CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: PRIMA DE ÉXITO – no remunera las labores que se deben ejecutar en el normal desarrollo del contrato, sino la obtención de un específico resultado – su causación y exigibilidad penden del cumplimiento de una condición suspensiva / CONDICIÓN SUSPENSIVA – debe cumplirse en los estrictos términos del contrato – se refuta fallida si es o se hace imposible – la obligación sometida a condición solo puede exigirse cuando se ha cumplido totalmente la condición / MONTO DE AGENCIA EN DERECHO – solo puede controvertirse interponiendo los recursos en contra del auto de aprobación de costas.
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. La controversia se contrae a determinar si se causó la prima de éxito acordada en un contrato de prestación de servicios profesionales para la representación judicial en un proceso arbitral.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 22 de abril de 20211, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Esta providencia resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho fueron, los siguientes: Pretensiones 2. El 15 de marzo de 20182, Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. (en adelante la sociedad, la contratista o la demandante) presentó demanda en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P. (en adelante ETB, la empresa, la demandada o la contratante), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare el incumplimiento contractual por parte de ETB S.A. E.S.P. respecto del contrato consolidado con la aceptación de la oferta No. 4600012922 de fecha 29 de mayo de 2013, entre ETB y ESTUDIO ASESORÍAS PROFESIONALES S.A.S., dado que a la fecha no ha pagado el valor 1 Samai, índice 30. 2 Folio 23, c. 1.
Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 2 correspondiente a la prima de éxito causada a favor de la sociedad demandante, con ocasión del cumplimiento del objeto pactado (trámite arbitral No. 2962).
SEGUNDA: Que se condene a ETB S.A. E.S.P. a pagar a favor de ESTUDIOS ASESORÍAS PROFESIONALES S.A. S.A.S. la suma de MIL QUINIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS ($1.509’117.605) incluido IVA o lo que resulte probado, por concepto de la prima de éxito pactada. TERCERA: Que se condene a ETB S.A. E.S.P. a pagarle a favor de ESTUDIOS ASESORÍAS PROFESIONALES S.A. S.A.S. los intereses comerciales a la tasa máxima permitida causados sobre la suma anterior desde el 20 de febrero de 2016 hasta la fecha en que se profiera el fallo.
CUARTA: Que en cualquier caso, se declare y condenen a la parte demandada a las sumas a que haya lugar a favor del contratista a título de la reparación integral a que tiene derecho éste último, en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. QUINTA: Que se ordenen el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículos 298 y 299 del C.P.C.A. SEXTA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses moratorios que señale el ordenamiento jurídico.
SÉPTIMA: Se condena a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho”. Hechos 3. En apoyo de sus peticiones, la demandante relató los siguientes hechos relevantes: - Previa invitación de la ETB, el 12 de marzo de 2013 la sociedad presentó oferta para ejercer la representación judicial de la demandada ante el tribunal de arbitramento convocado por Comcel S.A. en relación con los contratos de acceso, uso e interconexión directa de la red TPBCLD, con el objeto de reclamar el pago de la diferencia entre lo que había venido pagando y lo que debía haber pagado ETB a Comcel por concepto de cargo de acceso.
La oferta que se identificó con el No. 4600012922, se aceptó el 29 de mayo de 2013. - Las partes acordaron que los honorarios se componían de unos valores fijos y de una comisión de éxito del 3% más IVA de lo que efectivamente ahorrara ETB respecto de las pretensiones al momento de proferirse el laudo arbitral, la conciliación u otra forma de terminación del conflicto.
Este pago se haría dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de radicación de la respectiva factura y en caso de mora se generarían intereses comerciales a la tasa máxima permitida por la ley. - Las pretensiones de la convocatoria ascendían a treinta mil cuatrocientos treinta y dos millones cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos sesenta pesos ($30.432’435.660).
El 28 de diciembre de 2015 se llevó a cabo audiencia de fallo en la que se decidió adoptar la interpretación prejudicial 385–IP–2015 proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por lo que se declaró la incompetencia del tribunal de arbitramento para resolver de fondo las controversias surgidas entre Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 3 la convocante y la convocada en razón del contrato de interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998. - Dado que no hubo condena en contra de ETB, el 20 de enero de 2016 la demandante solicitó el pago de la prima de éxito.
El 16 de marzo de ese mismo año reiteró la solicitud y radicó la factura No. 221. El día 18 siguiente se devolvió la factura con el argumento de que no cumplía con los requisitos formales y sustanciales estipulados en la aceptación de la oferta. - La demandante realizó todas las actuaciones que correspondían al objeto del contrato y, por ello, le fueron pagados los honorarios causados. - ETB suscribió dos contratos más para la representación judicial de las convocatorias de arbitramento que en su contra presentó Comcel en los que se pactaron las mismas condiciones para el pago de la prima de éxito.
En uno de esos contratos, pese a que el resultado arbitral fue el mismo obtenido en el primer proceso, la entidad sí reconoció el pago por ese concepto. Fundamentos de derecho 4. ETB incumplió el contrato. Con la expedición del laudo en los términos previamente expuestos se cumplió la condición de la que pendía el surgimiento de la obligación de pago de la prima de éxito.
Sin embargo, la demandada no honró su compromiso. 5. ETB desconoció su propio comportamiento contractual. En otro de los contratos que celebró para su representación judicial frente a las convocatorias arbitrales que en su contra presentó Comcel y que se resolvió de la misma forma que el correspondiente al proceso No. 2962, sí pagó la prima de éxito que se pactó en similares términos. Los argumentos de defensa de la parte demandada 6.
ETB se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Expresó: - El contrato está viciado de nulidad por objeto ilícito. No se cumplieron los principios que rigen la contratación pública y tampoco lo previsto en el manual de contratación de la empresa. En la carpeta del negocio jurídico no obra justificación de la invitación para presentar oferta que se envió a la sociedad, de su experiencia e idoneidad.
Aunque obra evaluación jurídica, no se encuentra la económica. - No se cumplió la condición de la que pendía el pago de la prima de éxito. El fallo que profirió el tribunal de arbitramento fue inhibitorio, por lo cual no se generó un ahorro a favor de ETB. Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 4 Alegatos en primera instancia3 7.
La sociedad intervino para insistir en los argumentos de su demanda. ETB para insistir en los de su contestación4. El Ministerio Público no se pronunció5 Fundamentos de la sentencia recurrida 8. Como fundamento de la decisión que adoptó el Tribunal en los términos que quedaron expuestos en la parte inicial de esta providencia, se expuso que no se causó la condición que daba lugar al pago de la prima de éxito.
Si bien en el proceso arbitral no se profirió condena en contra de ETB, ello no significa que se hubiere generado un ahorro respecto de las pretensiones de la demanda, dado que el fallo fue inhibitorio, lo que habilitó a Comcel a plantear el litigio ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC que era la autoridad competente para resolverlo y que decidió en contra de la empresa, decisión con base en la cual se inició un proceso ejecutivo para el pago. - En la providencia se advirtió que no se haría pronunciamiento respecto de la nulidad invocada por ETB en la contestación, porque en la demanda que se presentó con ese objeto se declaró la caducidad y tal decisión se encuentra en firme. - Se condenó en costas a la demandante.
Por concepto de agencias en derecho se la condenó al pago del 0.2% de la estimación razonada de la cuantía, equivalente a tres millones dieciocho mil doscientos treinta y cinco pesos ($3’018.235). II. EL RECURSO DE APELACIÓN 9. La sociedad pidió que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. La idea central en la que se soporta la impugnación consiste en que las partes no pactaron que la prima de éxito se causaría una vez se resolviera de manera definitiva, total y absoluta la diferencia entre ETB y Comcel.
Como desarrollo de este aserto expresó: - El Tribunal erró al considerar tres procesos diferentes como si fueran uno solo. El proceso ejecutivo y el que se surtió ante la CRC no son continuación del arbitral. La sociedad solo fue contratada para llevar la representación judicial de ETB en el último, no para finiquitar el litigio planteado por Comcel en cualquier escenario, por lo cual los resultados adversos que la empresa obtuvo en procesos diferentes al arbitral no le pueden ser atribuidos a la contratista, en tanto no tuvo ninguna injerencia en ellos. - En el marco del proceso arbitral para el cual fue contratada, la estrategia de la sociedad consistió en conseguir que la empresa no fuera condenada, lo que se logró, de manera que el ahorro sí existió y fue del 100%. 3 En curso de la audiencia inicial, el Tribunal declaró como pruebas las documentales aportadas con la demanda, con su contestación, así como las allegadas al descorrer las excepciones que se propusieron.
Advirtió que ninguna de las partes solicitó la práctica de pruebas (fls136 a 139, c,1) 4 Samai, índices 26 y 27 del Tribunal y 17 del Consejo de Estado. 5 No obra registro en el aplicativo Samai. Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 5 - Con todo, la declaración de falta de competencia del tribunal de arbitramento fue el resultado de la estrategia de defensa adelantada por la sociedad y condujo a que Comcel tuviera que plantear el conflicto de manera restringida ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, únicamente en punto a la discusión de la norma aplicable y no respecto de un escenario de incumplimiento contractual como se había pretendido en sede arbitral, por no estar dentro de las competencias de esa Corporación, lo que evidencia que sí hubo ahorro. - Igualmente, al comparar las pretensiones de la demanda arbitral versus las que se propusieron en el proceso ejecutivo, se comprueba que sí hubo ahorro. - El Tribunal no se pronunció respecto de la conducta de ETB en el sentido de desconocer su precedente administrativo en relación con otro contratista al que, en similares condiciones, sí le reconoció y pagó la prima de éxito. - El monto de las agencias en derecho es desproporcionado.
ETB estuvo representada por un funcionario de su planta de personal y no por un apoderado externo, y sus actuaciones se limitaron a contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y a presentar alegatos de conclusión, por lo cual solicitó que se fijen en quinientos mil pesos ($500.000), en consideración a que no hubo dilaciones en el proceso, no se presentaron nulidades, ETB no interpuso recursos y se dictó sentencia anticipada. 10.
En auto del 4 de octubre de 20216 el Tribunal concedió el recurso de apelación y esta Corporación lo admitió en proveído del 21 de enero de 20227. Dado que al presente asunto le son aplicables las previsiones de la Ley 2080 de 20218, que modificó el artículo 247 del CPACA, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, comoquiera que no hubo petición probatoria en segunda instancia. 11.
El Ministerio Público intervino para conceptuar que se debe revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda en atención a que el contrato de prestación de servicios de representación judicial se limitó al proceso arbitral, a que, en éste, debido a la estrategia de defensa de la sociedad, no se profirió condena en contra de ETB y a que no se pactó que la prima de éxito se causaría cuando se terminara definitivamente el conflicto.
Añadió que el a quo no tuvo en cuenta el precedente de la empresa respecto del pago de la prima de éxito en otro contrato que se estipuló y terminó en iguales condiciones9. III. CONSIDERACIONES Cuestión previa 12. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 366 del Código General del Proceso, “La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en 6 SAMAI, índice 34 del Tribunal. 7 SAMAI, índice 3. 8 Toda vez que recurso de apelación se interpuso el 18 de junio de 2021, esto es, en vigencia de la Ley 2080 de 2021 -25 de enero de 2021-. 9 SAMAI, índice 11.
Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 6 derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas” (énfasis agregado).
Como los reparos que presentó la sociedad está encaminados a discutir el monto de las agencias en derecho que se fijaron en la primera instancia, no su imposición, este aspecto no será objeto de pronunciamiento en esta providencia, pues, en los términos de la ley, debe ser discutido mediante la interposición de los recursos procedentes en contra del auto que apruebe la liquidación de costas.
El objeto de la apelación 13. Corresponde a la Sala determinar si con la expedición del laudo del 28 de diciembre de 2015 dentro del proceso No. 2962 se cumplió la condición pactada en el contrato de prestación de servicios de representación judicial celebrado entre las partes del proceso de la referencia para que se causara la prima de éxito, a pesar de que la providencia no decidió de fondo las pretensiones de la convocatoria. 14.
En el marco de su autonomía de la voluntad, las partes están llamadas a definir las estipulaciones que regularán sus relaciones negociales, siempre que no se opongan a las normas superiores. En los contratos sinalagmáticos y conmutativos, en ejercicio de tal autonomía deben fijar, entre otras cosas, el precio con el que se retribuirá la correlativa prestación y la forma en la que se realizará el pago. 15.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1626 y 1627 del Código Civil, el pago debe hacerse al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes, y se entiende efectivo con la ejecución de la prestación que se debe, por lo cual solo podrá predicarse el incumplimiento si, cumplida la prestación que da lugar al pago, éste no se realiza en los términos estipulados. 16.
Entre las diversas formas de remuneración, las partes pueden acordar el pago de unos valores fijos y, adicional a ello, una suma por concepto de prima de éxito. Una y otra son compatibles, en la medida que están llamadas a retribuir diferentes aspectos que no se excluyen entre sí. 17. En el caso de honorarios que se pactan a favor de un apoderado judicial, es posible que las partes acuerden un valor como contraprestación por el desempeño propio de sus labores, al margen de que se obtenga o no un resultado favorable para el representado y, a la vez, que se acuerde que en caso de que, efectivamente, se logre ese resultado, el contratista obtenga una remuneración adicional; de ahí que para que se entienda causada la primera de las mencionadas remuneraciones, basta con que se ejecute debidamente el contrato, para la segunda ello no es suficiente, se requiere que se obtenga el resultado esperado. 18.
El surgimiento de la obligación de pagar la prima de éxito está sujeto al cumplimiento de una condición suspensiva, en tanto depende del hecho futuro e incierto de que efectivamente se logre el resultado (art. 1523, Código Civil), si esto no ocurre, la condición se tendrá por fallida (arts. 1537 y 1539, Código Civil) y, por tanto, la obligación de pago que pendía de su realización no se materializará, toda vez que solo es posible exigir el cumplimiento de la obligación condicional, cuando el suceso incierto se ha cumplido totalmente (art. 1542, Código Civil).
Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 7 19. En la aceptación de la oferta No. 460001292210 de Estudio Asesorías Profesionales S.A.S para la representación judicial de ETB en la convocatoria 296211, se estipuló el precio del contrato en los siguientes términos: “El precio del contrato se compone de (i) un precio fijo por la prestación de los servicios profesionales por la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($650.000.000), más un IVA de CIENTO CUATRO MILLONES DE PESOS M/CTE ($104.000.000); para un total de SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS M/CTE ($754.000.000) y (ii) de una comisión de éxito del 3%, más IVA, de lo que efectivamente ahorre ETB respecto de las pretensiones en las convocatorias al momento de proferirse el laudo, conciliación u otra forma de terminación anormal del conflicto” (subrayas agregadas). 20.
La cláusula es diáfana en cuanto a que se pactaron dos remuneraciones diferentes. Una para retribuir la prestación de los servicios de representación judicial, como obligación de medio, esto es, por el desempeño de las labores propias de defensa judicial que asumió la sociedad, al margen de que las resultas del proceso fueran o no favorables para la empresa12, y una adicional, en caso de que se obtuviera un resultado determinado: esto es, un ahorro efectivo para ETB respecto de la continencia judicial representada en las pretensiones de la convocatoria. 21.
La demandante afirma que la condición sí se cumplió, en la medida que, como resultado de su gestión, en el laudo del 28 de diciembre de 2015 no se profirió condena en contra de ETB. Por las razones que pasan a exponerse, la Sala no comparte tal conclusión. 22. La naturaleza de la prima de éxito supone la consecución de beneficios reales y concretos para el contratante, en la medida que es la causa que justifica la contraprestación13.
Al realizar una lectura del texto pertinente del contrato de prestación de servicios de representación judicial, se observa con claridad que la estipulación se estructuró bajo ese entendimiento en el que la realidad benéfica para la ETB dependía de un cierre definitivo de las pretensiones en su contra. 10 Folios 16 a 18, c. 2. 11 Este documento se refiere a las convocatorias 2843 y 2844.
Sin embargo, mediante comunicación del 5 de julio de 2013 se aclaró que se trataba de las convocatorias 2843 y 2962 (fl. 20, c. 2). Según la demanda, la representación se ejerció solamente respecto de la segunda de las mencionadas convocatorias, porque COMCEL retiró primera (hecho 21). 12 “Sin perjuicio de las demás actividades que se deriven del objeto del contrato, de los términos de referencia y de la oferta, el alcance comprende: 1.
Análisis y estudio de la convocatoria presentada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, contra ETB; // 2. Estructuración de la estrategia jurídica a llevar a cabo frente al litigio; // 3. Proyección y presentación de la contestación de la convocatoria, solicitud de pruebas, interposición de excepciones, entre otras; // 4.
Asistencia a las diferentes audiencias programadas por el Tribunal de Arbitramento; / 5. Presentación de alegatos de conclusión dentro del trámite arbitral; //6. Acompañamiento y representación judicial permanente durante todo el trámite arbitral, hasta su finalización, bien sea a través de expedición de laudo arbitral o cualquier otra forma anticipada del proceso; // 7.
Si la controversia termina con la expedición del laudo arbitral y de ser necesario, la sociedad presentará solicitud de aclaración y/o corrección; // 8. Análisis de los eventuales acuerdos conciliatorios dentro del trámite arbitral; // 9. Absolver todas aquellas consultas que tengan que ver con el objeto de la propuesta presentada; // 10.
Presentar informes periódicos de cada una de las actividades realizadas; // 11. En caso de que la ETB lo solicite, presentar informes especiales; // 12. Asistir a las reuniones que convoque ETB en relación con el desarrollo del contrato”. 13 Esta clase de pactos pueden estar presentes en contratos sinalagmáticos y conmutativos en los que las prestaciones y contrapresiones se explican de unas a otras, de manera que, si la prestación que da lugar a su correlativa contraprestación no se cumple, ésta tampoco está llamada a cumplirse.
Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 8 23. Las partes acordaron que el valor de la prima ascendería al 3% del ahorro que efectivamente obtuviera ETB respecto de las pretensiones de la convocatoria.
El adverbio que utilizaron significa que el ahorro debía ser cierto, verdadero14, lo cual solo podía establecerse si el conflicto se resolvía de manera definitiva, en la medida que así se tendría certeza de si la empresa obtuvo o no una disminución en la contingencia que representaban las pretensiones económicas contenidas en los pedimentos de Comcel en su contra, en virtud de la consolidación de la forma en la que se resolviera el litigio; de ahí que coherentemente expresaran también que dicho ahorro sería el que se lograra al momento de proferirse el laudo, conciliación u otra forma de terminación anormal del conflicto. 24.
Como la condición de la que pendía la exigibilidad de la obligación del pago de la prima de éxito se estructuró en función de la efectividad del ahorro que se lograra para ETB respecto de las pretensiones de la convocatoria arbitral –que era el resultado al que se sujetó su causación–, su cumplimiento debía verificarse en función de lo que se resolviera sobre ellas.
No obstante, el tribunal de arbitramento no hizo ningún pronunciamiento al respecto, por carecer de competencia. 25. En los términos del artículo 1541 del Código Civil, las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida. Las partes no estipularon que la prima de éxito se causaría en el evento de que en el procedimiento arbitral no se profiriera sentencia condenatoria en contra de ETB, sino en el evento de que, en el marco de ese proceso, se lograra efectivamente un ahorro a su favor respecto de las pretensiones que Comcel formuló en su contra, lo cual no ocurrió, pues el laudo adoptado proferido por el panel arbitral no permite concluir verdaderamente en un ahorro a favor de la empresa. 26.
ETB contrató los servicios profesionales de la ahora demandante para que la representara en el proceso arbitral 2692; por tanto, el resultado que daría lugar a la causación y exigibilidad de la prima de éxito se debía lograr en el marco de ese proceso. Como a su finalización ese resultado no se obtuvo, lo que se pone en evidencia es que la condición falló, pues, para ese momento era claro que el hecho futuro e incierto que debía ocurrir –que, se itera, debía suceder en el marco del proceso arbitral No. 2962– no acaecería, en consideración a la declarada falta de competencia del tribunal de arbitramento para resolver de fondo el conflicto (art. 1539, Código Civil); en consecuencia, la obligación de pago por ese concepto no se generó (art. 1542, Código Civil). 27.
En ese contexto es claro que al referirse a lo ocurrido después de la finalización del proceso arbitral, el Tribunal de primera instancia no pretendió significar que lo tramitado ante la CRC y, posteriormente, en el marco de un proceso ejecutivo fuera una continuación del primero, sino que lo que quiso fue evidenciar que en el marco del proceso para cuya representación judicial ETB contrató a la sociedad no se logró efectivamente un ahorro a favor de la empresa, tanto que al ser resuelto el litigio por la autoridad competente fue condenada y luego, con base en ello, ejecutada15. 14 Según el diccionario de la Real Academia Española, el adverbio “efectivamente” es un sinónimo de verdaderamente o ciertamente. 15 Cd, folio 97, c. ppal.
Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 9 28. Es palmario también que el Tribunal no endilgó los resultados de lo decidido por la CRC a la sociedad, justamente porque no fue contratada para ejercer la representación de la entidad en ese escenario.
Del mismo modo, ésta no puede pretender que se tenga por cumplida la condición en función de lo resuelto por esa Comisión y las posteriores pretensiones de la demanda ejecutiva fundadas en esa decisión. El cumplimiento de la condición, se reitera, debía darse estrictamente en los términos pactados, por lo cual el ahorro debía obtenerse en el marco del proceso arbitral para el cual fue contratada la ahora demandante. 29.
Por las razones expresadas, que la declaratoria de falta de competencia que hizo el tribunal de arbitramento en el laudo del 28 de diciembre de 2015 fuera o no el resultado de la estrategia de defensa desarrollada por la sociedad en cumplimiento del objeto pactado en el contrato de prestación de servicios profesionales para la representación judicial de la ETB resulta incompleta de cara a la exigibilidad de la prima de éxito, en tanto ésta pendía del cumplimiento de la condición pactada, no de la ejecución cabal de las obligaciones propias que asumió la contratista en virtud de tal negocio jurídico, las cuales quedaron remuneradas por el valor fijo pactado. 30.
La causación de la comisión de éxito no se ató solo a la finalización del proceso y ni siquiera a si el Tribunal se llegaba a declarar sin competencia –posibilidad propia del proceso arbitral– sino al éxito que ello implicaba para la demandada de cara a las pretensiones, asunto que solo podía estar relacionado con una determinación que estuviera llamada producir tales efectos. 31.
Bajo el Código General del Proceso16, las formas de terminación anormal del proceso son la transacción y el desistimiento. En la primera, al igual que lo que ocurre con la conciliación, media un acuerdo que hace tránsito a cosa juzgada respecto del conflicto sobre el que acuerdan las partes otorgarse mutuas concesiones y renuncias. El proceso arbitral puede finalizar por otras varias circunstancias, la mayoría con efectos netamente procesales de cara al juez de la causa, pues no se proyectan de manera definitiva sobre la existencia del derecho o su exigibilidad.
En el presente caso el trámite arbitral finalizó de manera normal, en un laudo, bajo una consideración atinente a la arbitrabilidad, en el que el tribunal proveyó sobre su falta de competencia y nada más, sin proyección directa sobre el ahorro que con el acuerdo de honorarios de éxito era pretendido. 32. En la sentencia del a quo no se hizo un pronunciamiento expreso respecto de la conducta de ETB en el sentido de desconocer su precedente administrativo en relación con otro contratista al que, en similares condiciones, sí le reconoció y pagó la prima de éxito.
Sin embargo, esto tampoco conduce a revocar la providencia impugnada para acceder a las súplicas de la demanda. 33. De conformidad con los principios de normatividad y relatividad de los contratos (art. 1602, Código Civil), éstos son ley para las partes que los suscriben y sus efectos solo se producen entre quienes intervienen en el respectivo negocio jurídico.
Lo estipulado en el contrato que las partes de este proceso celebraron para la representación judicial de ETB en la convocatoria arbitral 2962 conduce a las 16 Sección quinta, título único, capítulos I y II, artículos 312 a 317. Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 10 conclusiones que ya fueron expresadas en líneas anteriores por la Sala y no pueden variarse en virtud de lo normado en otra relación negocial o de un comportamiento de la contratante respecto de otro negocio jurídico. 34.
Las consideraciones que se dejan expuestas conducen a confirmar la sentencia de primera instancia. Costas 35. Dado que a este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandante en la medida que su recurso de apelación no pudo prosperar y se confirmará en su totalidad la sentencia recurrida.
Se advierte que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 36.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 37. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que se rigen por el Acuerdo 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda.
Dado que ETB contó con representación judicial en la segunda instancia de este proceso, se condenará a la demandante a pagar por este concepto el monto de un (1) SMLMV a favor de aquélla. 38. Se precisa que la fijación de agencias procede incluso en los eventos en los que la parte ha litigado a nombre propio, sin apoderado, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP, en los siguientes términos: 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
(…). 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” (énfasis agregado).
Expediente: 25000233600020180022601 (67.834) Demandante: Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. Demandada: ETB Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia 11 39. Según la norma, la parte que actuó a nombre propio tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, aun cuando no hubiere incurrido en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara.
Lo mismo debe predicarse cuando se trata de una entidad pública que ha actuado a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no haya realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de tal componente de la condena en costas. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de abril de 2021.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de la segunda instancia a Estudios Asesorías Profesionales S.A.S. La liquidación se hará de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. TERCERA: FIJAR las agencias en derecho de la segunda instancia en un (1) SMLMV a favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.