w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- Llamado en garantía: Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- Temas: Reliquidación pensional – Régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca 1 que accedió a las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2. El señor Julián Herrera Flórez, actuando en su propio nombre 3, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la 1 Con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Londoño Jaramillo. 2 Folios 30 y s.s. 3 Portador de la tarjeta profesional 210.859 del Consejo Superior de la Judicatura.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación 4, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP-, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 2.1.1.
Pretensiones (i). Declarar la nulidad de las Resoluciones UGM 009368 del 21 de septiembre de 2011 y 050183 de 19 de junio de 2012 por las cuales la Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación, le negó su solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores percibidos en el último año de servicios y resolvió el recurso de reposición interpuesto.
(ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, comprendido entre el 1.° de agosto de 2008 al 30 de julio de 2009, que se le paguen las mesadas atrasadas, debidamente indexadas, con los reajustes de acuerdo con la Ley 100 de 1993, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del CCA y 141 de la Ley 100 de 1993. 2.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: 4. El señor Julián Herrera Flórez nació el 1.° de diciembre de 1966 y laboró en el DAS desde el 17 de junio de 1986 al 30 de junio de 2009, en cuyo último cargo fungió como detective especializado grado 206 -1, adscrito al DAS Seccional Arauca. 5.
Mediante la Resolución AMB 00021 del 19 de enero de 2009 la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación a partir del 1.° de enero de 2007. 6. A través de la Resolución 0970 del 23 de julio de 2009 se retiró al accionante del servicio, incluyéndolo en la nómina de pensionados en el mes de agosto de 2009. 4 A través de providencia de 20 de junio de 2013 ( f. 567), el Tribunal Administrativo de Arauca ordenó la notificación de la UGPP para actuar como sucesor procesal, dada la liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 7. El señor Herrera Flórez solicitó la reliquidación pensional el 3 de mayo de 2011, que le fue negada mediante la Resolución UGM009368 de 21 de septiembre de 2011, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución 050183 de 19 de junio de 2012. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 8. Como normas violadas se invocaron las siguientes: l os artículos 1.°, 2.°, 4.°, 13, 23, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, 4.° de la Ley 4ª de 1966, 1.° de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969, 1.°, 3.°, 10 y 18 de Decreto 1933 de 1989, 1.° y 5.° del Decreto 2646 de 1994 y el Decreto 1047 de 1978. 9.
Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que la entidad no tuvo en cuenta los principios de igualdad real y material, prevalencia del derecho sustancial, justicia y equidad, vulnerando con ello el derecho a la seguridad social del demandante, pese a que el Estado es garante de éstos. 10. Señaló que en atención a lo establecido por el Decreto 1047 de 1978, el demandante es beneficiario de un régimen especial frente a los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, lo que fue omitido por el liquidador de la entidad demandada. 11.
Asimismo se desconoció el régimen de transición contemplado en el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994 que consagró un régimen especial de actividades de alto riesgo, dentro de las cuales incluyó a los detectives del DAS, lo que involucraba la aplicación del régimen pensional especial anterior a la Ley 100 de 1993 para ese personal, que sería el consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; sin embargo la entidad liquidó su pensión de acuerdo con la Ley 100 de 1993, desconociendo el Decreto 193 3 de 1989, y omitiendo la inclusión de las primas de riesgo y de clima. 12.
Además, según el Decreto 1835 de 1994 se le realizó el descuento de aportes por alto riesgo (8.5%) y por tanto, en caso de que la entidad no haya realizado los descuentos correspondientes estos pueden realizarse del reajuste pensional, como se ha ordenado en otras ocasiones por la jurisdicción contenciosa. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.2.
Contestación de la demanda 2.2.1. La Caja Nacional de Previsión social EICE En liquidación 5, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones del actor al considerar que no le asiste derecho a la reliquidación solicitada comoquiera que se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se debe respetar la norma anterior a esta. 13.
Dijo que el señor Herrera Flórez adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, pero en razón de la transición en que se encuentra debe atenderse para la liquidación de su pensión a los Decretos 1947 de 1978 y 1933 de 1989. 14. Según indicó, al momento de efectuarse el reconocimiento de la prestación por cumplir los 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, la pensión se liquidó con el monto pensional correspondiente al 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, esto en atención al vacío de las normas especiales, en cuanto no señalaron sobre cuáles factores salariales se debían computar para la liquidación del demandante. 15.
Propuso las excepciones de: «ausencia de vicios en los actos administrativos demandados», «cobro de lo no debido», «inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión», «falta de integración del litisconsorcio necesario», «imposibilidad de incluir en la liquidación del accionante, conceptos que no constituyen factor salarial», «sobre la indexación», «no pago de los intereses moratorios», «prescripción» e «imposibilidad de condena en costas». 2.2.2.
Llamado en garantía -DAS en supresión 6-. 16. Esta entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que la reliquidación de la pensión puede provenir del cumplimiento de un fallo judicial y «será entonces el respectivo fallo el título jurídico con el cual la entidad, en cumplimiento de la orden judicial, realice los aportes sobre aquellos factores que el juez haya ordenado». 5 Folios 497 y s.s. 6 Folios 610 y siguientes.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 17. Por tanto, si no existe fallo judicial, la actuación del DAS consistente en realizar los aportes de conformidad con los Decretos 691 y 1158 de 1994 se encuentra amparada por el principio de presunción de legalidad, además no tenía influencia en la errónea liquidación pensional realizada por CAJANAL EICE en Liquidación, lo cual constituía el objeto de la controversia. 18.
Propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» e «insuficiencia de poder». 2.3. Sentencia de primera instancia 7 19. Mediante providencia del 26 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la UGPP. 20. Para lo anterior señaló que el régimen pensional de los detectives del DAS antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 constituye un régimen especial dado que el legislador extraordinario previó condiciones de acceso a la pensión diferentes a las establecidas en los regímenes generales de pensiones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Tales normas especiales anteriores son los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y sus normas concordantes. 21. Luego, explicó que el Decreto 1047 de 1978 solo se refirió a los dactiloscopistas y dejó por fuera a los demás empleados del DAS, por lo que estos se seguirían rigiendo por las normas generales de pensiones vigentes al tiempo de su vinculación; sin embargo, a través del Decreto 1933 de 1989 se establecieron diferentes regímenes pensionales para los servidores del DAS pues, por un lado, se encontraban aquellos servidores que no cumplieron funciones de dactiloscopistas y detectives de cualquier grado y denominación, a quienes les serían aplicables las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados públicos del orden nacional y por otro lado, los últimos mencionados a quienes se les aplicarían las disposiciones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, haciendo claridad que fue a partir de éste último decreto que a los detectives le son aplicables las normas del Decreto 1047. 7 Folios 688 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 22.
Así mismo el Decreto 1933 de 1989 estableció en su artículo 18 los factores salariales a incluir para determinar el IBL de la pensión de jubilación para los empleados del DAS sin hacer distinción alguna del cargo. 23. Expuso que a pesar de la especialidad del régimen contemplado en los decretos precitados, los mismos no establecieron el monto pensional por lo que debía acudirse a las normas de carácter general aplicables a los empleados del orden nacional, como lo señaló el artículo 1.° del Decreto 1933 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de los detectives del DAS, les serán computables, todas las sumas devengadas en el último año de servicios, previo a su retiro, que se les haya pagado en contraprestación del servicio y el monto pensional será el fijado en las normas generales de pensión aplicables a las entidades de la administración del orden nacional. 24.
Explicó que para los detectives que no hubieren cumplido los requisitos para pensionarse según las normas especiales anteriores a la Ley 100 de 1993 y los que no se encuentren en transición del artículo 36 de esta ley, en principio se les aplicaría dicha Ley 100 y normas concordantes, esto, por cuanto su artículo 279 no exceptuó de su aplicación al personal del DAS; sin embargo, en su artículo 140, dispuso que correspondería al Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4ª de 1992, expedir el régimen relacionado con las actividades de alto riesgo. 25.
En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, que fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, pero la Ley 860 de 2003 dio vigencia nuevamente al Decreto 1835, norma a partir de la cual al personal de detectives, en sus diferentes grados y denominaciones, que no estuvieren en transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se encuentren vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 (4 de agosto de 1994) sus requisitos para acceder a la pensión no podrán ser menos favorables que los establecidos en el régimen especial consagrado antes de la Ley 100 de 1993, es decir, se les aplicará los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 26.
Luego se refirió a la prima de riesgo y señaló que la tesis del Consejo de Estado8 ha consistido en que debe incluirse en la 8 Citó las sentencias de 1.° de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso radicado 44001233100020080015001, con ponencia del consejero dr. Gerardo Arenas Monsalve.; de 10 de noviembre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 liquidación pensional pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 la pensión debe liquidarse con el promedio de primas y salarios de toda especie. 27.
Luego del anterior análisis, explicó que el demandante no pertenece al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto nació el 1.° de diciembre de 1966 y se vinculó al DAS a partir del 17 de junio de 1986 como detective. 28. Precisó además, que la entidad le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 0021 de 19 de enero de 2009 dando aplicación a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 1.° de enero de 2007, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1.° de enero de 1997 y el 30 de diciembre de 2006, es decir los últimos 10 años de servicio y como factores computables, le reconoció además de la asignación básica la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, sujeta al retiro del servicio 29.
Posteriormente, el demandante se retiró de su cargo como detective del DAS, a partir del 1.° de agosto de 2009. 30. Luego a través de los actos administrativos demandados se negó la reliquidación pensional con base en que el peticionario se encontraba amparado por el régimen especial de pensión, pero debía liquidarse la pensión con los 10 años de servicios y los factores del Decreto 1158 de 1994, además no reliquidó la pensión por retiro definitivo dado que faltaban comprobantes de los últimos factores percibidos del 1.° de enero de 2007 al 30 de septiembre de 2008. 31.
A partir de lo anterior, estimó el Tribunal que pese a que el señor Herrera Flórez no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sí de la transición establecida por el Decreto 1835 de 1994 y por encontrarse vinculado en el DAS en el cargo de detective especializado grado 206-13 con anterioridad al 4 de agosto de 1994, le son aplicables las normas del régimen especial anterior a la Ley 100 de 1993, que son los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, lo que quiere decir que una vez haya cumplido 20 años de servicio, sin importar la edad tendrá derecho a la pensión. 2010, dentro del proceso radicado interno 0568-2008 con ponencia del consejero dr. Gustavo Gómez Aranguren.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 32. Por tanto, estimó que, si bien los actos acertaron al aplicar el requisito de tiempo de servicios, erraron al atender en la liquidación al régimen general, pues el Decreto 1933 de 1989 dispuso que para ello debían aplicarse las normas generales aplicables al sector público nacional como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3.°. 33.
Concluyó entonces que la pensión debía ser liquidada de acuerdo con el Decreto 1848 de 1969, artículo 73, con lo que su pensión debía corresponder al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de ser vicios, con inclusión de los factores que remuneren directamente el trabajo, es decir, atendiendo a la bonificación por servicios y las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, de riesgo y de prima de clima, declarando la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de mayo de 2008, dado que la petición fue realizada el 3 de mayo de 2011.
No ordenó la inclusión de la bonificación por recreación y las vacaciones al no ser devengadas como contraprestación del servicio, como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010. 34. Por lo anterior ordenó: «PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y la llamada en garantía.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones UGM009368 del 21 de septiembre de 2011 y 050183 del 19 de junio de 2012, por las cuales se negó la reliquidación de la pensión del actor.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la UGPP (antes CAJANAL EICE en LIQUIDA CIÓN) reliquidación la pensión del demandante a partir del 03 de enero de 2007 teniendo en cuenta para el pago el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios, en la forma mencionada en la parte motiva. Además de indexar la primera mesada pensional.
CUARTO: Ordenar a la UGPP (antes CAJANAL EICE en LIQUIDACIÓN) actualizar los valores ordenados a pagar conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo.
QUINTO: Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, para las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 03 de mayo de 2008. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 SEXTO. Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en la norma en cita.
SÉPTIMO: Para efectos de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ORDENARÁ a la UGPP (antes CAJANAL EICE en LIQUIDACIÓN), a que efectúe los descuentos sobre los factores aquí reconocidos que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento del derecho pensional de la actora (sic).
OCTAVO: Condenar en costas a la entidad demandada a la UGPP (antes CAJANAL EICE en LIQUIDACIÓN), para lo cual se fija como agencias en derecho el equivalente al 5% de las pretensiones reconocidas en la sentencia, sumas que deberán ser canceladas por la entidad. Por Secretaría proceder a la liquidación de las costas, de conformidad con el artículo 393 del C.P.C. […].» 2.4.
El recurso de apelación 2.4.1. La UGPP9, a través de apoderado, presentó recurso de apelación donde señaló que a través del Decreto 691 de 1994 se incorporaron a los servidores señalados en su artículo 1.° al sistema general de pensiones, el cual comenzó a regir el 1.° de abril de 1994 y que por ello a los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, hubieran cotizado 500 semanas le será reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994. 35.
Posteriormente citó los artículos 1.° y 2.° del Decreto 1047 de 1978, el artículo 10.° del Decreto 1933 de 1989 y finalmente el Decreto 1835 de 1994 a partir de lo cual coligió que cuando el sistema general de pensiones no hace ninguna excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, ambos aspectos se determinan de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no con lo dispuesto en las normas anteriores pues los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1.° de abril de 1994, por expreso mandato de los artículos 1.° y 2.° del Decreto 691 de 1994. 36.
Por tanto, debía liquidarse la pensión del demandante con el régimen general y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 9 Folios 346 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 37.
En cuanto a la prima de riesgo señaló que de conformidad con el Decreto 2646 de 1994 no es factor salarial, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 27 de mayo de 2010 dentro del proceso radicado interno 0238-2008 con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila y con la sentencia de 15 de marzo de 2011 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Radicado 37423, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve. 38.
Destacó, además, que en atención a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013, no era posible la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. 39. Finalmente indicó que no se encontraba de acuerdo con la condena en costas a la entidad dado que no actuó de mala fe. 2.5.
Alegatos de conclusión 2.5.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 10, en representación del Departamento Administrativo de Seguridad, señaló que no existió ninguna conducta irregular por parte del extinto DAS, en su condición de empleador del demandante, sino que al contrario realizó oportunamente el pago de los aportes a seguridad social y aportó los documentos para que la entidad de pensiones realizará la liquidación pensional; insistió en que no se encontraba legitimado para actuar en el presente caso dado que la reliquidación pensional correspondía realizarla a la UGP P. 2.5.2.
El apoderado de la UGPP 11 señaló que debe darse aplicación a la sentencia de la corte constitucional SU 230 de 2015 y que de conformidad con ella esa entidad ha continuado liquidando las pensiones del régimen de los servidores del DAS atendiendo al inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 que establece el monto para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que les hicieron falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 2.5.3.
El demandante 12 reiteró los argumentos de la demanda. 10 Folios 771 y siguientes. 11 Folio 782. 12 Folios 783 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 2.5.4.
El agente del Ministerio Público no se pronunció en esta instancia, como da cuenta el informe secretarial visible a folio 809. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 40. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 41.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 14 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problemas jurídicos 42.
De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada le corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿El señor Julián Herrera Flórez, en su condición de ex detective especializado 206-13 del DAS, tiene derecho a la reliquidación pensión con la inclusión de los factores 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 14 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apela nte único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durant e la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en el Decreto 1933 de 1989, o por el contrario, para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el artículo 21 o el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994.? (ii) ¿Se encuentra ajustada a derecho la condena en costas impuesta en primera instancia? 43.
Para resolver los planteamientos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) del régimen pensional especial reconocido a empleados del extinto DAS. Sentencia de unificación; (ii) condena en costas y (iiii) caso concreto. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional especial reconocido a empleados del extinto DAS 44.
El régimen especial de pensiones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los servidores públicos que desarrollan funciones catalogadas como de alto riesgo ha tenido el siguiente desarrollo normativo: 45. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 197815, el cual dispuso: «ARTICULO 1o.
Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.
ARTICULO 2 o. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.
ARTÍCULO 3 o. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y 15 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público en la investigación de hechos delictivos ». 46.
Esta norma estableció que: (a) los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad y (b) que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanecieran al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, podían acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados a dicha entidad. 47.
El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 por el cual se expidió el régimen especial para los empleados del Departam ento Administrativo de Seguridad DAS, en su artículo 1º dispuso: «ARTÍCULO 1º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece». 48.
A su vez, en el artículo 10 ibidem, determinó que para el reconocimiento de la pensión de jubilación los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían: (a) por las normas generales previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional y (b) los empleados que desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se regirían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978. 49.
Por su parte, el artículo 140 16 de la Ley 100 de 1993 previó: «ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, 16 Declarado exequible por la Corte Constitucional en s entencia C-003 de 1996. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» 50.
En desarrollo de la Ley 4.ª de 1992 y del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades d e alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: «ARTICULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […] 3.
En el Ministerio Público. Procuradores Delegados en lo Penal Procuradores Delegados para los derechos humanos Procuradores Delegados ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad» (subraya la Sala) 51. En virtud de este Decreto, la labor de los detectives en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los funcionarios y empleados de la Oficina de Investigaciones Especiales y los empleados de los cuerpos de seguridad del Ministerio Público fue catalogada como actividad de alto riesgo. 52.
A su vez, el artículo 3º del Decreto 1835 de 1994, determinó que los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que ingresaran a partir de la fecha de su entrada en vigencia tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumplieran los siguientes requisitos: (a) 55 años de edad y (b) 1000 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo. 53.
Asimismo, el artículo 4º del citado Decreto estableció un régimen de transición especial para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, según el cual quienes estuviesen vinculados a la entidad con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Decreto, esto es, el 4 de agosto de 1994, tendrían el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 54.
Por su parte, la Ley 797 de 2003 en su artículo 17 confirió facultades extraordinarias al Gobierno para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. 55. Conforme a dicha facultad extraordinaria se expi dió el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 que derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió en su artículo 2º las actividades consideradas de alto riesgo, así: «ARTÍCULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de ext inción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública». 56. En la citada normatividad no se incluyó como actividad de alto riesgo las desarrolladas por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ni por los funcionarios del Ministerio Público.
No obstante, lo anterior, en su artículo 6.º introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo 17.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003». 57.
La Corte Constitucional18 al estudiar sobre la constitucionalidad de la inclusión o exclusión de determinada actividad dentro de la categoría de alto riesgo y establecer los regímenes pensionales, consideró que no constituye un derecho exigible por el trabajador, en la medida que es un concepto susceptible de modificación por parte del legislador con base en criterios objetivos.
Textualmente consideró: «4.1. Exclusión de una actividad por dejar de ser considerada de alto riesgo para la salud. 4.1.1. La inserción de una actividad en la clasificación de alto riesgo en los términos del Decreto 2090 de 2003, obedece a un criterio técnico y objetivo que verifica que la labor desempeñada conduce a 17 Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 18 Corte Constitucional, sentencia C-853 de 27 de noviembre de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 una degradación en la calidad de vida y la salud del trabajador, parámetro que puede variar dependiendo de las circunstancias sociales, los avances de la tecnología y el mismo desarrollo en la prestación del servicio.
En el caso del decreto ley acusado, los estudios técnicos empleados por el ejecutivo indica ron la necesidad de reclasificar ciertas actividades que no se ajustaban a la definición y teleología de la norma. 4.1.2. El Ministerio de Trabajo como colaborador en la elaboración del estudio técnico, indicó en su intervención que las consideraciones tenidas en cuenta por el Gobierno Nacional para la exclusión de ciertas actividades del régimen de alto riesgo, se basaron en la siguiente consideración: “En contraposición a las actividades señaladas en el acápite anterior, se encuentran las actividades realizadas por algunos funcionarios contemplados en los Decretos 1835 y 1281 de 1994, las cuales, a pesar de ser consideradas de alto riesgo, no impactan en una disminución en la expectativa y calidad de vida de los trabajadores…” “Algunas de estas actividades, son principalmente de naturaleza administrativa, ejecutiva, de carácter intelectual y no se comparan con las actividades, oficios u ocupaciones citadas en el acápite anterior.
Otras, gracias a los avances tecnológicos hoy no representan ningún riesgo de menor expectativa de vida saludable y por lo tanto no responde al concepto implícito en la definición de alto riesgo. Otras de estas actividades confundían dos conceptos: El riesgo profesional con el alto riesgo. En este caso, las actividades desarrollad as por estos funcionarios responden a la definición de alto riesgo propia del Sistema General de Riesgos Profesionales (artículo 64, Decreto 1295 de 1994) en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo, pero en ningún momen to sus condiciones de trabajo o actividad implican que puedan ver disminuida su expectativa de vida saludable…”. 4.1.3.
Con base en ése razonamiento, ciertas labores no representaban una desmejora para la salud del trabajador, por tratarse de oficios administrativos, excluyendo no solo las del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, sino además las de los Magistrados, Jueces Regionales, Jueces penales del circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nació n, Procuradores Delegados en lo Penal, Procuradores Delegados para los derechos humanos, Procuradores Delegados ante la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuer pos de seguridad. 4.1.4.
Manteniendo aquellas labores que constantemente constituyen trabajo riesgoso, por estar íntimamente asociadas a la disminución de expectativa de vida saludable o al deterioro inevitable de la salud, sobre las cuales incluso existen convenios internacionales que las ampara como riesgosas. Como el Convenio 176 sobre seguridad y salud en las minas de 1995, Convenio 115 relativo a la protección de los trabajadores contra las radiaciones ionizantes de 1960, Convenio 139 sobre la prevención y el control de los riesgos profesionales causados por las sustancias o agentes cancerígenos de 1974. 4.1.5.
Es así, como la inclusión o exclusión de un oficio en la categoría de alto riesgo para la salud, no deriva de la mera discreción del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 legislador, sino que está justificada y fundamentada en un criterio objetivo y técnico.
Así, el evento de que determinada actividad deje de ser altamente riesgosa, no obliga al Legislador a mantener en el tiempo ese estatus o los beneficios que generaba, ni comport a la adquisición de un derecho. Tal y como ocurrió en el caso de los trabajadores ferroviarios: actividades propias de operadores de cable y ayudantes dedicados al tratamiento de la tuberculosis quienes en el contexto del Código Sustantivo de Trabajo -Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950- eran consideradas de alto riesgo; posteriormente fueron eliminadas de tal categoría por el avance tecnológico o el cese en la prestación del servicio».
(destaca la Sala) 58. La Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 19 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieran cotizado 500 semanas, podían acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994. 59.
En virtud del Acto Legislativo núm. 1.° de 2005, se determinó que: (a) «los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido» y (b) la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 3.2.
Sobre los empleados del DAS y la liquidación del IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 20. 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» 20 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con p onencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 60.
En primer lugar, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 61.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 62.
En virtud de lo anterior, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201821, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. 63.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cor tés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 64.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado l os aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 65. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 66.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultrac tivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». 67.
En cuanto a las subreglas se tiene: 68. La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidac ión será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certif icación que expida el DANE». 69.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 70. Acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 71. Ahora bien, en reciente decisión, esta Corporación unificó su jurisprudencia, frente al caso de los servidores del DAS beneficiarios del régimen de transición dispuesto en la Ley 860 de 200322 consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieren cotizado 500 semanas podrían acceder a la pensión en las condiciones definidas en el Decreto 1835 de 1994, el que a su vez contempla en su artículo 4 un régimen de transición para quienes estuvieren vinculados antes de su vigencia. 72.
En efecto, la Sección Segunda, en sentencia SUJ-028-CE-S2- 2022 de 28 de julio de 2022, en el proceso radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014) ajustó su posición a la pauta jurisprudencial unificada del 28 de agosto de 2018. Para ello, determina que a los citados servidores les asistía el derecho a conservar el régimen anterior pero únicamente en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto, sin embargo, respecto al IBL este corresponderá al señalado en la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que cotizó indicados en el Decreto 1158 de 1994, salvo en lo relacionado con la cotización de prima de alto riesgo. 73.
Lo anterior en los siguientes términos: «[…] 86. Por esa razón, en esta oportunidad la Sección Segunda ajusta su posición a la adoptada por la Sala Plena para señalar que, los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993. 87.
En esas condiciones, el período para liquidar la pensión de los 22 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 beneficiarios del régimen de transición es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 88.
Ahora, en lo atinente a los factores que deben incluirse, es imperativo remitirse a lo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, para tener en cuenta aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y en las demás normas que señalen que deben ser base de cotización a pensión. En efecto, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 ordenó que los afiliados destinatarios de los regímenes de transición especiales, entre ellos, los del DAS, se sujetan en esta materia al régimen ordinario, salvo en lo relacionado con la cotización especial de alto riesgo, que se abordará más adelante. 89.
En el mismo sentido, el Acto Legislativo 1 de 2005 impuso una limitación directamente constituciona l a la liquidación de las pensiones cuando indicó que solamente se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado cotizaciones. Esta medida se consideró necesaria para permitir la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 90.
En esas condiciones, inicialmente los factores sobre los cuales se deben efectuar aportes son los señalados por el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean factor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.
Igualmente, se deben tener en consideración aquellos que se ordenen incluir por normas especiales como la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994, a la que también se hará alusión». 74. Específicamente frente a los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión, la Corporación estableció: «ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.» 75.
Finalmente se precisó en la decisión de unificación que si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y en el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados. 76.
Lo anterior por cuanto «[…] i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1992 dispone que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones» 23; iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional». 3.4.
Caso concreto (i) El señor Julián Herrera Flórez nació el 1.° de diciembre de 1966, según da cuenta la copia de su cédula de ciudadanía y el registro civil, aportados a folios 5 y 6 del cuaderno de anexos. (ii) De acuerdo con la certificación laboral del 12 de marzo de 2007, expedida por el subdirector de Talento Humano del Departamento 23 Sentencia T-230 de 2018.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Administrativo de Seguridad, el demandante laboró en dicha entidad desde el 17 de junio de 1986.
(iii) Mediante Resolución 0978 de 23 de julio de 2009 suscrita por el Director del DAS, se retiró del servicio al actor, con efectos a partir del 1.° de agosto de 2009. El último cargo desempeñado fue el de detective especializado 206-13 de la Seccional Arauca 24. (iv) Conforme con los certificados de salarios mes a mes expedidos por el subdirector y la pagadora del DAS Seccional Arauca, que fueron aportados a folios 9 y siguientes del cuaderno de anexos y 64 y 65 del cuaderno principal, se tiene que el actor devengó del 1° de enero de 1997 al 31 de julio de 2009 asignación básica, «sueldo de vacaciones», subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, «factores por vacaciones» prima de servicios, prima de vacaciones, prima navidad, prima de riesgo, prima de clima.
(v) La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución núm. AMB 0021 de 19 de enero de 2009 25, reconoció una pensión de vejez al señor Julián Herrera Flórez, a partir del 1.° de enero de 2007, efectiva una vez se demuestre el retiro del servicio, acto en el que se indicó lo siguiente 26: 1. Nació el 1.° de diciembre de 1966. 2.
Adquirió el estatus pensional el 16 de junio de 2006, con 20 años de servicio. 3. El último cargo desempeñado fue Detective Especializado 206-13. 4. Señaló que si bien era beneficiario del régimen de transición del parágrafo 5 del art. 2.° del Decreto 1835 de 2004, el IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, esto es, desde el 1° de enero de 1997 y el 30 de diciembre de 2006. 5.
Como factores salariales se incluyeron los enlistados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica, bonificación por servicios prestados y adicionalmente se incluyó la prima de 24 F. 72 Cuaderno Anexo 25 Folios 56 y siguientes del cuaderno principal. 26 Folios 57 y 58. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 riesgo, a partir del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994.
(v) El 3 de mayo de 2011 el señor Herrera Flórez solicitó la reliquidación pensional 27 con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de prestación de servicios. (vi) Mediante Resolución UGM 009368 de 21 de septiembre de 2011 suscrita por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, se negó lo solicitado28, así: «[…] Teniendo en cuenta que el peticionario se encontraba amparado por el régimen especial y que fue incorporado al nuevo Régimen de Seguridad social, la pensión de vejez reconocida en la Resolución No. 00021 del 19 de enero de 2009, se efectuó teniendo en cuenta 20 años de servicio y sin edad tal y como lo establece la normatividad especial para este caso.
Que para efectos de la liquidación de su pensión, y teniendo que los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al Sistema general de pensiones a partir del 01 de abril de 1994, se efectuó con los últimos 10 años y los factores salariales señalados taxativamente por el Decreto reglamentario 1158 de 1994. Que por consiguiente, de conformidad con lo expuesto anteriormente, se tiene que es improcedente la solicitada reliquidación de la pensión de vejez únicamente con el último año de servicios.
No obstante, en consideración a que fue aportado acto administrativo del Retiro, es procedente la reliquidación p ensional conforme al Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a saber, incluyendo los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994 y el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicios, que para el presente caso sería del 01 de agosto de 1999 al 30 de julio de 2009 (Sic), fecha en que se retiró definitivamente del servicio oficial.
Ahora bien, examinado el cuaderno administrativo, se observa que no obra certificado de factores salariales para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2007 al 30 de septiembre de 2008, no pudiéndose efectuar la reliquidación por retiro definitivo del servicio. […]». (vii) Contra la anterior determinación, el accionante interpus o recurso de reposición 29 que fue resuelto por la Resolución núm. UGM 050183 de 19 de junio de 2012 30, CAJANAL confirmó decisión 27 Folios 79 y siguientes. 28 Folios 22 a 23. 29 Folios 106 y s.s. 30 Folios 117 y s.s..
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 inicial de negar la solicitud de reliquidación de pensión de vejez elevada por el demandante. 3.5.
Análisis de la Sala. 77. El Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda, manifestando que el actor, como ex detective del extinto DAS, es beneficiario del régimen especial de los funcionarios de esa entidad, de modo que tiene derecho a que su pensión se liquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 78.
Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, alegando que el IBL de la pensión del accionante se calcula de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y los factores salariales sobre los cuales se realizó cotización al sistema de pensiones. 79.
Visto lo anterior, se destaca que el demandante tuvo la calidad de detective del DAS desde su vinculación a la entidad (como detective alumno) desde el 17 de junio de 1986 y finalizó su relación legal y reglamentaria el 1.° de agosto de 2007 como detective especializado 206-13, según certificación expedida por el subdirector de Talento Humano del extinto departamento administrativo (f. 7 Cdno. Anexo).
Por ese motivo, es destinatario del régimen especial de pensiones para los detectives del DAS, aspecto que no discute la UGPP, sino que aceptó desde el reconocimiento pensional. 80. En ese entendido, la pensión del actor, como ex detective del DAS, debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, como efectivamente se hizo en la Resolución AMB 00021 de 19 de enero de 2009, por medio de la cual se reconoció la prestación, con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, calculada con el promedio de lo cotizado entre el 1.° de enero de 1997 al 30 de diciembre de 2006, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, en consonancia con los emolumentos establecidos en el Decreto 1158 de 1994 como ingreso base de cotización y atendiendo a la prima de riesgo en aplicación del régimen especial 31. 31 Folios 133 cuaderno de anexos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 81. Así las cosas, se tiene que la pensión de vejez del actor le fue liquidada según lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, criterio que se acompasa a las reglas fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022 citada en el marco jurídico de esta providencia. 82.
Empero, la Sala observa que la mesada se calculó con el promedio de lo cotizado entre el 1.° de enero de 1997 al 30 de diciembre de 2006, y que la fecha de retiro del servicio del actor fue partir del 1.° de agosto de 2007 32, razón por la cual, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de los nuevos tiempos hasta la fecha de retiro, tal como lo decidió el Tribunal. 83.
Ahora, como lo señaló la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022 por regla general, sólo son computables los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994, junto con la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2.° d e la Ley 860 de 2003. Por tanto, en este caso, de los factores percibidos el señor Herrera Flórez sólo tiene derecho a que le sean incluidos en el IBL la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la aludida prima de riesgo, los dos primeros por estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y la última por mandato de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes indicados en el parágrafo 4.° del artículo 2. 84.
Así las cosas, si bien le asiste derecho al demandante a que pensión de jubilación le sea reliquidada por nuevos tiempos de servicios dado que se retiró del servicio el 1.° de agosto de 2009, se modificará la decisión adoptada en la primera instancia, para que la reliquidación se realice con los últimos diez años previos al retiro del servicio, atendiendo para ello únicamente a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo. 85.
Ahora bien, los comprobantes de factores salariales percibidos solo dan cuenta que el DAS efectuó un monto global por aporte en pensión sin que se pueda constatar si realizó la cotización especial por alto riesgo, o sobre cuáles factores se efectuaron las correspondientes deducciones al empleado, situación que no impide disponer la reliquidación pensional ni acarrea ordenar los 32 Tal como lo señaló la Resolución 0978 de 23 de julio de 2009 por la cual se le retiró del servicio.
F. 72 cuaderno anexo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado, esto de acuerdo con los lineamientos dados por la Sección Segunda en la sentencia de 22 de julio de 2022 según los cuales: «[…] i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1992 dispone que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajad or»; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones» 33; iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional». 86.
En consecuencia, la Sala difiere de la decisión emitida por el Tribunal en cuanto ordenó en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año, incluyendo aquellos que sobre los que no se realizaron cotizaciones al sistema pensional. 87.
Lo anterior comoquiera que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75%, del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión (1.° de agosto de 2009). Los factores salariales que deben incluirse son: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003. 88.
Adicionalmente es menester señalar que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, que se ordenó en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, dado que, en este caso, la fecha de la efectividad pensional concurre con el último día de prestación de servicios, siendo innecesario efectuar la citada operación matemática comoquiera que no transcurrió un lapso que ocasionara la depreciación económica de las sumas devengadas por el accionante. 33 Sentencia T-230 de 2018.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 89. En consonancia con lo anterior y dada su improcedencia, también se revocará el numeral séptimo que ordenó a la UGPP « […] que efectúe los descuentos sobre los factores aquí reconocidos que no fueron tenidos en cuenta al momento del reconocimiento del derecho pensional de la actora (sic).» 3.6.
Segundo problema jurídico. ¿Es procedente mantener la condena en costas impuesta en primera instancia? 90. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 34, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 91. Advierte la Sala que en este caso el accionante interpuso la demanda en el año 2014, precisamente porque las entidades de previsión venían aplicando los lineamientos dados por la Corte Constitucional35, lo que condujo a la necesidad de dictar una decisión de unificación, que fuese proferida por esta Corporación, lo que se consolidó el 22 de julio de 202236, con la cual se advirtió que el reconocimiento pensional inicial se ajustó a las pautas unificadoras. 92.
En ese sentido, dado que el recurso de apelación interpuesto por la demandada prosperó parcialmente hay lugar a revocar la condena en costas impuesta en el numeral octavo de la sentencia de primera instancia. 93. Adicionalmente, tampoco se impondrá condena en costas en segunda instancia dado que el demandante, hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia, cuando al interior de esta Corporación no se tenía una posición unificada frente el tema de la liquidación de las pensiones reconocidas bajo las condiciones del régimen especial señalado por los Decretos 1047 de 1979 y 1933 de 1989 para los servidores del extinto DAS. 94.
En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una posición unificada frente a un tema controversial, como 34 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. 35 Las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. 36 Radicación: 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, dado que las partes se encuentran frente al albur de un posible reconocimiento de sus pretensiones. 95.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 26 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Julián Herrera Flórez en contra de la UGPP.
SEGUNDO. - MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia del 26 de junio de 2014, el cual quedará de la siguiente forma: «TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidar y pagar al señor Julián Herrera Flórez, su pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio (1.° de agosto de 2009), con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, con los reajustes legales correspondientes.
No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo de l pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la UGPP le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.» TERCERO.- REVOCAR los numerales séptimo y octavo de la sentencia del 26 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del proceso de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 81001 23 33 000 2012 00029 01 (4588-2014) Demandante: Julián Herrera Flórez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 CUARTO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado