Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00383-01 (3476-2024) Demandante: Nelly Parra Castañeda Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.

Nivel ejecutivo. Condena en costas. REVOCA PARCIALMENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Nelly Parra Castañeda instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio N.º E-00009-201900014- CASUR Id: 389255 del 2 de enero de 2019, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro.

Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca el derecho adquirido y se disponga que le sea pagada la asignación de retiro en los porcentajes y partidas consagradas en el Decreto 1212 de 1990 para el grado de subintendente con la antigüedad a la fecha del reconocimiento del derecho. Que el pago se realice con efecto retroactivo, desde el día de retiro y hasta cuando se reconozca el derecho y que se expida el carné al núcleo familiar, para Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el goce de los servicios de salud y demás beneficios otorgados por la Policía Nacional a los funcionarios con asignación de retiro.

Que se ordene a la demandada a reconocer y pagar como daño patrimonial por concepto de perjuicios materiales causados como lucro cesante, los haberes correspondientes a la asignación de retiro que se dejaron de pagar, desde el 31 de diciembre de 2015 hasta el momento de la presentación de la demanda y como concepto de perjuicios materiales futuros, los correspondientes a lo que se deje de percibir desde el momento de la anulación del acto demandado.

Que los pagos que se ordenen a favor de la demandante sean ajustados con base en el IPC certificado por el DANE y que para el cumplimiento de la sentencia se ordene dar aplicación a lo contemplado en el CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ingresó a la Policía Nacional el 1º de diciembre de 1997 y fue retirada del servicio activo mediante Resolución N.º 05856 del 31 de diciembre de 2015, mediante la cual se ejecutó decisión disciplinaria. Que para la fecha en que fue retirada de la institución, cumplió un tiempo de servicio de 19 años, 3 meses y 11 días y estaba prestando su servicio en Boyacá. Que al momento de su retiro no se le concedieron los 3 meses de alta y tampoco se le reconoció el derecho adquirido de asignación de retiro.

Que solicitó su asignación de retiro y mediante Oficio No, 12574/GAC SDP del 16 de junio de 2016 CASUR le negó el derecho; que frente a esa negativa no ejerció ninguna acción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Que el 5 de diciembre de 2018, reiteró la solicitud de asignación de retiro ante CASUR, requiriendo que se accediera a las pretensiones en cumplimiento de la decisión del Consejo de Estado en el proceso con radicado 1060-2013 de fecha 3 de septiembre de 2018, mediante el cual declaró la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 del 2012 con efectos ex tunc, por tratarse de un hecho nuevo que favorecía sus intereses, sin embargo CASUR, en el acto que hoy se demanda, negó nuevamente la asignación de retiro.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1º, 4º, 13, 29, 48 y 49 de la Constitución Política, 144 del Decreto 1212 de 1990, 2º numerales 2.1 y 2.8 y 3º numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004 y numeral 5 parágrafo de la Ley 180 de 1995. Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el Concepto de la Violación se señaló que, contrario a lo afirmado por CASUR los funcionarios que hayan ingresado a la Fuerza Pública con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se les debe aplicar el régimen de transición ordenado en esa norma, debiéndose acudir en este caso al Decreto Ley 1212 de 1990.

Que la demandante ingresó a la Policía Nacional el 1º de diciembre de 1997 y fue retirada el 8 de enero de 2016 por una causal diferente a la de solicitud propia, luego, es obligatorio legal y jurisprudencialmente reconocerle su derecho a la asignación de retiro. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió mediante auto del 11 de septiembre de 2019, notificada a la parte demandada, quien no dio contestación. En auto del 15 de septiembre de 2021, se tuvo por no contestada la demanda por parte de CASUR, se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las allegadas por la parte actora con la demanda y se requirió a la demandada para que aportara los antecedentes administrativos.

A través del auto del 13 de octubre de 2021, fueron incorporados al proceso los documentos allegados por CASUR y se cerró el período probatorio, por auto del 1º de noviembre de 2021, se corrió traslado a las partes para que, presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, en el término de 10 días siguientes, a la notificación de esa providencia. Mediante auto del 23 de enero de 2024 fue proferido auto de mejor proveer en el que se ofició a la Dirección General de la Policía Nacional y la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cundinamarca para que remitieran las decisiones de primera y segunda instancia dictadas dentro de la investigación disciplinaria No, DECUN-2014-24 mediante las cuales se interpuso una sanción a la demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la sentencia del 5 de marzo de 2024, accedió a las pretensiones afirmando que la demandante ingresó a la Policía Nacional en tiempo civil el 1° de enero de 1997 hasta el 2 de diciembre de 1998 y al nivel ejecutivo, el 3 de diciembre de 1998, hasta el 8 de enero de 2016, por lo que acreditó más de 15 años de servicio a la institución. Que se encontraba en servicio activo en la Policía al momento de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición de dicha norma, en virtud del cual no se exige un tiempo de servicio inferior a 15 años a quienes se retiren del servicio por causal distinta a solicitud propia.

Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se advierte que la diferenciación que se hace por parte de Casur en cuanto al personal homologado del que ingresó por incorporación directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta irrelevante, en la medida que la aplicación del Decreto 1212 de 1990 al presente caso, deviene del régimen de transición de la Ley 923 de 2004 que no diferenció entre unos y otros.

Que se acreditó que la destitución de la accionante fue producto de la comisión de una infracción disciplinaria, hecho este que se toma por la “mala conducta” a que hace referencia el Decreto 1212 de 1990 y que no excluye el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos para el efecto.

Así las cosas, se declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, en los términos previstos en el Decreto 1212 de 1990. Por último, condenó en costas a la parte demandada. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, expresando que a la demandante no se le pueden aplicar normas que nunca lo cobijaron como es el Decreto 1212 de 1990, porque es un régimen al que nunca perteneció por ser siempre del nivel ejecutivo.

Que el acto demandado se fundamentó en las normas en que el momento debían fundarse y que, el hecho de que existiera una nulidad sobreviniente posterior es un hecho exógeno que la Caja no podía prever, de tal manera que no es un hecho imputable a ella. Que, en el evento en el que se aplique el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para resolver la tesis de la demandante, tampoco tendría derecho porque por la causal de destitución, es decir retiro, debe acreditar 20 años, que tampoco cumple.

Que si bien es cierto que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, no es menos cierto que no declaró la nulidad de todo el decreto referido ni del nivel ejecutivo en general, el cual existe, está vigente y contiene disposiciones válidas tomadas por el legislador y el ejecutivo en su potestad constitucional de configuración normativa en materia del régimen de la fuerza pública.

Hizo referencia a que la causal destitución, que no existe en el Decreto 1212 de 1990 es asimilable a la separación, la cual en el mencionado decreto exige como tiempo de servicios 20 años, tiempo que tampoco cumple y que, en evento hipotético de que a la demandante se aplique por favorabilidad u otro principio, Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el régimen de suboficiales contenido en el Decreto 1212 de 1990, tampoco tendría derecho, porque a la luz de esa norma también se exigen 20 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, por la causal de destitución o separación Además, manifestó su inconformidad con la condena en costas, al considerar que ella se debe generar luego de efectuar un análisis objetivo valorativo y que, conforme a ello no basta con que una de las partes solicite la condena en costas, sino que debe sustentar su generación. Que la nueva postura del Consejo de Estado - Sección Segunda, cuya jurisprudencia es vinculante, considera que la condena en costas además de ser objetiva, es valorativa y exige la causación y respectiva prueba, para que el operador de justicia pueda proceder a imponer la respectiva condena.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 13 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo. Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro de la oportunidad legal.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si la señora Nelly Parra Castañeda quien prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 15 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 al haber sido separada de la entidad por destitución, o si las normas aplicables a su caso son las contenidas en el Decreto 1858 de 2012.

Además, deberá analizarse si es procedente revocar la condena en costas impuesta en primera instancia. Régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.

En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Ahora, dicha prestación fue creada para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional a través del Decreto 1212 de 11901, de la siguiente manera: «ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]».

(Resaltado intencional). Luego, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 19952, cuyo artículo 7, numeral 1°, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial. Con tal propósito se expidió el Decreto 1091 de 19953, que en su artículo 51 reguló la asignación de retiro para este personal.

Sin embargo, el citado artículo fue declarado nulo mediante la sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación4, al considerar que el presidente de la República no contaba con las facultades legales para modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, al ser un asunto 1 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.». 1 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». 2 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes.». 3 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». 4 Número interno 1240 – 2004.

Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con reserva de ley. Con posterioridad, se expidió el Decreto 1791 del 14 de septiembre de 20005, que derogó el Decreto 41 de 1994, pero dejó vigente, entre otros, lo relacionado con las normas sobre prestaciones sociales contempladas en el título «iv»6 del Decreto 1212 de 1990, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro, por lo que continuó rigiéndose por esta última normativa.

A su turno, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y estableció en el inciso del artículo 3.1 que: «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […]».

En desarrollo de la anterior disposición, se profirió el Decreto 4433 de 20047, y en el artículo 25 reguló lo referente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del nivel ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo, no obstante, mediante sentencia del 12 de abril de 20128, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo 2 de dicha norma, al estimar que representaba una violación a la ley marco.

En dicho fallo, esta Corporación se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y señaló: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990. […]».

Se precisa que el Decreto 1212 de 1990 es el que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego, no es factible atender lo establecido en el Decreto 1213 de 1990 en tanto se refiere a los agentes, esto es, categoría inferior9. 5 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». 6 Artículo 95. 7 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 8 Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 110010325000200600016 00. 9 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 9 de septiembre del 2021, radicado: 20001-23-33-000-2018-00133-01(1091-20).

Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó esa declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin embargo, su artículo 2° también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 201810, puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos señalados en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 201911 en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al previsto en los decretos aludidos. La norma preceptuó lo siguiente: «Artículo 1°.

Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente […]» (Subrayas de la Sala).

En consecuencia, las condiciones previstas para la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y que fueron retirados del servicio antes de la entrada en vigencia del Decreto 754 de 2019, son las consignadas en el Decreto 1212 de 1990. Resolución al caso concreto Se encuentra acreditado que por Resolución 05856 del 31 de diciembre de 201512, el director general de la Policía Nacional, resolvió́ retirar del servicio activo de la Policía Nacional por destitución, a la demandante inhabilitándola para 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018.

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00. 11 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004». 12 Documento 7_EDNyR (folios 26 y 27). Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término de doce (12) años y excluyéndola del escalafón o carrera.

Conforme con el formato de hoja de servicio, está demostrado que la señora Nelly Parra Castañeda prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 19 años, 3 meses y 5 días y que su ingreso al nivel ejecutivo se dio de manera directa 13. En virtud de ello, cuando la demandante ingresó a la institución, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, que contempla un tiempo mínimo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro, siempre que la causa del retiro del servicio sea distinta a la voluntad del servidor.

De igual forma, se observa que, al momento del retiro del servicio activo por la causal de destitución, estaba vigente el art 2º del Decreto 1858 de 2012, sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018. Ahora, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, normalmente, tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto14.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación15.

Al verificar la situación de la señora Nelly Parra Castañeda se observa que no fue administrativa y judicialmente controvertida antes de la decisión anulatoria, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse esa decisión, última cuyos efectos le resultan aplicables. Tampoco podría pensarse en el Decreto 754 de 2019, porque esto supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento a esa norma, tampoco 13 Documento 7_EDNyR (folio 33). 14 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.

Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del 8 de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999- 00482-01(21051).

Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. 15 Expediente núm. 0010-2021; sentencia del 14 de septiembre de 2023 radicación 08001-33- 33-004-2016-01468-01. Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que dicha norma fue expedida el 30 de abril de 2019 y rige a partir de la fecha de su publicación, es decir, que su vigencia se produjo después del retiro del servicio activo de la interesada que se dio el 6 de enero de 2016.

Lo anterior significa que al momento de la desvinculación de la señora Nelly Parra Castañeda, 6 de enero de 2016, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo señalado en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los consagrados en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).

Así, la consecuencia lógica es aplicar las normas que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las disposiciones sobre prestaciones sociales previstas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.

En ese sentido, las exigencias que debía cumplir la demandante para ser beneficiaria de la asignación de retiro son las contempladas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispone que el reconocimiento de la asignación de retiro dependerá de la acreditación de un mínimo de 15 años de servicio cuando el motivo del retiro del servicio sea: por llamamiento a calificar servicios, por mala conducta, por no asistir al servicio por más 5 días sin causa justificada, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional o por conducta deficiente.

De otro lado, las pruebas aportadas dan cuenta de que la demandante fue desvinculada por destitución, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es razón para negar el derecho, toda vez que el Consejo de Estado16 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.

Así, en sentencia del 14 de septiembre de 201717 concluyó: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» 16 Ver, entre otros, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007); del 11 de abril de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-2016); del 7 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y del 19 de julio de 2019, radicado: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007).

Posición que fue reiterada en sentencias de 8 de abril de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2017- 01913-01 (2684-2019) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021). Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 199418, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.». (Destaca la Sala).

Sobre el particular, esta Subsección19 ha aclarado que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 del mismo año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el 18 «Articulo 87.

Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de junio del 2021, radicado: 66001 23 33 000 2016 00151 01 (5478-18) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021).

Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. De acuerdo con los apartes transcritos, a partir de una apreciación amplia y garantista de la norma, la causal de separación absoluta del servicio y destitución son equiparables a la de mala conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, en casos como el presente, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años.

Visto lo anterior, se puede concluir que la señora Nelly Parra Castañeda sí tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma, dado que: i) se encontraba activa a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004; ii) cumplió 15 años de servicio y fue retirada por la causal descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

En virtud del análisis legal y jurisprudencial expuesto, se confirmará la sentencia recurrida, en lo que refiere a este aspecto. De la condena en costas impuesta a la parte demandada en primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (5 de marzo de 2024).

Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A ha adoptado una postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: Radicación: 15001233300020190038301 (3476-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y a su vez, se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR EL NUMERAL CUARTO de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto condenó en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone, que no es dable la condena en costas impuesta en primera instancia. Segundo. CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Tercero. ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

Cuarto. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente