25000234200020220016201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Nubia González Cerón Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Demandante: Olga Lucía Caicedo Borras Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Tema: Prima especial Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1 La señora Olga Lucía Caicedo Borras, mediante apoderado, ejerció ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, artículo 137 del CPACA y nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, para el estudio de las pretensiones que se enuncian a continuación. La pretensión de nulidad por inconstitucionalidad esta dirigida contra los artículos respectivos de los Decretos que fijaron el régimen salarial desde el año 1993 hasta 2017 y la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho reclama el reconocimiento de la prima especial y la liquidación de sus prestaciones sociales sobre el 100% del salario devengado.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en decisión del 26 de noviembre de 20192, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el demandante, contra el auto del 2 de agosto de 2019 que resolvió inadmitir la demanda, decidió (i) dejar sin valor y efecto tal decisión de agosto 2 de 2019, y escindió la demanda, para que las pretensiones subjetivas de nulidad y restablecimiento del derecho sean conocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a la legalidad de la Resolución No. 2-3318 del 9 de noviembre de 2017 y el oficio No. DS-06-12-SRAP-0121 del 4 de agosto de 2017, proferidas por la entidad demandada, y (ii) admitir en única instancia el medio de control de nulidad simple con respecto a los decretos reglamentarios expedidos desde 1993 hasta 2017. 1 Folios 49 al 69 – Demanda 2 Folios 1 al 3, anverso y reverso. 2 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Mediante auto del 30 de septiembre de 20213, proferido por el Conjuez Ponente, se decidió confirmar el auto del 26 de noviembre de 2019. 1.2 Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No. 2-3318, de 9 de noviembre de 2017 y como acto administrativo definitivo el oficio No. DS-06-12- SRAP-0121 de agosto 4 de 2017, mediante el cual se despachó desfavorablemente la petición elevada por la actora y proferido por la entidad, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial y el reconocimiento, reliquidación y pago de emolumentos laborales que tengan como base este concepto para su liquidación, en su condición de Fiscal ante Jueces municipales y del Circuito desde el 22 de julio de 1992 hasta el momento de la presentación de la demanda y en adelante.

De conformidad con lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la accionada el reconocimiento y pago de la prima especial equivalente al 30 % de su remuneración mensual, desde el 1° de enero de 1993, y las demás prestaciones sociales que tengan como base la prima especial para su liquidación, debidamente indexadas y con intereses moratorios.

Además, que se declare y se condene de forma ultra y extra petita acorde con lo probado dentro del proceso. A su vez, en caso de negar las pretensiones se declare la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por tratarse de un asunto que involucra derechos fundamentales. 1.3 Fundamentos fácticos. En cuanto a los hechos refirió que la señora Olga Lucía Caicedo Borras se incorporó a la Fiscalía General de la Nación el 22 de julio de 1992 como Fiscal ante Jueces del Circuito, hasta el 3 de junio de 2009; luego ocupó el cargo de Fiscal ante Jueces municipales y promiscuos desde el 3 de junio hasta el 2 de julio de 2009; se posesionó como Fiscal ante Jueces del Circuito desde el 2 de julio de 2009 hasta el 1 de mayo de 2012; desempeño el cargo de Fiscal ante Jueces del Circuito Especializados desde el 1° de mayo de 2012 hasta el 26 de abril de 2013, y desde esa fecha hasta la presentación de la demanda labora como Fiscal ante Jueces del Circuito en la ciudad de Cali-Valle del Cauca.

Adujó que el Congreso de la República expidió la ley 4° de 1992, en la que se creó con su artículo 14, la prima especial sin carácter salarial no inferior al 30 % ni superior al 60 % del salario básico, la cual fue modificada por la ley 332 de 1996 y aclarada por el artículo 1° de la ley 476 de 1998, la cual no se le ha cancelado a la demandante durante la vinculación como Fiscal, como un incremento, adición o agregado al salario, al igual que los emolumentos de carácter laboral que tienen como base la prima especial para su liquidación. 3 Folios 5 al 7, anverso y reverso. 3 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Afirmó que interpuso la respectiva solicitud ante la demandada para que sea reconocido tal derecho, la que fue contestada desfavorablemente por la demandada, por lo que procedió a radicar la solicitud de conciliación, sin que se haya celebrado la audiencia dentro de los tres meses siguientes. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Señala que la normatividad superior trasgredida es de la Constitución Política, el preámbulo, los principios de progresividad, favorabilidad, regresividad, y los artículos 2, 4, 6, 9, 13, 48, 53, 89, 93, 95, 122, 123, 150, 189, 209, 228 y 253; el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 14 del Convenio 95; el artículo 152, numeral 7 de la ley 270 de 1996; los artículos 11, 13, 21, 127 y 128 del C.S.T.; los artículos 1, 2, 3, 4 10 y 14 de la ley 4° de 1992.

Realiza extensas consideraciones en torno a la ley 4° de 1992, resaltando que el Gobierno Nacional debía aumentar anualmente el salario a los Fiscales, que no estaba facultado a modificar, suprimir o disminuir la remuneración salarial y prestacional de tales servidores, en cuanto a la prima especial, al ser pagada desde el año 1993 hasta el 2002 con una disminución de la asignación salarial del 30 %, no solo afectando el ingreso mensual sino también el prestacional, violando los principios de progresividad y favorabilidad.

Igualmente, luego del año 2002 en los decretos reglamentarios el Gobierno desaparece la prima especial del artículo 14 de la ley 4° de 1992 y se subroga las funciones del legislador. Conceptualiza de forma detallada el principio de progresividad y prohibición de regresividad, el principio de favorabilidad y el de igualdad, considerando que estos son vulnerados al interpretarse de forma errónea el contenido del artículo 14 de la ley 4° de 1992, el cual debe ser considerado como un sobresueldo o un agregado al salario.

Resalta la sentencia del 29 de abril de 2014, dentro del radicado 11001-03-25-000- 2007-00087-00, proferida por la Conjuez María Carolina Rodriguez Ruiz, en la que el H. Consejo de Estado declaró la nulidad de varios artículos de los decretos salariales desde el año 1993 hasta el año 2007, dirigidos a los servidores de la Rama Judicial, para equiparar tal situación con los funcionarios de la Fiscalía, en cuanto a la prima especial, enunciando cuales de estos tienen derecho a ésta prestación, y finaliza su argumentación exponiendo algunas sentencias de nulidad, para resaltar que no opera la cosa juzgada en el caso concreto, al ser diferente la causa petendi. 1.5.

Trámite procesal en primera instancia. 1.5.1. El 3 de marzo de 20224, fue presentada la demanda ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de que se escindiera la demanda acorde con lo ordenado por el Consejo de Estado. 4 Folio 45. 4 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación 1.5.2.

En auto del 18 de abril de 20225, fue admitida la demanda, se ordenaron las notificaciones correspondientes y se reconoció personería adjetiva al apoderado de la demandante. 1.6 Contestación de la demanda 1.6.1. Fiscalía General de la Nación La accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo que no se ajustan lo planteado en la sentencia de Unificación – SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020 en la que el Consejo de Estado abordó el reconocimiento de la prima especial a los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron el régimen del Decreto 53 de 1993 o a quienes se hayan vinculado con posterioridad, y fijó las siguientes reglas: “…1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969 ” Propuso como excepción la prescripción trienal, precisando que para establecer la ocurrencia de dicho fenómeno, ha de tenerse en cuenta la sentencia precitada, por lo que se configura la prescripción que trata el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, al haber presentado reclamación administrativa el 2 de agosto de 2017, por lo que están prescritos los derechos que considera tener desde el 2 de agosto de 2014 hacia atrás. 5 Folio 92 5 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Igualmente refiere como medios exceptivos, la carencia de objeto respecto a las prestaciones de carácter laboral, inaplicabilidad como factor salarial diferente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, e improcedencia de extralimitar el límite previsto en el artículo 4° de la ley 4° de 1992.

Frente a la carencia de objeto, hizo referencia a la creación de la prima especial y los decretos salariales aplicables a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, en los que fueron declarados nulos algunos artículos, enunciando jurisprudencia al respecto, y reiterando el fenómeno de la prescripción, para concluir que a partir del año 2003 los salarios y prestaciones sociales se han liquidado en el caso concreto con base al 100% del salario, por lo que carece de objeto la petición, y se daría un doble reconocimiento en detrimento del erario público.

Igualmente, afirma que a partir del Decreto 272 de 2021, se estableció que la prima especial se pagaría mensualmente y que únicamente constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social, por lo que la pretensión no debe prosperar. En cuanto a la inaplicabilidad como factor salarial, reiteró la regla de la sentencia de unificación citada en cuanto a que únicamente constituiría factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social e insistió en el tope previsto en el artículo 4° de la Ley 4 de 1992, aduciendo que la remuneración no puede superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 1.7 Sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia del 30 de septiembre de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, ordenando (i) estarse a lo resuelto en la sentencia de unificación SUJ- 023-CE-S”-2020 de 15 de diciembre de 2020, proferida por el Conejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, radicación 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018), accionante: Nayibe Lorena Pérez Castro, contra la Fiscalía General de la Nación, C.P. Jorge Iván Rincón Córdoba, (ii) declarar la prescripción trienal extintiva de los valores pedidos por la demandante, causados con anterioridad al 2 de agosto de 2014, (iii) declara la nulidad de los actos administrativos acusados, oficio No. DS-06-12-SRAP-0121 del 4 de agosto de 2017, y la Resolución No. 23318 del 9 de noviembre de 2017, proferidos por la demandada, (iv) condenar a la nación – Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar a la demandante Olga Lucía Caicedo Borras, retroactivamente, el reajuste salarial que corresponda al 30 % del salario básico mensual, con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación en idéntico porcentaje, de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, e.t.c., causados desde el 2 de agosto de 2014, en adelante, y hasta cuando funja como Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito o sea titular de los derechos aquí reconocidos, por habérsele deducido durante los extremos temporales laborados, computando para este ejercicio el 100 % que corresponde a 6 Folios 94 al 115, anverso y reverso 6 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación la asignación básica mensual devengada correspondiente para los cargos ejercidos en ese tiempo, luego del pago de la prima consagrada en la citada norma, ya cancelada, con la precisión de ser factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación durante toda la relación laboral así para aportes a seguridad social en salud, (v) en consecuencia, se debe reconocer y pagar a la demandante en los extremos temporales indicados, sus salarios y prestaciones, con los correspondientes reajustes prestacionales anuales, (vi) que los valores a pagar sean actualizados acorde con el art. 187 del C.P.A.C.A., (vii) pago de intereses comerciales moratorios, (viii) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 195 del C.P.A.C.A., (ix) negar las demás pretensiones, (x) no condenar en costas.

Inició su argumentación fijando el problema y el marco jurídico de la controversia planteada, para luego ocuparse de la prima especial de servicios. Precisó con respecto a la creación de la prima especial de servicios, y su porcentaje, indicando que el Gobierno Nacional año a año desde 1993 expidió los decretos en los que estableció que la prima prevista en el artículo 14 de la ley 4° de 1992 estaba constituida por el 30 % del salario básico, situación que abrió paso para que la prima se tradujera en una reducción del salario básico al 70 %.

En fallo el 2 de abril de 2009, proferido por el Consejo de Estado, declaró la nulidad del artículo 7 del decreto 618 de 2007, y explicó que la prima especial debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral. Igualmente citó apartes de las sentencias proferidas el 19 de abril de 2014 y 31 de octubre de 2012, en las que destacó la prohibición para el Gobierno de desmejorar los salarios y prestaciones sociales y que la interpretación correcta es conforme a los principios de progresividad y favorabilidad, en cuanto a que la prima debe ser un incremento, resaltando igualmente la declaratoria de nulidad de varios artículos de los decretos expedidos desde 1993 hasta el año 2007.

Al referirse a la unificación jurisprudencial sobre la prima especial de servicios en la Fiscalía General de la Nación, trascribió en extenso consideraciones de la sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S”-2020 del 15 de diciembre de 2020, radicación 73001- 23-33-000-2017-00568-01, y las reglas que se fijaron allí: “…1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial 7 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Al referirse al caso concreto, sostuvo que acorde con la prueba documental, se demuestra la vinculación de la demandante Olga Lucía Caicedo Borras a la Fiscalía General de la Nación, en la que ha ejercido varios cargos como Fiscal delegada antes los jueces municipales y promiscuos, de circuito y especializados desde el año 1992 hasta la fecha del fallo.

Además, la Fiscalía General de la Nación pagó a la demandante los valores correspondientes a sus prestaciones, liquidándolos sobre el 70 % de su asignación básica, al incluir la prima especial dentro del 100 % de la misma, cuando debió ser adicional a ella, para así ser considerada como un plus o adición tal como lo ha considerado el Consejo de Estado, por lo que la demandante fue destinataria del derecho de la prima especial.

Por ello, accede al reconocimiento de este derecho en los extremos temporales laborales como Fiscal delegado antes Jueces del Circuito, pero a partir del día 2 de agosto de 2014, por haber operado la prescripción extintiva, precisando que tales prestaciones no se liquidarán sobre ese porcentaje de la prima (que no tiene carácter salarial), sino sobre el 30 % de sueldo básico que fue disminuido por la errada interpretación de la citada norma, por lo que los actos acusados violan las normas citadas en la demanda, por lo que declaró la nulidad de tales actos, y la no prosperidad de las excepciones propuestas de carencia de objeto inaplicabilidad como factor salarial diferente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y la improcedencia de extralimitar el límite previsto en el artículo 4° de la ley 4° de 1992.

Frente a la prescripción trienal, citó lo expuesto en los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, aduciendo que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe ser exigible, por lo que conforme a la sentencia de unificación acogida, en este caso, la demandante hizo su petición el 2 de agosto de 2017, por lo que operó la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 2 de agosto de 2014, salvo que éstos si deben ser 8 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión de jubilación o aportes para el sistema de seguridad social en pensiones, por ser un derecho irrenunciable e imprescriptible y constituir factor salarial para estos efectos.

Por tales consideraciones, la Fiscalía General de la Nación, debe reconocer, incluir, liquidar y pagar, con carácter permanente a la demandante como destinataria, del artículo 14 de la ley 4° de 1992, sus derechos adquiridos al pago correspondiente al 100 % del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales para todos los efectos, con la precisión antes señalada, y debe recibir la diferencia establecida que se le ha negado, con los respectivo reajustes legales anuales y debidamente indexados mes a mes. 1.8 Recurso de apelación 1.8.1 Fiscalía General de la Nación7 La demandada, por conducto de su apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, solicitando revocar parcialmente el fallo, y negar las pretensiones relacionadas con las prestaciones sociales, ya que la Fiscalía ha pagado tales rubros sobre el 100 % del salario básico.

Además la prima especial del 30 % como adicional debe ordenarse solamente hasta el 30 de diciembre de 2020. Como razones de su inconformidad, adujó que el fallo de primer grado hizo alusión a los decretos de la Rama Judicial, los que fueron anulados por el Consejo de Estado, entendiendo que los decretos de la FGN8 contenían la prima especial del 30 % y que para hacerla efectiva se descontó del 100 % del salario básico el 30 % para pagarlo como prima especial, lo cual no corresponde a la verdad, ya que los decretos salariales de la FGN desde el año 2003 no incluyeron esta prima, razón por la cual se paga el salario y prestaciones sociales completas.

Enuncia lo expuesto en la sentencia de unificación, acogida por el a-quo, para resaltar que la prima especial constituye factor salarial solo para determinar el ingreso base de liquidación de pensión de jubilación, y su representada ha liquidado y pagado desde el año 2003 el 100 % del salario y el 100 % de las prestaciones sociales sobre el salario, ya que los decretos expedidos por la FGN desde el año 2003 no incluyeron la prima especial, por lo que no se descuenta ese 30 % y no pagó hasta el 2020 ningún valor por prima especial, por lo que si el fallo de primera instancia estuviera resolviendo una demanda de la Fiscalía donde no existiera prescripción desde 1998 en adelante, la sentencia debía condenar desde 1998 a 2002 a pagar la prima especial como adicional, y además al pago de las prestaciones, más no de la prima, sino del 30 % del salario que le fue descontado para pagarlo como prima del 30 %, pero de 2003 en adelante, solamente es viable condenar a pagar la prima del 30 % como adicional y el ingreso base de cotización sobre los aportes a la seguridad social en pensión del período que se reconozca la prima como adición. 7 Folios 119 al 122, anverso y reverso 8 Fiscalía General de la Nación 9 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Reiteró que su representada ha pagado correctamente las prestaciones desde el año 2003 a los servidores que antes les descontaba el 30 % para pagarlo como prima especial, y en el caso de la demandante desde el año 2014 (2014 porque desde ese año hacia atrás se decretó la prescripción), por lo que el Tribunal debió abstenerse de condenar en ese sentido, ya que al ordenar el pago de la prima especial con las consecuencias prestacionales le está otorgando el carácter prestacional a la prima especial, cuando en la jurisprudencia se precisó que no tiene carácter salarial.

Expuso que el caso resuelto en la sentencia de unificación es el mismo que el de la aquí demandante, por lo que se debió llegar a la misma conclusión, por lo no se debió condenar con las consecuencias prestacionales sobre la reliquidación en idéntico porcentaje, de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, bonificación por servicios prestados, e.t.c., por lo que no adeuda ningún valor por concepto de prestaciones a la actora.

Señaló además que se condena hasta cuando funja como Fiscal Delegada ante Jueces del Circuito, sin tener en cuenta que con el decreto 272 de 2021, la FGN está pagando reconociendo desde el 1° de enero de 2021 la prima especial del 30 % a sus destinatarios, por lo que de confirmarse el fallo, esta debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2020, y que se precise en el fallo de segundo grado que toda relación laboral debe ser en el cargo de fiscal y debe limitarse al 9 de septiembre de 1998, fecha de entrada en vigencia de la ley 476 de 1998. 1.8.2.

Demandante. La accionante no presentó recurso de apelación contra el fallo de primer grado. II. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1 El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante auto de 28 de noviembre de 20229. 2.2 Mediante providencia de 13 de abril de 202310, los Magistrados de la Sección Segunda -Subsección B, del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria. 2.3 La Sección Segunda -Subsección A, del Consejo de Estado, mediante auto de 6 de julio de 202311, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces. 9 F. 124. 10 F. 129. 11 F. 131 y 132. 10 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación 2.4 El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación a través de proveído de 9 de abril de 202412, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, y se advirtió a las partes que disponía hasta la ejecutoria de esta providencia para pronunciarse en torno al recurso y el Ministerio Público podrá emitir concepto hasta antes que ingrese el proceso al Despacho. 2.5.1.

Alegatos El demandante y la demandada guardaron silencio al traslado del recurso de apelación, dentro del término establecido. 2.5.2. Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto, dentro del término establecido. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA13 3.1 Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 29 de julio14. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar dos cuestiones. En primer lugar, si OLGA LUCÍA CAICEDO BORRAS tiene derecho al reconocimiento y pago de un 30% adicional al salario base que ha devengado desde la fecha de su vinculación a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y hasta la fecha, por concepto de la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

En segundo lugar, si tiene igualmente derecho a que se reliquiden y paguen las prestaciones sociales reconocidas a su favor durante este mismo lapso, adicionando al ingreso base de 12 F. 136 13 La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”.

Bogotá, 2008. Asimismo, se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 14 Índice 137 11 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación liquidación el 30% de su salario base correspondiente a dicha prima especial de servicios. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencia aplicable al caso. Atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, salta a la vista que el objeto de la presente controversia corresponde íntegramente al asunto abordado y resuelto en la Sentencia de Unificación del 15 de diciembre de 2020 proferida por la Sección Segunda – Sala de Conjueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el marco del proceso identificado con radicado número 73001-23-33-000-2017-00568-01(5472-18).

En esta ocasión, la Sala enmarcó su decisión de la siguiente manera: “A. Justificación en el presente caso de la necesidad de unificación. La parte apelante afirma que la sentencia recurrida yerra en su fundamentación y no ofrece claridad sobre los fiscales como destinatarios de la prima especial, pues no solo se desconoce la normatividad que impone el deber de dar un trato salarial igual a los jueces y fiscales, sino que adicionalmente omite lo dispuesto en las leyes 332 de 1996 y 476 de 1998, normas que son claras, no sólo en reconocer expresamente la prima especial, sino también en darle carácter salarial.

Planteado en estos términos el recurso de apelación, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, es consciente de la necesidad de generar un precedente judicial sobre prima especial que se aplique a las relaciones jurídicas entabladas al interior de la Fiscalía General la Nación al presentarse en este caso tres elementos diferenciales respecto de la sentencia de unificación que se profirió en 2019 para el caso de los jueces15: 1.

La necesidad de determinar si los funcionarios que se acogieron al régimen consagrado en el Decreto 53 de 1993 o que ingresaron de forma posterior a su entrada en vigencia son o no destinatarios de la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992; 2. Pronunciarse respecto a la ausencia de reglamentación de la prima especial desde el año 2003 y si esta circunstancia implica imposibilidad de reconocimiento debido a la ausencia de un fundamento normativo suficiente, y; 3.

Determinar si en el caso de los fiscales la prima tiene carácter de factor salarial y, si es así, cual es el alcance sobre el reconocimiento de derechos prestacionales. Por estas razones, se advierte la necesidad de unificar la jurisprudencia respecto de un tema que, si bien a lo largo de los años ha sido objeto de distintas interpretaciones en el seno de esta Corporación, debe ser definido para evitar, de cara al futuro, posibles contradicciones en las sucesivas decisiones judiciales y garantizar así la igualdad y la seguridad jurídica del orden laboral administrativo.

De igual modo, es necesario armonizar la decisión con los pronunciamientos de la sección segunda en sede de nulidad simple y determinar lo referente a la aplicación del fenómeno de la prescripción.”16 Así las cosas, corresponderá aplicar al presente caso las reglas jurídicas allí establecidas y que se indican a continuación: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces.

Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, Rad. No. 41001-23-33-000- 2016-00041-02 (2204-18). C.P. Carmen Anaya de Castellanos. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces. Sentencia de Unificación del 15 de diciembre de 2020, Rad. No. 73001-23-33-000- 2017-00568-01 (5472-18).

C.P. Jorge Iván Rincón Córdoba. 12 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación “1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2.

La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta én cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.”17 De los derroteros expuestos, es menester hacer dos precisiones que resultan relevantes para su aplicación al caso concreto.

En primer lugar, cuando el numeral 4 señala que “tienen derecho desde 1998”, está haciendo referencia a la fecha de entrada en vigor de la Ley 476 de 1998, esto es, desde el 10 de septiembre de 1998; así las cosas, la regla allí contenida deberá ser aplicada a partir del 10 de septiembre de 1998 y en adelante. En segundo lugar, en cuanto a la regla de prescripción contenida en el numeral 5, se debe precisar que esta solamente es aplicable al derecho a reclamar el reconocimiento y pago del 30% adicional del salario base devengado por el funcionario por concepto de prima especial de servicios, que no sobre el derecho a la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales, específicamente de las cotizaciones o aportes a pensiones, teniendo como base ingreso de liquidación dicho valor de la prima especial de servicios.

En efecto, como bien fue precisado en reciente pronunciamiento de esta Sección al abordar un asunto similar al presente18, el fenómeno de la prescripción no opera sobre derechos que recaigan sobre las cotizaciones o aportes al Sistema General 17 Ídem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces.

Sentencia del 11 de abril de 2023, Rad. No. 73001-23-33-000-2017-00229-01 (5637- 2018). C.P. Hugo Alberto Marín Hernández. 13 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación de Seguridad Social en Pensiones, por tratarse este de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce a favor de los funcionarios que prestan sus servicios laborales al Estado.

Este precepto corresponde a la postura unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado relativa a la prescripción extintiva de los aportes a pensión, según la cual: “(…) la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…)”19 (Subrayado propio) 3.4. Caso concreto. A continuación, se hará referencia a los hechos que se encuentran probados en el proceso; posteriormente, se resolverán las cuestiones sometidas a decisión de la Sala, teniendo como sustento el marco normativo y jurisprudencial anticipado. i. La señora OLGA LUCÍA CAICEDO BORRAS se encuentra vinculado a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN desde el 22 de julio de 1992 como Fiscal ante Jueces de Circuito, cargo que ejerció hasta el 3 de junio de 2009.

El 3 de junio de 2009 se posesionó como fiscal ante Jueces Municipales y Promiscuos, cargo que ejerció hasta el 2 de julio de 2009. El 2 de julio de 2009 se posesionó como Fiscal ante Jueces de Circuito, cargo que ejerció hasta el 1 de mayo de 2012. El 1 de mayo de 2012, se posesionó como Fiscal ante Jueces de Circuito Especializados, cargo que ejerció hasta el 26 de abril de 2013.

El 26 de abril de 2013 se posesionó como Fiscal ante Jueces de Circuito y a la fecha de la presentación de la demanda continuaba desempeñando el mencionado cargo. Desde su ingreso, se encuentra cobijado por el régimen salarial contenido en el Decreto 53 de 1993. ii. Desde su fecha de vinculación y hasta la actualidad, la entidad se ha abstenido de reconocer y pagar al demandante el 30% adicional a su salario 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación básico mensual correspondiente a la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. iii.

El 2 de agosto de 2017 presentó petición escrita ante la Fiscalía General de la Nación solicitando el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios, y la consecuente reliquidación y pago de sus prestaciones sociales. Se concluye, entonces, que la señora OLGA LUCÍA CAICEDO BORRAS, en su calidad de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, cobijada por el régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993, tiene derecho al reconocimiento y pago de un valor adicional a su salario básico mensual equivalente al 30% del mismo por concepto de la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, sin que en ningún caso pueda superar el valor máximo fijado por el Gobierno Nacional.

Este derecho se predica desde Enero de 1993, no obstante, toda vez que sobre el derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios opera la figura de prescripción trienal, en la presente providencia solamente se ordenará el reconocimiento y pago de este concepto a partir del 2 de agosto de 2014, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la solicitud ante la Fiscalía General de la Nación, 2 de agosto de 2017, y en adelante, hasta la fecha en que culmine su vínculo con la entidad bajo el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito o cualquier otro al que la Ley beneficie con la prima especial de servicios en cuestión. Aunado a lo anterior, tiene igualmente derecho a que se reliquiden y paguen sus cotizaciones o aportes hechas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones teniendo como ingreso base de liquidación el 100% de su salario básico mensual más el 30% de mismo correspondiente a la prima especial de servicios.

Comoquiera que sobre los derechos que recaen sobre las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no opera la figura de prescripción trienal, este derecho será reconocido desde el 1° de enero de 1993 y en adelante, durante el tiempo en que se le continúe otorgando la prima especial de servicios. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 30 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y, ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente 15 Expediente 25000-2342-000-2022-00162-01 (0589-2023) Olga Lucía Caicedo Borras contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA