CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Edgar González López Bogotá, D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Número de radicación: 11001-03-06-000-2023-00401-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: E.S.E. Hospital San Rafael (Fusagasugá), departamento de Cundinamarca (Gobernación) y Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca Asunto: autoridad competente para conocer de la solicitud de bono pensional La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2 y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20212, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. El señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez nació el 12 de diciembre de 1952, por lo que cuenta, actualmente, con 70 años de edad3. Durante su vida laboral, estuvo vinculado, como médico especialista, en el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), en el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 1986 y el 8 de julio de 19904. 2.
De acuerdo con los documentos allegados a la Sala por la sociedad Skandia Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante, Skandia S.A.), el señor Córdoba Rodríguez se encuentra actualmente afiliado a dicha administradora de pensiones5. 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 3 Expediente digital, archivo núm. 2, folios 1 a 2. 4 Según la última certificación electrónica de tiempos laborados (Cetil) expedida por la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, el 1 de diciembre de 2020.
Expediente digital, archivo núm. 2, folios 8 a 13. 5 Expediente digital, archivo núm. 2, folio 5. Según el documento expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el señor Córdoba está afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad desde el 21 de octubre de 1999. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 3. El 1 de diciembre de 20206, la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá expidió una certificación electrónica de tiempos laborados (Cetil), en la que indicó que, por el tiempo laborado por el señor Córdoba Rodríguez entre el 9 de septiembre de 1983 y el 8 de julio de 1990, se hicieron aportes a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca (Caprecundi), y la entidad responsable de este periodo era el departamento de Cundinamarca. 4.
El 2 de noviembre de 20227, Skandia S.A., en representación de su afiliado, solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca (en adelante, Pensiones de Cundinamarca), el reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional al que tendría derecho el señor Córdoba Rodríguez8. 5. El 13 de diciembre de 2022, Pensiones de Cundinamarca objetó la solicitud de reconocimiento y pago de la cuota del bono pensional solicitada por Skandia S.A., pues, según esa entidad, de acuerdo con el precedente de la Sala de Consulta y Servicio Civil9, las empresas sociales del Estado son las entidades que deben presupuestar y pagar este tipo de obligaciones.
Además, indicó que el Hospital certificó que, durante la relación laboral, efectuó los aportes a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, razón por la cual es dicha entidad la que debería responder por cualquier prestación económica10. 6. El 6 de marzo de 2023, mediante correo electrónico11, la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá contestó una solicitud12 formulada por Skandia S.A., en la que la AFP le solicitaba corregir la certificación electrónica de tiempos laborados del señor Córdoba Rodríguez.
En dicha comunicación, la empresa social del Estado manifestó que el departamento de Cundinamarca era la entidad que debía responder por la parte del bono pensional. Además, indicó que el señor Córdoba Rodríguez estaba incluido en el cálculo actuarial del sector salud y, en consecuencia, en el respectivo contrato de concurrencia13. 7.
El 25 de abril de 2023, Skandia S.A. interpuso nuevamente una petición, ante la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, en la que le indicó que, a pesar de haber negado la modificación de la Cetil y el reconocimiento de la cuota del bono pensional 6 Expediente digital, archivo núm. 2, folios 8 a 13. 7 Expediente digital, archivo núm. 2, folio 23. 8 Expediente digital, archivo núm. 2, folios 24 a 29. 9 La Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, en comunicación sin número del 12 de diciembre de 2022, citó la Decisión del 21 de abril de 2020 (rad. núm. 11001-03-06-000- 2019-00213-00).
Expediente digital, archivo núm. 2, folios 26 a 28. 10 Expediente digital, archivo núm. 2, folio 28. 11 Este correo electrónico contiene el siguiente radicado: Talento Humano C.EXT 028-2023. Expediente digital, archivo núm. 2, folio 33. 12 La solicitud que realizó Skandia S.A. a la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá no se encuentra en el expediente. 13 Expediente digital, archivo núm. 2, folio 33 a 36.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 a favor del señor Córdoba Rodríguez, le reiteraba la solicitud de certificar los tiempos laborados por el señor Córdoba y de asumir su responsabilidad por la cuota del bono pensional que se reclama. 8. El 28 de abril de 2023, dicha entidad respondió la petición, indicándole a Skandia S.A. que el Hospital había expedido la Cetil núm. 202012890680025000390003, y que consideraba que no podía corregirla, pues el pago de la cuota del bono pensional le correspondía a la Gobernación de Cundinamarca14.
No obstante, el 15 de mayo de 2023, el Hospital dio alcance a esta respuesta, y le aclaró a Skandia S.A. que el señor Córdoba Rodríguez estaba incluido en la certificación de beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del departamento de Cundinamarca15. 9. El 27 de abril de 2023, el Juzgado Trece de Ejecución Civil Municipal de Bogotá resolvió una acción de tutela16 interpuesta por el señor Córdoba Rodríguez contra Skandia S.A. En dicha sentencia, el Juzgado amparó el derecho constitucional reclamado por el señor Córdoba, y dispuso:
SEGUNDO. - ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SKANDIA para que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contados a partir de la notificación de la presente acción, adelante el procedimiento respectivo ante la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, esto es, solicitando a esa entidad la resolución que corresponda respecto del bono pensional requerido por el señor SEVERO ALFREDO CORDOBA, conforme a lo dispuesto en la parte resolutiva de esta providencia. 10.
El 2 de mayo de 2023, Skandia S.A. presentó una solicitud de reconocimiento y pago de la parte de bono pensional del señor Córdoba Rodríguez, ante Pensiones de Cundinamarca17. 11. El 10 de mayo de 2023, Pensiones de Cundinamarca respondió una solicitud presentada por Skandia S.A.18, reiterando la objeción a la liquidación que había 14 El número de radicación de esta solicitud es GP230281.
Expediente digital, archivo núm. 2, folios 65 a 81. 15 Certificado de cumplimiento de requisitos del 19 de noviembre de 1998, casilla 124, por el tiempo laborado por el señor Córdoba Rodríguez entre el 9 de mayo de 1983 y el 8 de julio de 1990. El número de radicado de esta respuesta es 0061947. Expediente digital, archivo núm. 2, folios 102 a 104. 16 Expediente digital, archivo núm. 2, folios 54 a 64.
El derecho fundamental solicitado fue la protección al mínimo vital. La referencia del proceso es la núm. 11001 43 03 013 2023 00073 00. 17 Expediente digital, archivo núm. 2, folios 90 a 91. El radicado de esta solicitud por parte de Skandia S.A es la núm. GP230296. 18 Esta respuesta de Pensiones de Cundinamarca es la respuesta a otra solicitud que realizó Skandia S.A. El número de radicación a la que Pensiones de Cundinamarca responde es CE-2023-003079 de 02-05-2023.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 presentado dicha sociedad el 13 de diciembre de 2022, pues, según Pensiones de Cundinamarca, el peticionario «NO es beneficiario del contrato de concurrencia No. 204 de 2001, por estar inscrito en el formulario 18 del programa CAMISA (cálculo actuarial del Ministerio de Salud), en calidad de retirado a 31 de diciembre de 1993, cuando desempeñaba sus labores al servicio de la E.S.E Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca)».
También, señaló esta entidad que registró la objeción en la página interactiva de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y su estado es «objetado». 12. El 22 de junio de 2023, Skandia S.A.19 propuso, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, un presunto conflicto negativo de competencias administrativas entre la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) y el departamento de Cundinamarca.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2.º de la Ley 2080 de 2021, el 21 de julio de 2023 se fijó el edicto núm. 384, en la Secretaría de la Sala, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones.
Según el informe secretarial del 2 de agosto de 2023, se comunicó sobre el inicio de este trámite a la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, al departamento de Cundinamarca, a Skandia Pensiones y Cesantías S.A., al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Secretaría de Salud de Cundinamarca, al Juzgado Trece de Ejecución Civil Municipal de Bogotá, a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y al señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez20.
Según el informe secretarial del 11 de agosto de 202321, dentro del término de fijación del edicto, la Gobernación de Cundinamarca (Secretaría de Salud), Colpensiones y la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá presentaron consideraciones. Las demás entidades involucradas guardaron silencio. 19 Expediente digital, archivo núm. 6, folios 1 a 2. 20 Expediente digital, archivo núm. 14, folios 1 a 2. 21 Expediente digital, archivo núm. 43, folio 1.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Adicionalmente, según los informes secretariales del 17 y el 22 de agosto de 202322, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentaron documentos y consideraciones. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 3.1. El departamento de Cundinamarca23 El secretario de salud del departamento manifiesta que, luego de revisar los archivos de la Dirección Administrativa y Financiera de esa Secretaría, se evidenció que, ante dicha dependencia, no se ha presentado un derecho de petición o cualquier otra reclamación por parte de Skandia S.A., o del señor Córdoba Rodríguez, por lo que dicha Secretaría no ha adoptado ninguna posición frente al tema.
Señala que el señor Córdoba Rodríguez se encuentra relacionado en la certificación de calidad de beneficiarios núm. 019 de 1998, expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo del Ministerio de Salud y Protección Social (cálculo actuarial CAMISA), en calidad de retirado. También, indica que la E.S.E. Hospital de San Rafael no ha cumplido con el procedimiento establecido para el cálculo y pago del pasivo pensional del personal certificado como retirado al 31 de diciembre de 1993, de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, según el Decreto 586 de 2017.
Por lo anterior, asegura que el departamento de Cundinamarca, por medio de la Secretaría de Salud, no tiene a su cargo el reconocimiento y pago de parte del bono pensional del señor Córdoba Rodríguez, pues la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá no lo reportó para el cruce de cuentas, circunstancia que obliga a dicha empresa social del Estado a asumir tal obligación, por su condición de empleador del interesado para la época en la que laboró en dicha entidad hospitalaria.
Además, argumenta que la Sala de Consulta y Servicio Civil en la decisión 11001-03-06-000- 2019-00213-00, señaló que mientras no se cumpla el mencionado procedimiento, las empresas sociales del Estado, en su calidad de empleadoras, son las obligadas al reconocimiento y pago de la obligación pensional correspondiente. 22 Expediente digital, archivo núm. 45, folio 1. 23 Expediente digital, archivo núm. 20, folios 1 a 4.
Oficio núm. 2023599585 del 4 de agosto de 2023, suscrito por el secretario de Salud. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 3.2. La Unidad Administrativa Especial de Pensiones del departamento de Cundinamarca24 El apoderado de esta entidad solicita asignar la competencia a la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, pues según afirma, con base en la información de la certificación número SDAF- 546 del 7 de diciembre de 2022, expedida por la Secretaría de Salud de Cundinamarca, Pensiones de Cundinamarca no es responsable de la emisión y pago del cupón principal del bono pensional reclamado por el periodo laborado del señor Córdoba Rodríguez en la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, por encontrarse registrado en el cálculo actuarial del Ministerio de Salud (CAMISA) del contrato de concurrencia (formulario 18). 3.3.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público25 El apoderado de esta entidad señala que no le corresponde la emisión y pago del bono pensional del señor Córdoba Rodríguez, pues este quedó inscrito, en calidad de beneficiario retirado, en la certificación de beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud.
En esa medida, indica que la situación del señor Córdoba se encuentra regulada por el artículo 9 del Decreto 3061 de 1997, reglamentario de la Ley 60 de 1993, pues, en estos casos, no se calculó una reserva pensional para financiar el pasivo de aquellas personas que quedaron registradas como retiradas, por tratarse de un pasivo incierto, exigible solo cuando estas accedieran a su derecho pensional, por haber acreditado la totalidad de los requisitos legalmente exigidos.
También, manifiesta que la obligación de la Nación y de las entidades territoriales de pagar el pasivo pensional nace con la suscripción de los contratos de concurrencia, y mientras estos no se suscriban, la institución hospitalaria, en calidad de empleador, debe presupuestar y pagar las respectivas obligaciones. En esa medida, el encargado de pagar la cuota del bono pensional es la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, en su calidad de empleador, lo que no implica que dicha institución sea responsable en forma concurrente, sino que debe cumplir sus obligaciones, hasta que se suscriba el nuevo contrato que financie el personal retirado al 31 de diciembre de 1993, con el fin de que no le sean vulnerados los derechos a su extrabajador, según lo dispone el artículo 42 del Decreto 1748 de 1995. 24 Expediente digital, archivo núm. 48, folios 1 a 3. 25 Expediente digital, archivo núm. 52, folios 1 a 10.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Frente a la financiación de los retirados, señala que no se pueden destinar las reservas de los activos y los jubilados para el pago de las reservas de los retirados, dado que estos recursos tienen una destinación específica, además de que, para la financiación de estas personas, existe un procedimiento especial, contenido en el Decreto 586 del 2017.
Señala que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concurrencia, giró los recursos de acuerdo con los parámetros establecidos, para colaborar en la financiación del pasivo de los beneficiarios activos y jubilados, no el de retirados. Precisa que, en el presente caso, hasta la fecha, no se ha suscrito ningún contrato de concurrencia para financiar el pasivo del personal retirado de la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá. En consecuencia, el responsable de emitir y pagar el bono pensional o la cuota parte correspondiente, es la citada Institución hospitalaria, hasta tanto no se realice el procedimiento previsto en el Decreto 586 de 2017; se suscriba el nuevo contrato, en el cual se incluya el pasivo por concepto de retirados, y se reintegren al hospital los pagos a que haya lugar.
Además, manifiesta que el Hospital San Rafael de Fusagasugá, en ninguna oportunidad, remitió la información del señor Córdoba Rodríguez, por lo que no fue relacionado en el pasivo pensional. Por lo anterior, el Ministerio señala que la institución hospitalaria deberá dar aplicación al artículo 2.12.4.4.4., parágrafo 2, del Decreto 586 de 2017, y al artículo 242 de la ley 100 de 1993, en el sentido de presupuestar y pagar el pasivo por el tiempo laborado por el señor Córdoba Rodríguez.
También, aclara que lo expuesto no significa que el Hospital sea concurrente, sino que deberá cumplir con sus obligaciones como empleador, y adelantar el procedimiento legalmente dispuesto, con el fin de garantizar el derecho pensional que le asista a su extrabajador, así como para lograr el reintegro del dinero a que haya lugar, una vez se celebre el respectivo contrato de concurrencia. Además, el Ministerio manifiesta que se exonera de toda responsabilidad en el pago de pasivos prestacionales, cuando las entidades del sector salud no han realizado el corte de cuentas ni han establecido, para cada caso, la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales.
Igualmente, precisa que la manifestación efectuada por el hospital, en la certificación Cetil, respecto de la afiliación y pago de aportes pensionales a Caprecundi, deberá probarla, con la copia de la afiliación y el comprobante de pago de los aportes efectuados, pues no basta con afirmarlo, sin aportar la respectiva prueba, comoquiera que, de no ser así, no existiría un pasivo para financiar mediante un contrato de concurrencia. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 En caso contrario, deberá proceder a modificar la certificación, presupuestar y pagar el bono pensional correspondiente, mientras se suscribe el contrato de concurrencia respectivo.
En consecuencia, solicita respetuosamente que se declare que no es la entidad obligada a asumir la competencia. 3.4. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones26) Esta entidad informa que, una vez revisadas y validadas sus bases de datos, encontró que, en la actualidad, el señor Córdoba Rodríguez presenta el siguiente estado: «TRASLADADO A OTRO FONDO». 3.5.
La Sociedad Skandia Pensiones y Cesantías S.A.27 En el escrito de solicitud del conflicto, manifiesta que es su deber legal gestionar los bonos pensionales de sus afiliados ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad que corresponda, razón por la que inicio el trámite de bono pensional del señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez.
Indica que la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, mediante el formato Cetil n.° 202012890680025000390003 del 1 de diciembre de 2020, relacionó que la entidad encargada de asumir la responsabilidad de pago en el bono pensional, por los tiempos laborados por el señor Córdoba Rodríguez, era el departamento de Cundinamarca. También afirma que, en varias oportunidades, ha gestionado la emisión del bono pensional de su afiliado y, conforme a la información certificada por la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, procedió a efectuar la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el departamento de Cundinamarca.
No obstante, esta última entidad objetó la solicitud, porque el señor Córdoba Rodríguez se encontraba registrado en las bases de datos del cálculo actuarial del Ministerio de Salud, por lo que la entidad responsable de presupuestar y pagar el bono pensional era el hospital. Asimismo, indica que varias veces requirió a la institución hospitalaria corregir la Cetil, pero que dicha empresa considera que el competente es el departamento.
También señala que el 27 de abril de 2023 recibió la decisión de tutela del Juzgado Trece de Ejecución Civil Municipal de Bogotá, en la cual se resolvió ordenar a Skandia S.A. adelantar el procedimiento respectivo ante la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, fallo que cumplió con la solicitud realizada 26 Expediente digital, archivo núm. 34, folio 1.
Comunicación núm. 023_12929341 del 10 de agosto de 2023. 27 Expediente digital, archivo núm. 1, folios 1 a 21. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 ante dicha unidad el 2 de mayo de 2023. Frente a esta solicitud, el departamento de Cundinamarca, el 10 de mayo de 2023, no accedió a la petición de efectuar el reconocimiento y pago del bono pensional.
Por último, señala que está legitimada para realizar esta solicitud a la Sala, pues, hasta la fecha, no ha logrado obtener una respuesta efectiva del departamento ni del hospital, ni determinar el responsable de realizar el reconocimiento y pago del bono pensional de su afiliado, lo cual genera una grave afectación a sus derechos fundamentales. 3.6.
La Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Fusagasugá28 Esta entidad señala que, el señor Córdoba Rodríguez prestó sus servicios a la Secretaría de Salud Pública del departamento de Cundinamarca, en el cargo de médico urólogo nivel profesional grupo 10, en el entonces Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá desde el entre el 09 de septiembre de 1983 y el 08 de julio de 1990.
Indica que, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, solo existía como una dependencia de la Gobernación de Cundinamarca, y por tanto no contaba con personería jurídica propia, es decir, se trataba del Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá, transformado con posterioridad en Empresa Social del Estado, en virtud de lo ordenado en la Ley 100 de 1993.
Pone de presente que, con ocasión de la Ley 100, se generó una situación especial que involucró a las entidades del sector salud del nivel territorial frente al reconocimiento y pago de cuotas partes pensionales causadas hasta el año 1993, y cuya responsabilidad recae en la concurrencia existente entre la nación y el respectivo departamento.
Advierte que, la E.S.E Hospital San Rafael de Fusagasugá solo existió como persona jurídica a partir de la Ordenanza del 5 de noviembre de 1993. Es decir que antes de la citada fecha, fungía como una dependencia del extinto Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca y no tenía personería jurídica; razón por la cual no puede estar obligado al reconocimiento y pago de cuotas parte y bonos pensionales ni tampoco a su actualización anual, pues no contaba con capacidad legal para adquirir derechos ni contraer obligaciones.
En el presente caso, el Hospital San Rafael de Fusagasugá hacía parte del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, administrado y dirigido por el departamento de Cundinamarca. Afirma que, no podría decirse, como ha pretendido hacerlo el departamento de Cundinamarca, que la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, deba asumir 28 Expediente digital, archivo núm. 42, folios 1 a 15.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 obligaciones establecidas en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues, para esa fecha, solo existía como una dependencia de la Gobernación de Cundinamarca. Argumenta que, la Ley 100 determinó que las entidades de salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, razón por la cual se entiende que es la Gobernación de Cundinamarca la que debe responder por la prestación de los servicios de salud directamente.
En consecuencia, esta entidad es la obligada a seguir presupuestando y pagando pensiones. Considera que frente a las reiteradas solicitudes de exfuncionarios, ex trabajadores y fondos pensionales, de cara al reconocimiento y pago de cuotas parte pensionales por la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, mediante comunicación del 28 de julio de 2021, y del 07 de febrero de 2022, se instó al departamento de Cundinamarca, por conducto de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y de la Secretaria de Salud de Cundinamarca, para que con base en las facultades establecidas en el Decreto 586 de 2017, se iniciaran las gestiones conducentes y necesarias que permitieran la suscripción de un nuevo contrato de concurrencia que solventara las obligaciones generadas por el pasivo pensional del sector salud, en especial para aquellas personas que no se encuentran dentro de la concurrencia para el pago de sus derechos pensionales, y cuyo número asciende a 764 personas aproximadamente, sin embargo en ambos casos la respuesta fue negativa, bajo el argumento de que es la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, es la entidad que debe asumir el pago de dichas erogaciones.
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) regula el «procedimiento administrativo». Su título III establece el «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales»29 están previstas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, conforme con el cual: Artículo 39.
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona 29 Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.
En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] [Énfasis añadido].
En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala es la siguiente: […] 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. […] Cabe señalar que, de conformidad con el artículo 39 del CPACA antes citado, es viable que los conflictos de competencias administrativas sean propuestos directamente por la persona interesada.
Así sucedió en el presente caso, pues el 22 de junio de 2023, Skandia S.A. solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado su resolución. Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, los cuales se relacionan a continuación: i) Que se trate de una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta;
El asunto administrativo que se discute es particular y concreto, ya que se trata de determinar la autoridad competente para atender la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez en el Hospital Regional San Rafael de Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Fusagasugá (Cundinamarca), en el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 1986 y el 8 de julio de 1990. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de dicha actuación o asunto, y Las autoridades concernidas, esto es, la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), el departamento de Cundinamarca, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público han negado competencia para el reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez en el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca). iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia sea del orden nacional; o, si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En el presente caso, una de las partes del conflicto es del orden nacional: esto es, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mientras que la E.S.E Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), el departamento de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca son del orden territorial. Por lo anterior, se concluye que la Sala es competente para conocer del presente conflicto negativo de competencias administrativas. 2.
Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»30. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6° de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el 30 La remisión al artículo 14 del Cpaca debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, que lo subrogó. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3. Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 4.
Síntesis del conflicto y problema jurídico De conformidad con los antecedentes relacionados, en el presente asunto le corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad competente para conocer y resolver la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional por los tiempos laborados por el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez en el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), esto es, 9 de septiembre de 1986 y el 8 de julio de 1990.
El conflicto surge porque la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) consideró no ser la autoridad competente para el reconocimiento y pago del bono pensional reclamado, ya que para la fecha en que el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez prestó sus servicios el hospital era una dependencia del extinto Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca.
En consecuencia, señaló que son el departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y el Gobierno Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades competentes según lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 60 de 1993; los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011.
Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señalaron que el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez quedó inscrito en calidad de beneficiario retirado en la Certificación de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud. Por esta razón, la E.S.E. Hospital San José de la Palma (Cundinamarca) debe hacerse cargo de las obligaciones pensionales no reportadas.
A su vez el departamento de Cundinamarca manifestó que el señor Córdoba Rodríguez se encuentra relacionado en la certificación de calidad de beneficiarios núm. 019 de 1998, expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo del Ministerio de Salud y Protección Social (cálculo actuarial CAMISA), en calidad de retirado y afirma que, la E.S.E. Hospital de San Rafael no ha cumplido con el procedimiento establecido para el cálculo y pago del pasivo pensional del personal certificado como retirado al 31 de diciembre de 1993, de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, según el Decreto 586 de 2017.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración. ii) El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración. iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración. iv) Conclusiones del recuento normativo.
Reiteración. v) Los bonos pensionales. Reiteración. vi) El caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1. Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración31 Decreto Ley 2470 de 196832 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019- 00213-00. 32 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la salud de la comunidad (artículo 1º). Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°).
Al definir los niveles del sistema33, el legislador extraordinario dejó la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y seccional, en tanto que integró el nivel local (i) con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales, y (ii) con la asignación de los recursos y la función de ejecución de los programas de salud.
La Ley 9ª de 197334 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública, con la finalidad de determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá. También dispuso elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.
De igual forma, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Leyes 056, 350 y 694 de 1975, que se sintetizan a continuación: Decreto Ley 056 de 197535 El artículo 1 de este decreto definió nuevamente el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como 33 Decreto Ley 2470 de 1968.
Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º. El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio.//Artículo 5º.
El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 34 Ley 9ª de 1973 (14 de abril), «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes». 35 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación». Además, determinó una organización básica al sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local, y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional.
También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud. Además, incorporó intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud.
Respecto del nivel seccional36, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19). A esas unidades les asignó las siguientes funciones: (i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud;
(ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; (iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y (iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21). Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional.
Decreto Ley 694 de 197537 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», y se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban 36 El Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 37 Decreto Ley 694 de 1975 (14 de abril) «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles (creados por ley, ordenanza o acuerdo) y remitió a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia. 5.2. El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración38 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad39, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de trasformación y descentralización del sector.
Con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud. Ley 10 de 199040 Esta ley dispuso que: (i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º); (ii) Definió el sistema en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación;
(iii) Señaló que lo conformaban «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud»; (iv) Sujetó las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales, «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud; 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00213-00. 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00132-00. 40 Ley 10 de 1990 (enero 10) «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 (v) Ordenó la pertenencia «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente», de las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º). También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que (i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y (ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendía los hospitales regionales, universitarios y especializados.
De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 199341, que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, para lo cual: (i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación; (ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa;
(iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional; (iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3.
Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración42 Ley 60 de 199343 41 Ley 60 de 1993 (agosto 12) «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00. 43 Ley 60 de 1993 (12 de agosto), «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 33.
Fondo Prestacional del Sector Salud. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993.
De acuerdo con el artículo 33 de esta ley, el Fondo Prestacional del Sector Salud se creó para garantizar el pago del pasivo prestacional de ese sector con las siguientes características: i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud era el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. ii) Los beneficiarios eran los servidores públicos del sector salud, que estuvieron vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial; y también de los subsectores privado, y de naturaleza jurídica indefinida, siempre que las respectivas instituciones hubieran sido administradas y sostenidas por el Estado o que, siendo solamente privadas, al liquidar sus bienes se destinarían a una entidad pública.
Finalmente, el artículo 33 ibidem dispuso que el gobierno Nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional. Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al Fondo del Pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos: Artículo 242.
Fondo prestacional del sector salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.
A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.
Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala] Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo.
Decreto reglamentario 530 de 199444 Este decreto, que reglamentó la Ley 60 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así: Artículo 2o. Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto.
Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [Énfasis agregado] 44 Decreto reglamentario 530 de 1994 (8 de marzo), «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993». Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el Fondo del Pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8 del decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1. ° y 2. ° del artículo 33 de la Ley 60 para precisar los sujetos beneficiarios de ese Fondo del Pasivo.
Por su parte, el artículo 10 estableció el procedimiento que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia, que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional. Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del Fondo del Pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional.
Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del Fondo del Pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.
El citado decreto en el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.
De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, en los cuales se establecieran, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos de la Nación y las garantías para el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las entidades territoriales y las entidades a las que debían hacerse los giros.
Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199745 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.
En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.
Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [Subraya la Sala] Ley 715 de 200146 En virtud de esta ley, se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado Fondo del Pasivo.
Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Esta obligación se cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por 45 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones». 46 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo. Por su parte, el artículo 62 ibidem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del Fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló: Artículo 62.
Convenios de Concurrencia. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia. Parágrafo.
Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [Énfasis de la Sala] Este decreto igualmente dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al Fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63).
Decreto Reglamentario 306 de 200447 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud. También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados.
Respecto de esta última reserva, indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones 47 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.» Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993. Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: Artículo 2°.
Pasivo prestacional. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] d) Reserva pensional de retirados. Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha. […] [Subraya la Sala] Por su parte, el artículo 8 reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud.
Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201048, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d), artículo 3.°, incisos 3.° y 4.° del numeral 1.° del artículo 7.° y en los artículos 10.° y 11 del Decreto 306 de 2004, por considerar que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, habida cuenta que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales.
Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta, a esta Sala, para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno Nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil49 señaló: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones 48 Consejo de Estado- Sección Segunda-.
Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). 49 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 que ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad. “Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.
Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala] Ley 1438 de 201150 Esta ley que reformó el sistema general de salud, en el artículo 78 prevé que:
ARTÍCULO
78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.
El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. 50 Decreto 700 de 2013 (abril 12) «Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones» Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993.
En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.(Se resalta) El parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial.
Decreto 700 de 201351 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1 dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.
Además, el artículo 2 determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias.
En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.° Ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: • La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1o de enero de 1994». • Las entidades territoriales por intermedio de los departamentos, municipios y distritos «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1o de enero de 1994». 51 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 • La Nación y las entidades territoriales, para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia». Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto Fondo.
Decreto Único Reglamentario 1068 de 201552 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición, que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 586 de 2017, se adicionó la parte 12, Libro 2, Titulo 4 de este decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud».
Decreto 586 de 201753 El 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y establecer los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).
Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se tuvieron las siguientes: Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de 52Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 (mayo 26) «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 53Decreto 586 de 2017 (abril 5) «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […] Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto.
Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] [Subraya la Sala] En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento.
Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».
Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlo a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.
Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.
De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.
El decreto también indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).
A la par, el parágrafo 2 de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199354.
Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos.
En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. 54 Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017).
En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes.
Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 5.4. Conclusiones del recuento normativo. Reiteración55. En vista de todo lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil presenta las siguientes conclusiones: i) El Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se creó como consecuencia del proceso de descentralización del servicio de salud, iniciado por la Ley 60 de 1993, en respuesta a la falta de sostenimiento de la deuda prestacional de los funcionarios y ex funcionarios de las instituciones hospitalarias.
A través de la mencionada ley se estableció un mecanismo para colaborar con el pasivo causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías. ii) El inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. iii) Posteriormente, la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
Adicionalmente el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Se observa que en la Ley 715 de 2001 se habla de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales para financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. iv) La Ley 1438 de 2011 consagra la obligación de las entidades territoriales de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia. Adicionalmente, indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. 5.5.
Los bonos pensionales. Reiteración56 55 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 7 de junio de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00107-00. 56 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad57, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona.
Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido.
El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así: Artículo 115. Bonos Pensionales. Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […].
La Ley 100 señala los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor: Artículo 121. Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades. 57 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.
A partir del 1° de enero de 1993, la persona que se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. 5.6. Análisis del caso concreto Con fundamento en los antecedentes fácticos y las consideraciones jurídicas realizadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluye qué, el departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, es la autoridad competente para resolver la solicitud de Skandia Pensiones y Cesantías S.A, de reconocimiento y pago del bono pensional por el tiempo laborado por el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez en el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), esto es, 9 de septiembre de 1986 y el 8 de julio de 1990.
Esta conclusión se fundamenta en las siguientes premisas: i) el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca)no contaba con personería jurídica para la época en la que el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez trabajó en esa institución, y ii) la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca tiene la función de reconocer, emitir y pagar los bonos pensionales que se encuentran a cargo de la gobernación de Cundinamarca. i) El Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) solo existió como persona jurídica a partir de la Ordenanza N.º 26 del 22 de marzo de 1996.
La Asamblea de Cundinamarca, a través de la Ordenanza n.º 26 de 1996, transformó el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá, en una Empresa Social del Estado prestadora de servicios de salud de nivel II. Por lo tanto, solo a partir de 1996, esta institución existe como persona jurídica, con patrimonio autónomo y autonomía administrativa.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 Para determinar la naturaleza jurídica del Hospital antes de esa fecha, debe tenerse en cuenta que el Decreto 056 de 197558, mediante el cual se creó el Sistema Nacional de Salud, dispuso que la dirección del sistema, a nivel seccional, quedaría a cargo de los Servicios Seccionales de Salud que funcionaran en las capitales de los departamentos.
En el presente caso, el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), antes de 1996, hacía parte del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca que era administrado y dirigido por el departamento de Cundinamarca. Por tal razón, mal podría afirmarse que la E.S.E. Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) tiene a cargo las obligaciones establecidas en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues, para la fecha en la cual el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez prestó sus servicios en el mencionado hospital, esa institución solo existía como una dependencia de la Gobernación de Cundinamarca.
Es por ello que, cuando la Ley 100 de 1993 señala que las entidades de salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, la única posibilidad es entender que la Gobernación es la que prestaba los servicios de salud directamente. En consecuencia, es la autoridad obligada a seguir presupuestando y pagando pensiones.
En igual sentido, la Ley 715 de 2001, que modifica en lo pertinente el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 61 establece que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales deben financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituían el pasivo pensional del sector salud. Esta obligación se cumple mediante la suscripción de los contratos de concurrencia, por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo.
De igual forma, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que se refiere expresamente al pasivo prestacional de las E.S.E. y las instituciones del sector salud, prevé lo siguiente:
ARTÍCULO
78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para 58 Decreto 056 de 1975 (enero 15) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.
El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional. [se resalta].
Esta norma es clara en indicar que, el pago del pasivo pensional generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar 1993 se encuentra a cargo de las entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda, las cuales deben suscribir un contrato de concurrencia. Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo indica que, en todo caso, el pago de la deuda no es responsabilidad de las E.S.E., pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre de 1993.
Igualmente, cuando la disposición jurídica se refiere a ente territorial y hospitales públicos lo hace bajo el presupuesto de que antes de 1993 existían hospitales que carecían de personería jurídica y, por ende, deben concurrir al cumplimiento de la obligación de remitir información, a través de la entidad territorial a la cual se encontraban adscritas, dado que su administración estaba a cargo de los departamentos y el gobierno nacional.
En efecto, para la fecha que se analiza en esta decisión, el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) no era una E.S.E.; por el contrario, hacía parte del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, administrado por el departamento59. De acuerdo con lo anterior, en este caso, el departamento de Cundinamarca es el que debe entregar la información al Ministerio de Hacienda y ambas entidades deberán celebrar el contrato de concurrencia para realizar el pago del bono pensional del señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez. 59 Desde el punto de vista jurídico, es clara la diferencia entre los conceptos de entidad estatal con autonomía administrativa y sujeto de derechos y obligaciones, con la de una organización y dependencia que por sí misma no cuenta con personería jurídica y no puede ser objeto de imputación. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 ii) Funciones de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca De lo analizado en el anterior numeral, se concluye que, en principio, es responsabilidad del departamento de Cundinamarca asumir el pasivo pensional del señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez, por el tiempo que trabajó como médico en el Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), entre el 9 de septiembre de 1986 hasta el 8 de julio de 1990.
No obstante, esta responsabilidad recae en la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, de conformidad con lo siguiente: La Caja de Previsión Social de Cundinamarca, CAPRECUNDI, era la entidad encargada de la seguridad social de los empleados del Departamento. Esto, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 434 de 197160.
Posteriormente, el Decreto 1296 de 199461 ordenó que las cajas o fondos pensionales de las entidades territoriales serían sustituidos por los fondos de pensiones públicas que el mismo decreto autorizó crear como cuentas especiales sin personería jurídica. En concordancia con lo anterior, el Gobernador de Cundinamarca, mediante Decreto 1455 de 199562, declaró la insolvencia de CAPRECUNDI para administrar el Sistema General de Pensiones y previó que a partir del 1° de enero de 1996 sería sustituida por el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca63. 60 ARTÍCULO 1.
La Caja Nacional de Previsión Social y demás entidades de previsión social creadas por la ley o autorizadas por ésta para la atención de las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, son Establecimientos Públicos, es decir, organismos dotados de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 61 Decreto 1296 de 1994 (junio 22), “Por el cual se establece el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas.” Artículo 1º.- “Objeto.
El presente Decreto tiene por objeto establecer el régimen general de los fondos departamentales, distritales o municipales de pensiones públicas, que sustituyan el pago de pensiones de las entidades territoriales, cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales.” / Artículo 2º.- “Creación. Autorízase la creación de fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, que se denominarán "Fondos de Pensiones Territoriales", a más tardar el 30 de junio de 1995, en concordancia con lo establecido en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993.” / Artículo 3º.- “Naturaleza.
Los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, serán cuentas especiales, sin personería jurídica, adscritas a la respectiva entidad territorial o a una distinta según la conveniencia, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario.” 62Decreto 1455 de 1995 (28 de junio). Departamento de Cundinamarca “Por la cual se crea y reglamenta el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca” 63 En virtud del artículo tercero del Decreto 1455 de 1995, el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, tenía las siguientes funciones: Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 En 201264, el Decreto Ordenanza No. 0261 creó la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca como una entidad descentralizada de la Gobernación de Cundinamarca, con personería jurídica y un carácter técnico y especializado.
En dicha ordenanza se determinó que la Unidad tiene la siguiente misión: ARTÍCULO 2°- Misión. La Unidad Administrativa Especial de Pensiones tendrá como misión generar una cultura de atención oportuna a las obligaciones pensionales y prestaciones económicas que, de acuerdo con el ordenamiento legal, se reconozcan a favor de los pensionados y a cargo del Departamento y de las entidades sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. [Se subraya] La misma ordenanza señala que, en relación con los pasivos pensionales, la Unidad tiene la función de emitir y reconocer los bonos pensionales de las entidades sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas, entre ellas, según se analizó, la antigua Caja de Previsión Social de Cundinamarca, CAPRECUNDI: ARTÍCULO 5° Funciones.
Para el cumplimiento de sus objetivos, la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca cumplirá las siguientes funciones: […] 6.7 Expedir los actos administrativos relacionados con la liquidación, reconocimiento y orden de pago del pasivo pensional a quienes tienen derecho, de las entidades sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 6.11.
Realizar los trámites y gestiones necesarias para la emisión, reconocimiento, cobro y pago de bonos pensionales, cuotas partes, así como la compensación y cruce de obligaciones por cuotas partes pensionales de los recursos de las entidades sustituidas y las demás que se autoricen de acuerdo con las disposiciones legales vigentes65. [Se subraya] 1.
Sustituir a la Caja de Previsión Social, a la Empresa de Licores y a la Beneficencia de Cundinamarca en el pago de pensiones de vejez, de jubilación, de invalidez, de sobrevivientes y de sustitución pensional, reconocidas por ellas, al momento de asumir el FONDO su pago. 2. […] 3. Liquidar y sustituir en los pagos de los bonos pensionales a la Caja de Previsión Social, la Empresa de licores y a la Beneficencia de Cundinamarca, los cuales estarán a cargo de las respectivas entidades a quienes sustituya, cuando el FONDO asuma las funciones en los términos del artículo 2o. del presente Decreto. 64Decreto Ordenanzal 0261 de 2012 (3 de agosto) “Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, se determina su organización interna, se suprime la Dirección de Pensiones de la Secretaría de Hacienda y se dictan otras disposiciones” 65 Decreto Ordenanza 251 de 2016, artículo 6.
En el mismo sentido, el Decreto 117 de 2017 dispone: “10. Expedir los actos administrativos relacionados con la liquidación, reconocimiento y orden de pago del pasivo pensional a quienes tienen derecho, de las entidades sustituidas por el Fondo de Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 En consecuencia, la Sala concluye que la entidad competente para resolver la solicitud realizada por Skandia Pensiones y Cesantías S.A para el reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez en el Hospital la E.S.E. Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca) es el departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente al departamento de Cundinamarca, a través de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones de Cundinamarca, para resolver la solicitud presentada por Skandia Pensiones y Cesantías S.A, para el reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente al tiempo laborado por el señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez en el Hospital la E.S.E. Hospital Regional San Rafael de Fusagasugá (Cundinamarca), esto es, desde el 9 de septiembre de 1986 hasta el 8 de julio de 1990.
SEGUNDO: REMITIR el expediente del conflicto a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca para los fines dispuestos en el numeral anterior.
TERCERO. COMUNICAR esta decisión a la Gobernación del departamento de Cundinamarca, a la Secretaría de Salud del mismo departamento, a la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, a la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, a Skandia Pensiones y Cesantías S.A., al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al señor Severo Alfredo Córdoba Rodríguez, al Juzgado Trece de Ejecución Civil Municipal de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Pensiones Públicas de Cundinamarca. […] 12.Ejercer y coordinar las actividades para la emisión, reconocimiento, cobro y pago de bonos pensionales, cuotas partes, así como la compensación y cruce de obligaciones por cuotas partes pensionales de los recursos disponibles en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET y las demás que se autoricen de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. 13.
Realizar los trámites y gestiones necesarias para la emisión, reconocimiento, cobro y pago de bonos pensionales, cuotas partes así como la compensación y cruce de obligaciones por cuotas partes pensionales de los recursos de las entidades sustituidas y las demás, que se autoricen de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. […] 17.
Ejercer como autoridad delegada por el Gobernador de Cundinamarca para el retiro de recursos de la cuenta del Departamento, exclusivo al pago de obligaciones pensionales tales como bonos pensionales, cuotas parte, cuotas parte de bonos pensionales y mesadas, eventualmente. Artículo 2. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00401-00 CUARTO: RECONOCER personería para actuar a los abogados Camilo Ernesto Pino Hernández, Manuel Arturo Bobadilla y Juan Leonardo Álvarez Arévalo, como apoderados de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, la E.S.E Hospital San Rafael de Fusagasugá y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respectivamente, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos QUINTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado Consejera de Estado [Salvamento de voto] REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala