11001032800020220007300 — Consejo de Estado

Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Demandante: JHONNY MARCEL DÍAZ ORTEGA Demandado: ACTO DE ELECCIÓN DEL SEÑOR VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO COMO REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL HUILA.

AUTO QUE ADMITE DEMANDA Y RESUELVE MEDIDA CAUTELAR En atención a que el proyecto presentado por la magistrada conductora del proceso de la referencia no alcanzó la mayoría necesaria para su aprobación, corresponde al magistrado que sigue en turno presentar la ponencia sobre el particular. En ese orden, procede la Sala a proveer sobre la admisión de la demanda presentada contra el acto de elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por el departamento del Huila, así como de la solicitud de suspensión provisional del acto en mención. ANTECEDENTES1 1.

La demanda El señor Jhonny Marcel Díaz Ortega, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó el acto de elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por el departamento del Huila. 1.1.

Hechos El actor señaló que el demandado es hijo de la señora Dora Liliana Pava Trujillo, quien ostenta la calidad de alcaldesa del municipio de Tarqui (Huila) para el período constitucional 2020-2024. En consecuencia, se presenta entre el elegido y la mencionada mandataria local, vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad. 1 Se tienen en cuenta los antecedentes realizados en la ponencia inicial, con algunos ajustes.

Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que el 11 de junio del 2022, el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo solicitó concepto ante del Departamento Administrativo de la Función Pública respecto de la existencia de una presunta inhabilidad para aspirar a la Cámara de Representantes por el departamento del Huila, con fundamento en la situación descrita en el párrafo anterior, consultando, además, cuál sería el efecto del otorgamiento de una licencia a favor de la referida alcaldesa.

Agregó que la entidad contestó señalando la existencia de la condición de inelegibilidad e indicando que “en caso de mediar licencia, no podía ser utilizada para defraudar al electorado”. Resaltó que, pese a ello, la señora Dora Liliana Pava Trujillo solicitó ante el gobernador del Huila sendas licencias no remuneradas, algunas por motivos personales y otras por enfermedad, con el fin de apartarse del cargo que ostenta, concedidas mediante los decretos 0328 del 13 de octubre de 2021 (entre el 10 de noviembre y el 31 de diciembre de 2021), 0429 del 14 de diciembre de 2021 (entre el 1° de enero y el 15 de marzo de 2022), 063 del 16 de marzo de 2022 (del 15 al 20 de marzo de 2022), 075 del 22 de marzo de 2022 (del 22 al 25 de marzo de 2022), y 078 del 24 de marzo de 2022 ( del 21 al 25 de marzo de 2022).

Señaló que en los actos administrativos que concedieron las licencias, se le impuso a la burgomaestre la obligación de nombrar a quien quedaría encargado de las funciones del despacho, así como informar de ello a la Gobernación del Huila, para efectos del mantenimiento del orden público. Adujo que, en diciembre de 2021, el demandado inscribió su candidatura a la Cámara de Representantes por el departamento del Huila, indicando que las licencias otorgadas a favor de su madre coinciden con el período de inscripciones y la celebración del certamen democrático que concluyó con la elección del congresista para el período 2022-2026.

Señaló que, tras el correspondiente escrutinio departamental, el señor Tovar Trujillo fue declarado electo, de conformidad con lo dispuesto en el formulario E-26 del 24 de marzo del 2022. Manifestó que “de acuerdo con los resultados electorales de los anteriores comicios no se había identificado una votación como la del señor TOVAR TRUJILLO, en especial en el Municipio del Neiva y en Tarqui” (sic), por lo que “personas representativas en el departamento han venido advirtiendo que la votación (…) se debe al apoyo dado por las autoridades del Municipio de Tarqui y de Huila.” 1.2.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamento de la demanda, el actor explicó que el acto demandado desconoció el artículo 179 numeral 5º de la Constitución, así como el artículo 280 de la Ley 5ª de 1992, y el Decreto 648 de 2017, lo cual, a su juicio, Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 configura la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, así como las consagradas en el artículo 137 del mismo cuerpo normativo.

Al respecto, frente al norma constitucional2, reproducida en el texto del numeral 5° del artículo 280 de la Ley 5° de 1992, explicó que el demandado está incurso en la causal de inhabilidad allí prevista por su parentesco en primer grado de consanguinidad con la alcaldesa del municipio de Tarqui, Huila, quien ejerce autoridad civil y política en ese lugar, “Aun cuando hábilmente y premeditadamente (sic) la familia Trujillo decidió que la señora progenitora del candidato solicitara licencias sucesivas en el cargo de ALCALDESA pensando que con ello no se configuraba la inhabilidad transcrita”.

Tras presentar un breve desarrollo jurisprudencial sobre esta condición de inelegibilidad, indicó que en el caso concreto se tiene demostrado (i) el vínculo entre el demandado y la señora Dora Liliana Pava Trujillo; (ii) el ejercicio de autoridad civil y política, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84, 188 y 189 de la Ley 136 de 1994;

(iii) que lo anterior se llevó a cabo en un municipio que hace parte de la circunscripción en la cual se adelantó la elección aquí cuestionada; y (iv) dentro del extremo temporal fijado por la jurisprudencia, esto es, desde la inscripción de la candidatura hasta la fecha de la elección, inclusive. Advirtió que las licencias concedidas a la progenitora del demandado no impiden que se configure la inhabilidad deprecada, toda vez que de conformidad con el Decreto 648 del 2017, incluso durante esta situación administrativa se conserva la condición de servidor público, de manera que el hecho que no estuviera ejerciendo el cargo, no la sustrajo de su investidura.

Trajo a colación el desarrollo jurisprudencial sobre el ejercicio de autoridad, del cual resaltó que no se requiere la materialización de actos propios de la misma, al entenderse que, para dichos efectos, basta con detentarla3. Refirió que las pruebas demuestran que la señora Dora Liliana Pava Trujillo no se separó del cargo en virtud de las licencias otorgadas, toda vez que contó con la potestad de nombrar a la persona que quedaría en encargo del despacho e informó al gobernador del Huila sobre dicho asunto.

Advirtió una conducta premeditada y dolosa del demandado y de su progenitora, ya que pese a consultar sobre el asunto, está última solicitó licencias para evadir la inelegibilidad de su hijo y favorecerlo en la votación en el municipio de Tarqui. 2 “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas: (…) 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.” 3 Citó, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena.

Exp. 11001-03-28-000-2018-00031- 00(SU). Fecha 29 de enero de 2019. Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Aseveró que el acto demandado adolece de la nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por i) desconocimiento de las normas en que debía fundarse, particularmente el numeral 5° del artículo 179 Superior, ii) desviación de poder por ser el resultado de la evasión de la causal de inelegibilidad de que se trata, y iii) falsa motivación, debido a que la administración no tuvo en cuenta los antecedentes expuestos, con los que no hubiera sido posible declarar la elección. Alegó que el demandado incurrió en fraude, al pretender que su electorado creyera que su madre no ostentaba el cargo de alcaldesa del municipio de Tarqui, y destacó que los resultados que obtuvo en dicho ente territorial fueron atípicos respecto de elecciones anteriores, según estudio, lo que se justificó por el apoyo tanto de la referida alcaldesa como del alcalde de Neiva, Huila, pues el electo no tiene antecedentes de actividad política. 2.

Pretensiones Por lo anterior, el demandante elevó las siguientes pretensiones: “Se solicita DECRETAR LA NULIDAD del acto administrativo que declaró la elección de los miembros de la Cámara de Representantes por el Departamento del Huila para el período Constitucional 2022-2026. Como consecuencia de lo anterior se DECLARE LA NULIDAD de la elección del Señor VICTOR ANDRES TOVAR TRUJILLO Y DE LOS VOTOS QUE OBTUVO como candidato a la Cámara de Representantes por el Partido Cambio Radical para el Departamento del Huila.

Igualmente, se ORDENE CANCELAR la credencial expedida al Señor VICTOR ANDRES TOVAR TRUJILLO como Representante a la Cámara por el Departamento del Huila, período Constitucional 2022-2026. Se ORDENE al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL excluya los votos anulados de los votos válidos y proceda a RECOMPONER LOS RESULTADOS ELECTORALES de la Cámara de Representantes del Departamento del Huila, ESTABLECIENDO el umbral electoral y OTORGANDO las credenciales a las que haya lugar. 5.

Se condene en costas y agencias del derecho.” 3. La solicitud de suspensión provisional Con fundamento en las irregularidades advertidas en el concepto de violación, solicitó: ““PRIMERO: Se ORDENE al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL o a quien corresponda, LA EXCLUSION de los votos obtenidos ilegalmente por el señor VICTOR ANDRES TOVAR TRUJILLO, como candidato del Partido Cambio Radical para la Cámara de Representantes, periodo constitucional 2022-2026.

SEGUNDO: Como consecuencia de ello, se DETERMINE el nuevo umbral electoral, RECONFIGURANDO la asignación de las curules por el Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Departamento del HUILA para la Cámara de Representantes periodo constitucional 2022-2026.” 4.

Trámite procesal Por auto del 12 de mayo del 2022, el despacho conductor dispuso el traslado de las medidas cautelares solicitadas. Surtido el traslado, la magistrada conductora del proceso presentó ponencia ante la Sala de Decisión llevada a cabo el 2 de junio de 2022, sin embargo, al no obtener la mayoría necesaria para su aprobación, por auto del 7 de junio de 2022 se ordenó el sorteo para designar un conjuez.

Por auto de la fecha, se ordenó remitir el asunto de la referencia al magistrado que sigue en turno, consideración a que el proyecto de auto presentado por la magistrada sustanciadora no obtuvo los votos necesarios para ser aprobado. 5. Traslado de la solicitud Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo Nacional Electoral y el demandado, se pronunciaron en forma oportuna sobre la medida cautelar solicitada, como se sintetiza a continuación. 5.1.

Consejo Nacional Electoral En síntesis, manifestó su oposición a las cautelas pretendidas por el accionante, señalando que respecto de estas se requiere un análisis probatorio y legal más profundo, ajeno a esta instancia inicial del proceso y propio de la sentencia. 5.2. El demandado A través de apoderado, se pronunció frente a la solicitud de medida cautelar en los siguientes términos: Explicó que los funcionarios bajo la situación administrativa de licencia se encuentran separados del cargo, así como se interrumpe la relación laboral correspondiente y no se consideran en servicio activo, razones por las cuales no se puede predicar el ejercicio de autoridad alguna.

Adujo que la inhabilidad no resulta aplicable a los funcionarios que gozan de licencias ordinarias sin remuneración, por lo que a su juicio “hay que distinguir entre la potencialidad de tener las funciones propias de la autoridad en cuestión, lo que puede ocurrir al terminar la licencia y proceder con la reincorporación; y la potencialidad de ejercer una función, lo que exige tenerla en el momento presente; es decir, que el servidor público se encuentre en servicio activo.” Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Trajo a colación la diferencia normativa entre el encargo4 y la asignación de funciones5, indicando que “la primera se usa para cubrir una vacancia temporal del servidor público, mientras que la asignación de funciones es propia de los escenarios en que ello no ocurre, como cuando un alcalde viaja en actividades propias del cargo y es necesario que otra persona atienda alguna de las funciones propias del mismo en el municipio durante su ausencia física.

En este evento, el alcalde nunca dejó de ser alcalde, nunca se separó del cargo, pero se requiere que alguien esté al frente de funciones que, por el ejercicio de otras, resultan imposible de ser cumplidas por el titular.” Consideró que con la posesión de la persona encargada de la alcaldía de Tarqui se presentó un “desplazamiento de la totalidad de las atribuciones del cargo” a quien fue designada para reemplazar a la madre del demandado, lo que implica que una persona diferente al titular asumió a plenitud las funciones del cargo mientras dura la ausencia y separación de titular.

Manifestó que con sentencia del 11 de marzo del 20216, la Sala Electoral corrigió la posición jurisprudencial que confundía la potencialidad de tener autoridad con la potencialidad de ejercerla, indicando que la vacancia temporal supone que el cargo carece de titular que desempeñe las funciones atribuidas al empleo, indicando que para efectos de la inhabilidad se requiere que esté en titularidad del cargo susceptible de la injerencia. 6.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta Corporación indicó que la medida cautelar de suspensión provisional debía ser negada, bajo la siguiente línea argumentativa: Precisó que respecto de la situación de la alcaldesa del municipio de Tarqui se advierten dos interpretaciones, a saber, una encaminada a que ejerció autoridad civil desde una óptica potencial en el marco de la licencia que le fue concedida y, por tanto, se configuró la inhabilidad para el demandado y, otra, que no tuvo capacidad de ejercicio, por cuanto estuvo relevada de sus funciones como alcaldesa municipal en el término inhabilitante, lo que impidió la configuración de la inhabilidad alegada.

Adujo que la línea trazada por la Sala Electoral impone que el ejercicio de autoridad para la configuración de este tipo de inhabilidad no requiere que el 4 “ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.” 5 “ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo. El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.” 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 11 de marzo de 2021. Radicado: 54001-23-33-000-2019-000354-01. MP. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Demandado: EUGENIO RANGEL MANRIQUE. Demandante: CARLOS JULIO SOCHA HERNÁNDEZ Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 funcionario haya materializado la función que se cataloga como manifestación de autoridad civil o administrativa, sino que basta con que la detente, esto es, que tenga la potencialidad de ejercerla, y en el presente caso la funcionaria en cuestión no detentaba el cargo mientras estuvo en licencia. Agregó que, por otro lado, está el criterio de la Sala Plena, en el sentido que si durante el periodo inhabilitante se presenta una situación de vacancia temporal respecto de los alcaldes municipales, como una licencia no remunerada, ello, no impide que el burgomaestre pudiese tener la potencialidad de ejercer el cargo y, por tanto, ejercer autoridad, con el riesgo de poder favorecer a su pariente candidato, pues se entiende que aún en los eventos de vacancias temporales, se sigue ostentando la calidad de alcalde.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda promovida contra el acto de elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por el departamento del Huila, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación8.

En tales condiciones, está facultada para proveer sobre la admisión de la demanda y decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en los términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la demanda de la referencia cumple con 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. (Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley. 8 Acuerdo 80 de 2019.

Artículo 13. “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.” Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 los requisitos formales necesarios para ser admitida o no. En caso de que la respuesta sea afirmativa, seguidamente debe establecer si hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por el departamento del Huila.

Para el efecto, se debe comprobar si los hechos y la trasgresión normativa que se invoca como fundamento de la solicitud se encuentra debidamente acreditada o no en el caso concreto. 3. La admisión de la demanda Para la admisión de la demanda en materia electoral se exige el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 163, que la demanda se presente en la oportunidad prevista en la letra a) del numeral 2 del artículo 164 y que se acompañe de los anexos señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto, además, de la verificación de la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281.

En este caso la demanda fue presentada en término, toda vez que el acto de elección acusado, el Formulario E 26 CAM, data del 24 de marzo del 2022, por lo que el término de treinta días previsto en el numeral 2° del literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, vencía el 12 de mayo de 2021. Se debe tener en cuenta que el término de caducidad en el medio de control electoral está dado en días, por lo que su cómputo no debe tomar en cuenta el lapso de vacancia judicial9, en virtud de lo dispuesto en el artículo 118 del Código General del Proceso, que dispone: “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado”.

La demanda fue radicada el 5 de mayo de 2022, es decir, antes del vencimiento de los treinta días de que trata el numeral 2° del literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, la demanda incluyó la designación de las partes, la pretensión, la descripción de los hechos, los fundamentos de derecho, la solicitud de pruebas que la actora pretende hacer valer en el proceso y las direcciones para las respectivas notificaciones.

De igual forma, se allegaron los anexos obligatorios de la demanda, esto es, la copia del acto acusado. 9 Que para el caso operó entre el 20 de diciembre de 2019 y el 10 de enero de 2020, siendo el primer día hábil el 13 de enero de 2020. Tampoco se tiene en cuenta el 17 de diciembre de 2019 por ser el día de la Rama Judicial. Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 También se aportaron las direcciones electrónicas para notificaciones.

Finalmente, como el demandante solicitó una medida cautelar, no se requiere el cumplimiento de lo establecido en el numeral 8º del artículo 162 del mismo cuerpo normativo, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 del 2021, es decir, no se exige para este caso la presentación de la constancia de remisión de la demanda y sus anexos a la parte demandada.

En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales habrá de ser admitida. 4. La solicitud de suspensión provisional Según se tiene, en el caso concreto la parte actora solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado con fundamento en la presunta ocurrencia de una causal de inhabilidad respecto del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, específicamente, la consagrada en el numeral 5º del artículo 179 constitucional, esto es, relación de parentesco en primer grado de consanguinidad con persona que ejerció autoridad civil o política en la circunscripción en la cual se llevó a cabo la elección. 4.1 De la medida cautelar de suspensión provisional En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” De manera concreta, en punto de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

De manera concreta en oportunidad anterior se estableció: “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado10”.

Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.

Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida. 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada evento en concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 4.2 Decisión sobre la medida cautelar Según quedó establecido con anterioridad, corresponde en este caso determinar si hay lugar a suspender provisionalmente o no el acto de elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por el departamento del Huila, contenido en el Formulario E 26 CAM del 24 de marzo de 2022.

Precisado lo anterior, se debe analizar, con base en los argumentos esgrimidos por las partes hasta este momento procesal y el material probatorio obrante en el expediente, si se deben suspender los efectos del acto de elección demandado, por cuanto en el representante electo concurre la causal de inhabilidad de que trata el numeral 5° del artículo 179 Superior, en concordancia con el numeral 5° del artículo 280 de la Ley 5° de 1992, disposiciones que en idénticos términos, consagran que no podrán ser elegidos como congresistas “Quienes tengan vínculos por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.” En el sub lite, está demostrado que la señora Dora Liliana Trujillo Pava es la progenitora del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, demandado electo, tal como da cuenta la copia del registro civil de nacimiento con serial 17295194 aportado con la demanda.

En la copia del Formulario E 26 ALC del 27 de octubre de 2019, adjunta con el libelo, consta que la señora Dora Liliana Trujillo Pava fue elegida como alcaldesa del municipio de Tarqui, Huila, para el periodo 2020-2023. Se aportó copia de la Resolución 2098 de 12 de marzo de 2021, proferido por el registrador nacional del Estado Civil, por medio de la cual fijó el calendario para las elecciones al Congreso de la República que tendrían lugar el 13 de marzo de 2022.

El periodo para la inscripción de las candidaturas inició el 13 de noviembre de 2021 y culminó el 13 de diciembre de 2021. También se allegó el Formulario E 6 que acredita que el 10 de diciembre de 2021 el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo fue inscrito dentro de la lista de candidatos por el partido Cambio Radical para la Cámara de Representantes por el departamento del Huila.

En la solicitud elevada por la referida, se indicó que la misma tenía como fundamento “motivos personales que me impiden estar dentro de la jurisdicción del departamento del Huila, durante el término señalado”. A través del Decreto 061 del 9 de noviembre de 2021, la alcaldesa de Tarqui, Huila, señora Dora Liliana Trujillo Pava, encargó a la secretaria general y de gobierno de las funciones de alcalde municipal desde el 10 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021.

El 3 de diciembre del 2021 la señora Trujillo Pava solicitó el otorgamiento de una nueva licencia ordinaria no remunerada a partir del 1º de enero de 2022 hasta el 15 de marzo de la misma anualidad, la cual fue concedida mediante Decreto 0429 del 14 de diciembre del 2021. Mediante el Decreto 063 del 16 de marzo de 2022 se concedió licencia por enfermedad del 15 de marzo del 2022 hasta el 20 del mismo mes y año, “conforme a la respectiva incapacidad médica reportada por la E.P.S MEDIMAS SAS-CONTRIBUTIVO- cotizante”.

A su vez, por las mismas razones -enfermedad-, por Decreto 075 del 22 de marzo, se dispuso a conceder licencia desde dicha fecha hasta el 25 de marzo. Según el formulario E 26 CAM, generado el 24 de marzo de 2022, el señor Víctor Andrés Tovar Trujillo fue elegido representante a la Cámara por el departamento del huila, por el partido Cambio Radical, para el periodo 2022- 2028.

De lo anterior, se tiene que Dora Liliana Trujillo Pava, estuvo en situación administrativa de licencia desde el 10 de noviembre del 2021 hasta el 25 de marzo de 2022, inclusive. De este modo, se tiene que la referida señora tiene la calidad de funcionario que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección “…comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a estas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales”11.

Así mismo, no hay duda del cumplimiento del elemento territorial en la medida que la señora Dora Liliana Trujillo funge como alcaldesa de un municipio del departamento del Huila, en el cual su hijo resultó elegido como representante a la Cámara. 11 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 21, sentencia 12 de marzo de 2019, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 11001-03-15-000-2018-04505-00.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de abril de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 50001-23-31-000-2011-00692-02. Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 No obstante, respecto del ejercicio de autoridad civil o política, se presentan los siguientes interrogantes, los cuales de manera preliminar se advierte, serán resueltos en el fallo que ponga fin al proceso, tal como se expondrá a continuación. En las sentencias proferidas el 10 de julio de 2012 y 17 de julio de 2012 por la Sala Plena y la Sección Quinta del Consejo de Estado12, respectivamente, se indicó que independientemente que el alcalde titular se aparte o se ausente físicamente, mediante licencias no remuneradas, este no es separado del cargo y tampoco de sus funciones, razón por la cual conserva las facultades que la ley y la Constitución Política le otorgan, configurando la inhabilidad señalada ya que basta con que, en el presente caso, la alcaldesa detente la función encomendada.

Sin embargo, el demandado expuso las dificultades que ha presentado el concepto de “ostentar autoridad” por parte de funcionario que se encuentren en uso o disfrute de licencias temporales y de la imposibilidad de que esto suceda, toda vez que se ha confundido la “potencialidad de tener autoridad” con la “potencialidad de ejercerla”. Al respecto, concluyó que para ostentar la autoridad propia del cargo es indispensable estar en servicio activo.

En este sentido, refirió al reciente pronunciamiento de esta Sala Electoral que data del 11 de marzo de 2021, en el cual se expresó: “De modo que, la vacancia temporal supone que el cargo carece de titular que desempeñe las funciones atribuidas al empleo, por lo que debe ser provisto, según la naturaleza del cargo, mediante la figura del encargo o el nombramiento en provisionalidad.

En tales condiciones, le asiste razón al impugnador en este caso que no hay duda de que la entonces comisaria de familia, compañera permanente del demandado, se apartó de su cargo durante el periodo inhabilitante mediante las licencias ordinarias no remuneradas que originaron la vacancia y que pasadas estas, presentó su renuncia el 17 de mayo de 2019, la cual fue aceptada el 20 de mayo siguiente.

De modo que, por esa circunstancia el cargo vacante debía ser suplido, lo cual ocurrió efectivamente mediante un nombramiento en provisionalidad. En consecuencia, es claro que dos personas no pueden ser titulares del mismo cargo y tener la potencialidad de ejercer sus funciones con la autoridad que ello envuelve. Es decir, tal y como lo advierte el Ministerio Público, la señora Martha Rodríguez Pinilla no podía desempeñar funciones como comisaria de Familia de Villa del Rosario mientras estaba en licencia, ni desde el punto de vista real y efectivo (materialización de la función), ni desde el ejercicio potencial (detentar la función) por cuanto el cargo lo detentaba en ese momento la persona que fue designada en provisionalidad para suplir la vacante.”13 12 Consejo de Estado, Sala Plena, rad.: 11001-03-28-000-2010- 00098-00(IJ);

Sección Quinta, 17 de julio de 2012, rad.: 11001-03-15-000-2011-00438(PI) 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, 11 de marzo de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad.: 54001-23-33-000-2019-000354-01. Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por su parte el Ministerio Público demostró la disparidad respecto del concepto del ejercicio de autoridad en casos de vacancia temporal, para lo cual hizo un recuento jurisprudencial en el que expuso los criterios tanto por la Sala Plena del Consejo de Estado, según el cual la vacancia temporal de los alcaldes municipales “…no impide que el burgomaestre pudiese tener la potencialidad de ejercer el cargo y, por tanto, ejercer autoridad, con el riesgo de poder favorecer a su pariente candidato, pues se entiende que aún en los eventos de vacancias temporales”.

Mientras que la Sección Quinta en providencia del 11 de marzo, concluyó que “…la funcionaria en cuestión no detentaba el cargo mientras estuvo en licencia, pues no es posible que dos personas lo hagan al mismo tiempo, si se tiene en cuenta que, en el empleo fue nombrada una persona para desarrollar las funciones de alcaldesa durante el término del periodo inhabilitante”.

En este caso, con los documentos obrantes en el expediente, se logró corroborar que la señora Dora Liliana Trujillo Pava, le concedieron licencias no remuneradas durante el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2021 y el 55 de marzo de 2022, según se destacó en párrafos anteriores. En tal sentido, teniendo en consideración que el demandado inscribió su candidatura el 10 de diciembre de 2021 y que las elecciones para elegir representantes a la cámara, fueron el 13 de marzo de 2022, lo procedente es concluir que la señora Dora Liliana Trujillo Pava, estuvo en periodo de licencia ordinaria concedida por el gobernador.

Así las cosas, debe colegir la Sala que, en efecto, como lo expuso la señora Agente del Ministerio Público, existen diferentes criterios para resolver lo referente al ejercicio de autoridad por parte de la alcaldesa municipal de Tarqui, dada la licencia que disfrutaba durante el periodo inhabilitante de la causal alegada, análisis ajeno a esta instancia de admisión de la demanda y que impone concluir que la medida cautelar debe denegarse, pues no se advierte la incursión del demandado en la prohibición del artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 179.5 de la Constitución Política, hasta que no se resuelva la interpretación que deberá aplicarse en este caso y lo cual no es procedente decidir en esta providencia. De conformidad con las anteriores consideraciones, acorde con lo evidenciado en esta fase preliminar es dable concluir que no es lo procedente acceder a la pretendida suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

Conforme con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Primero: Por reunir los requisitos legales de oportunidad y forma, admítese en única instancia la demanda presentada por el señor Jhonny Marcel Díaz Ortega contra el acto de elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 representante a la Cámara por el departamento del Huila, periodo 2022-2026.

En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente al señor Víctor Andrés Tovar Trujillo, en la forma establecida en el numeral 1 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 2.

Notifíquese personalmente al presidente del Consejo Nacional Electoral y al registrador nacional del Estado Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 2 del artículo 277 ibidem. 3. Infórmese al demandado, y a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado y a los demás vinculados a este proceso que la demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días de traslado, término que comenzará a correr tres (3) días después de la notificación personal o por aviso, según el caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020. 4.

Notifíquese este auto personalmente a la agente del Ministerio Público, en cumplimiento a lo señalado en el numeral 3 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Notifíquese por estado de esta decisión al demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020. 6.

Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente. 7. Notifíquese personalmente al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020. 8.

Adviértase al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil que durante el término para contestar la demanda deberán allegar copia de los antecedentes que dieron origen al acto acusado y que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: Niégase el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional Demandante: Jhonny Marcel Díaz Ortega Demandado: Víctor Andrés Tovar Trujillo – Representante a la Cámara por el departamento del Huila Rad: 11001-03-28-000-2022-00073-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de los efectos del formulario E-26 del 24 de marzo del 2022 expedido por la Comisión Escrutadora Departamental del Huila, en lo referente a la elección del señor Víctor Andrés Tovar Trujillo como representante a la Cámara por dicho departamento.

Tercero: Reconócese personería a abogada Claudia Ximena Hernández López, como apoderada del Consejo Nacional Electoral, y al abogado Joaquín José Vives Pérez como apoderado del demandado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Salva el voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Salva el voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS Conjuez “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.