia. Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.

No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista. […]

ARTICULO 2541. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el número 1o. del artículo 2530. Inciso modificado por el art. 10, Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: Transcurrido diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas, en el inciso precedente».

(Destacado de la Sala). En este sentido, el término de prescripción se suspende en beneficio de los menores de edad, por lo que solo empieza a correr cuando aquellos alcanzan la mayoría de edad. Sobre el particular, el Consejo de Estado19, al resolver un proceso de contornos similares al aquí analizado, señaló: «[…] el derecho a la sustitución pensional o en este caso a la pensión de sobrevivientes, surge para los beneficiarios del pensionado o afiliado fallecido a partir del momento de su deceso, independientemente de la fecha en que se reclame o se eleve la solicitud de reconocimiento ante la Administración, con observancia desde luego del fenómeno prescriptivo cuando a ello haya lugar, razón por la que causa extrañeza en el sub examine la forma en la que el a quo ignoró el derecho del demandante, partiendo de que al momento de elevar el derecho de petición respectivo en procura del agotamiento de la vía gubernativa, esto es, a 1° de febrero de 2005, el joven Luís Alberto Hurtado Pedraza ya contaba con 18 años de edad, desconociendo el amplio periodo en que, fallecida la causante y siendo menor de edad, le asistía el derecho prestacional de sobrevivencia. 19 Sentencia de 29 de abril de 2010, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 68001-23- 15-000-2005-01238-01 (1259-09).

Dicha postura ha sido reiterada por esta Sección en sentencias del 30 de julio de 2020, radicado: 54001-23-33-000-2015-00275-01 (4575-2017) y del 11 de marzo de 2021, radicado: 76001-23-33-000-2017-01174-01(1888-19). 17 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a quo y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante a partir del día siguiente de fallecimiento de la causante y hasta la fecha en que éste adquirió la mayoría de edad, sin que opere en este caso afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por éste sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad. […]» (Negrillas fuera del texto original).

Bajo esta línea de intelección, se advierte que el término de prescripción, se debe contar a partir de la fecha del cumplimiento de la mayoría de edad, momento desde el cual los menores adquieren la capacidad legal para reclamar sus derechos patrimoniales sin la comparecencia de su representante legal.  No hay lugar a declarar la prescripción de mesadas respecto de la pensión de sobrevivientes a favor del joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón Ahora bien, según las pruebas analizadas en el acápite anterior y conforme con la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 201820 y lo que es objeto de apelación en este aspecto, se determinó que al darse aplicación al régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el cual debe atenderse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, el término prescriptivo en relación con las mesadas pensionales es el cuatrienal, de acuerdo con lo previsto por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, cuyo tenor literal es el siguiente: «ARTICULO 174.

PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.».

Al respecto, se precisa que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado21. Contrario sensu, el legislador ha previsto el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad demandada.

Bajo esa óptica, dentro del plenario se acreditó que: i) el derecho a la pensión de sobreviviente se causó el 3 de octubre de 2000 (folio 5); ii) que la parte demandante solicitó el reconocimiento de dicha prestación el 13 de mayo de 2016 (folio 10), y; iii) la demanda se invocó el 17 de abril de 2017 (folio 32) y, en esa medida, en principio se encontrarían prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 13 de abril de 2012 conforme lo señaló el tribunal de primera instancia. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741- 01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 21 «Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». 18 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, conforme se indicó en acápites anteriores, esta Subsección al resolver asuntos con similitud fáctica y jurídica al aquí analizado, en este caso no se presenta la afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho que se causó a favor de un menor de edad quien nació el 4 de agosto de 1999 (folio 6), como lo era el joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón, dado que sólo tenía la edad de 1 año al momento del fallecimiento del causante (3 de octubre de 2000-folio 5-), máxime, cuando la petición fue presentada ante la administración a través de su madre el 13 de mayo de 2016, cuando aún continuaba bajo representación legal.

En las anteriores condiciones esta Subsección22 ha determinado la no procedencia del término de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por este sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad, como en efecto acudió a la presente litis luego de la audiencia inicial (folio 202), al haberse advertido que durante el trámite del proceso había adquirido la mayoría de edad (4 de agosto de 2017) (folios 115 vuelto a 116 vuelto).

En efecto, al resolver un caso con similitud fáctica, esta Sala de Decisión23 consideró: De acuerdo con lo anterior, el término de la prescripción de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, sobre las mesadas pensionales que se reconocen a los menores de edad, se cuenta a partir de la fecha en que ellos cumplen la mayoría de edad, que es cuando adquieren la capacidad legal para ejercer su derecho al reclamo patrimonial de manera efectiva sin la tutela del presentante legal. 58.

En este caso según el registro civil de nacimiento, Sebastián Sandoval Nazarit, cumplió los 18 años de edad el 20 de septiembre de 2017. Por ende, pese a que la petición de reconocimiento pensional se formuló el 28 de marzo de 2016 se tiene que no operó la prescripción de las mesadas pensionales causadas (25%) a favor de Sebastián Sandoval Nazarit, por lo que el reconocimiento pensional procede en su caso desde la fecha del fallecimiento de su padre Armando Sandoval Nazarit, (12 de diciembre de 2000), […].».

En este sentido, si bien se presentó la reclamación administrativa el 13 de mayo de 2016, tendiente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es diáfano concluir que no operó la prescripción de las mesadas pensionales causadas a favor de Yilber Andrés Hinestroza Aragón, por lo que el reconocimiento pensional procede en su caso desde el día siguiente a la fecha del fallecimiento de su padre Olmedo Marcial Hinestroza (4 de octubre de 2000), el cual se prolongará hasta cuando adquirió los 21 años de edad, tal como lo señala el artículo 18824 del Decreto 1211 de 1990; o hasta los 24 22 Al respecto se pueden consultar las sentencias: del 30 de julio de 2020, radicado: 54001- 23-33-000-2015-00275-01 (4575-2017); del 29 de octubre de 2020, radicado: 73001-23-33- 000-2016-00217-02(2251-17) y del 22 de julio de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2016- 01125-01(3625-18). 23 Sentencia del 11 de marzo de 2021, radicado: 76001-23-33-000-2017-01174-01(1888-19) 24 «ARTÍCULO 188.

EXTINCION DE PENSIONES. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.» 19 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años si demuestra que realiza estudios.

En esta medida habrá que modificarse la sentencia de primera instancia y revocar su ordinal 4.°. En conclusión: no operó el fenómeno de prescripción de mesadas pensionales reconocidas en favor del joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón, dado que i) tanto al momento de causarse el derecho prestacional, esto es, fallecimiento del exsoldado voluntario Olmedo Marcial Hinestroza, ii) como al solicitar en vía administrativa la prestación y iii) al interponerse el respectivo medio de control, era menor de edad.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal tercero y revocar el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia la sentencia del 18 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto declaró la prescripción de mesadas de la pensión de sobrevivientes reconocida al joven Yilber Andrés Hinestroza Aragón, habida cuenta de que prosperaron parcialmente los argumentos del recurso de apelación interpuesto.

Se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201625, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). - La expresión «hasta la edad de veinticuatro años (24)» fue declarada exequible por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-592-14 de 20 de agosto de 2014, Magistrado Ponente Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez; - La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-182-97, mediante Sentencia C-314-97 de 25 de junio de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. - Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 182-97 de 10 de abril de 1997, […]». 25 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP26, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público27. De conformidad con lo señalado en acápite anterior, bajo el hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, toda vez que prosperaron parcialmente los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada, acorde con lo regulado en el numeral 5.° del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 18 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en los siguientes términos: «[…] Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ORDENÁSE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional reconocer y pagar a favor de Yilber Andrés Hinestroza Aragón identificado con cédula de ciudadanía 1.125.252.348, en calidad de hijo del señor Olmedo Marcial Hinestroza, pensión de sobrevivientes equivalente al 50% de las partidas computables previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, efectiva a partir del 4 de octubre de 2000 (día siguiente al fallecimiento del causante) hasta el 4 de agosto de 2020 (fecha en la que cumplió 21 años) o hasta los 24 años de edad siempre y cuando se acredite ante la entidad demandada la realización de estudios, acorde con lo preceptuado en el artículo 188 de la mencionada disposición […]».

Segundo: Revocar el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en tanto declaró la prescripción de mesadas. Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 26 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 27 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 21 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00776-01 (0314-2021) Demandante: Melba Aragón Anchico y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co promovieron los señores Melba Aragón Anchico y Yilber Andrés Hinestroza Aragón contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente