25000234100020240082201 — Consejo de Estado

Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00822-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-00822-01 Demandante: ONG APOYO Y FORTALECIMIENTO INTEGRAL PARA QUIENES NOS PROTEGEN – ONG AFIPRO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Tema: Confirma decisión de primera instancia que negó las pretensiones por falta de legitimación en la causa por pasiva.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la ONG Afipro contra la sentencia del 10 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento Con escrito radicado el 25 de abril de 2024, la ONG Afipro, por conducto de su representante legal1, presentó acción de cumplimiento en los términos del artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en lo sucesivo DAPRE, con miras a obtener el acatamiento de la Ley 22 de 1987, el numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 86 de la Ley 2294 de 2023.

Conforme lo anterior, formuló a título de pretensión lo siguiente: a. Se solicita a la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA o quien haga sus veces, proceder a reglamentar todo lo que no haya desarrollado la Ley 22 de 1987para la Alcaldía Mayor de Bogotá y demás Decretos Nacionales, respecto de las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C. 1 Conforme el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y adosado con la demanda, el cargo es ocupado por la señora Martha Lucía Fernández Martínez.

Que habla respecto a: “Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”, expidiendo la correspondiente reglamentación mediante acto administrativo en un término no mayor a 10 días y que copia del mismo me sea entregado. c. Se solicita a la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA o quien haga sus veces tramitar ley ordinaria ante el Congreso de la República que regule, todo lo que se exceda de la facultad potestativa del ejecutivo, que sea de reserva legal y que no se pueda reglamentar por medio de actos administrativos. d. Se solicita al Gobierno Nacional dar cumplimiento al artículo 86 de la ley 2294 de 2023; esto es, reglamentar el procedimiento de disolución de entidades sin ánimo de lucro. 1.2.

Hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el accionante trajo a colación los siguientes hechos que resultan relevantes para la resolución del caso: Explicó que actualmente la legislación y reglamentación vigente es bastante precaria en lo que tiene que ver con las funciones de inspección, vigilancia y control que debe hacerse a las entidades sin ánimo de lucro.

Sostuvo que existen algunos cuerpos normativos que han procurado parcialmente suplir los vacíos, antes indicados, para lo cual trajo a colación los Decretos 1318 de 1988, 1093 de 1989,1529 de 1990, 525 de 1990, 1088 de 1991, 2150 de 1995, 427 de 1996, 1074 de 2015 y 780 de 2016. Precisó que la falta de reglamentación lleva a un estado de incertidumbre, en el que los entes de control no cuentan con los insumos y herramientas pertinentes para lograr el cumplimiento de su misión. Refirió que la Alcaldía Mayor de Bogotá intentó lograr el mencionado objetivo, para lo cual profirió el Decreto Distrital 059 de 1991, derogado por el Decreto 848 de 2019, el cual, en sentir de la parte actora, desbordó la potestad delegada por el presidente de la República.

Acotó que, con ocasión de la Ley 2294 de 20232, se estableció la obligación en cabeza del poder ejecutivo de proferir la reglamentación pertinente para llevar a cabo el procedimiento de disolución de entidades sin ánimo de lucro, la cual no se ha dictado. 2 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 “Colombia Potencia Mundial de la Vida”.

Fundamentos de la solicitud de cumplimiento En sentir de la accionante, se presenta una omisión por parte de la accionada en proferir la reglamentación atinente al procedimiento administrativo sancionatorio y de disolución y liquidación de las entidades sin ánimo de lucro. 1.4. Admisión, notificación y contestación de la acción. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por auto del 10 de mayo de 2024 inadmitió la acción constitucional, toda vez que el actor dirigió el mecanismo con miras a obtener el cumplimiento del numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política, disposición que no es susceptible de cumplimiento.

Subsanado el escrito introductorio, en el sentido de adecuar la pretensión, mediante proveído del 23 de julio de 2024, se avocó el conocimiento del asunto y se dispuso la notificación del DAPRE. Entidad que concurrió al proceso por conducto de apoderada judicial quien en la oportunidad procesal correspondiente se opuso a la prosperidad de la pretensión. Como primer argumento, puso de presente que el requisito de constitución en renuencia no se agotó en la forma establecida en la Ley 393 de 1997, toda vez que el escrito contentivo de dicha solicitud fue radicado ante el DAPRE, entidad que no tiene la competencia legal para cumplir el mandato solicitado.

En segundo lugar, evidenció que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del DAPRE, para lo cual puso de presente que la parte actora confunde la figura del presidente de la República con la Presidencia de la República, pues, se debe tener en cuenta el artículo 115 de la Constitución. En ese sentido, indicó que la potestad reglamentaria se ejerce por conducto del ministerio o departamento administrativo competente sobre la materia en conjunto con el presidente de la República, lo cual significa que el DAPRE no tiene la competencia funcional para expedir la normativa pretendida por la actora. 1.5.

Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A clausuró la primera instancia mediante sentencia del 13 de agosto de 2024, en la que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DAPRE y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Al respectó, indicó lo siguiente: Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00822-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo y respecto del asunto que es objeto de controversia, es importante tener en cuenta que la reclamación de cumplimiento y la demanda fue dirigida al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – DAPRE como entidad administrativa representada por su Directora, actualmente la Doctora Laura Camila Sarabia Torres, no directamente contra el Presidente.

Por tanto, no resulta posible ordenar al mandatario la implementación del procedimiento de inspección, vigilancia y control de disolución y cancelación de personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro, como parte del gobierno nacional, ya que no fue constituido en renuencia previamente al ejercicio de la acción, ni demandado en este proceso.

En tal contexto, cuando se trata de deberes legales y reglamentarios que están bajo la responsabilidad del Gobierno Nacional, la ejecución y la responsabilidad recaen en el Presidente de la República y en el Ministro correspondiente al área específica de competencia. El Presidente de la República actúa como el jefe del Gobierno y tiene la responsabilidad general de la administración pública.

Los Ministros, por su parte, están encargados de áreas específicas del gobierno y deben implementar las políticas y cumplir con los deberes legales que correspondan a sus respectivas carteras. La anterior decisión se notificó a las partes el 5 de septiembre de 2024, por medio de correo electrónico. 1.6. Impugnación La ONG AFIPRO alegó que el DAPRE desconoció el principio de lealtad procesal, bajo el entendido que, con su escrito de contestación, debió haber puesto en conocimiento la falta de competencia para proferir la reglamentación reclamada.

Asimismo, reprochó la falta de aplicación del artículo 5 de la Ley 393 de 1997, que establece el deber del juez de notificar a la entidad que, conforme el ordenamiento jurídico, es la llamada a cumplir el mandato reclamado. Finalmente, reiteró que la acción constitucional satisface los requisitos establecidos por el legislador, lo cual conlleva necesariamente que las pretensiones salgan avante.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20113, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias 3 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 13 de agosto de 2024, dictada por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, se abordarán los siguientes interrogantes: (i) ¿El DAPRE tiene legitimación en la causa por pasiva para soportar la pretensión promovida por la ONG AFIPRO? 2.3.

Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción constitucional; (ii) legitimación en la causa en la acción de cumplimiento; y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento Esta acción está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que «Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Colombia es un estado social de derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el acatamiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, este mecanismo constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00822-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo»4(Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1.º)5. b) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8.º). c) El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9.º).

Solo una vez suplidas las anteriores exigencias, corresponderá analizar la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. Este último corresponde a un análisis del fondo del asunto del cual depende la prosperidad de las pretensiones expuestas en la demanda. 4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00822-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.

Legitimación en la causa en acciones de cumplimiento Como punto de partida se debe indicar que la legitimación en la causa es un presupuesto de la pretensión procesal, según el cual se debe analizar si quien demanda es el titular del derecho que reclama, y, contra quien se demanda, es la parte que está llamado a soportar los efectos de la decisión judicial.

A partir de la anterior premisa, en materia de acciones de cumplimiento, dado su rango constitucional y su reglamentación establecida en la Ley 393 de 1997, se tiene que cualquier persona se encuentra facultada para acudir ante el juez de la República. Lo anterior, conforme se colige del artículo 4 que indica lo siguiente: Cualquier persona podrá ejercer la Acción de Cumplimiento frente a normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.

También podrán ejercitar la Acción de Cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos: a) Los Servidores Públicos; en especial: el Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, Regionales y Provinciales, el Defensor del Pueblo y sus delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Distritales y Municipales. b) Las Organizaciones Sociales. c) Las Organizaciones No Gubernamentales.

En ese sentido, resulta claro que, dada la finalidad que busca el mecanismo constitucional, el legislador no estableció limitante alguna en cuanto a quienes pueden promover la acción de cumplimiento, en cuanto a la acreditación de un interés directo o indirecto en el asunto que es objeto de pronunciamiento. Por otra parte, en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, el requisito es mucho más estricto, toda vez que la demanda debe dirigirse contra la autoridad que debe velar por el acatamiento del mandato.

En ese sentido, el artículo 5 de la citada ley dispone: La Acción de Cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo. Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al Juez que tramita la Acción, indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento.

En caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la Acción hasta su terminación. En todo caso, el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido. Finalmente, en el evento que no se encuentre satisfecho este presupuesto, no constituye un impedimento para proferir la respectiva decisión, sino que el sentido de ésta es la de negar las pretensiones de la demanda.

Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00822-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5. Análisis del caso concreto Con base en los antecedentes expuestos, la Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del DAPRE, por cuanto, como bien anotó el a quo, dicha entidad no es la llamada a velar por el acatamiento de la norma presuntamente incumplida.

En primer lugar, se debe tener presente que el escrito por medio del cual ONG AFIPRO pretendió acreditar la constitución en renuencia nunca fue puesto en conocimiento de las autoridades que, desde el punto de vista constitucional y legal, son competentes para expedir la reglamentación solicitada. Lo anterior, en la medida que el DAPRE con su intervención explicó su naturaleza jurídica y las funciones que se encuentran a su cargo, sin que se haga evidente que ésta tenga la labor de reglamentar los asuntos sobre los cuales versa la presente acción. En ese sentido se tiene que, en los términos de la Ley 55 de 19906, el DAPRE tiene una labor de carácter asistencial y de asesoramiento al presidente de la República, sin que dicha situación apareje la competencia para reglamentar.

Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que la demandante, al momento de promover la solicitud de cumplimiento, dirigió su pretensión única y exclusivamente contra la Presidencia de la República, desconociendo el artículo 115 de la Constitución Política que, en lo pertinente, dispone lo siguiente: El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. (énfasis de la Sala) Siendo ello así, la norma sobre la cual recae la solicitud de cumplimiento, es clara en indicar que será el Gobierno nacional el encargado de expedir la reglamentación pertinente para regular el procedimiento de disolución de entidades sin ánimo de lucro, establecido en el artículo 86 de la Ley 2294 de 2023.

Por otra parte, no sobra indicar que la accionante tenía conocimiento de cual cartera ministerial debía ser llamada al presente asunto, pues, conforme la respuesta que en su oportunidad dio el DAPRE, se le informó que la solicitud había sido remitida por competencia al Ministerio de Industria, Comercio y 6 Por la cual se establece el objeto, funciones y principios de organización del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se modifica el régimen de delegación de competencias Presidenciales y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00822-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Turismo, la cual tampoco fue llamada al proceso.

Al respecto, se tiene que esta Sala en diversas oportunidades ha establecido que el DAPRE carece de legitimación en la causa, por ejemplo, en sentencia del 18 de febrero de 2021 se indicó lo siguiente: 74. Se observa que como entidad demandada se notificó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República a la que se le reclamó el cumplimiento de las normas invocadas.

No obstante, no es la llamada a responder en caso de prosperar las pretensiones de la demanda. 75. Como lo expuso la apoderada de éste organismo en el escrito de impugnación, la Presidencia de la República es un departamento administrativo que hace parte de la administración central, que no está representado legal ni judicialmente por el presidente de la República. 76.

En virtud de lo anterior, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, carece de legitimación en la causa por pasiva, por tanto, se ordenará su desvinculación del proceso.7 Ahora bien, la accionante reprochó que el a quo no haya realizado la vinculación correspondiente, en aplicación del citado artículo 5 de la Ley 393 de 1997.

Frente a este reparo, la Sala debe indicar que dicho deber no releva a la parte actora del proceso en dirigir en correcta forma su pretensión, máxime, se reitera, cuando tenía conocimiento de la autoridad que debió haber vinculado al proceso. Finalmente, no sobra indicar que el hecho de negar las pretensiones de la demanda, no conlleva intrínsecamente una imposibilidad jurídica para que el asunto pueda ser nuevamente sometido al conocimiento del juez de la República, toda vez que no se satisfacen los presupuestos procesales del fenómeno de cosa juzgada, dado que la acción se dirigirá contra un sujeto procesal diferente al acá demandado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Exp. 54001-23-33- 000-2020-00063-01. MP Rocía Araújo Oñate. En igual sentido, Exp. 19001-23-33-000-2021- 00086-01 MP Luis Alberto Álvarez Parra Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00822-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Aclara Voto OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado Salva Voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.