11001031500020240034600 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance La causal de violación directa de la Constitución/alcance Derecho Fundamental Invocado: Igualdad Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Eduardo José Dorado contra el Tribunal Administrativo de Nariño. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.ANTECEDENTES La solicitud 1.

El actor, a través de apoderado1, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 11 de septiembre de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de 1 Cfr. índice núm. 2 de SAMAI.

Folio 439 del documento denominado “ED_TUTELA(.pdf) NroActua 2”. Archivo aportado en forma digital. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado radicación 860013331001202000053-01, vulneró su derecho fundamental invocado supra. Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3.

Señaló que, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de: i) el Oficio núm. 20183112157771: MDN-CGFMCOEJC-SEJEC-JEMGFCOPER-DIPER-1-10 de 6 de noviembre de 2018; y ii) el acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo del derecho de petición identificado con radicado núm. P3Y6UU9QS6, por medio de los cuales le negaron el reajuste salarial y prestacional equivalente a un veinte por ciento, y el reconocimiento y pago de la prima de actividad. 3.1.

Precisó que, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reajuste del veinte por ciento en su salario, el pago de la prima de actividad, subsidio familiar y el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones y demás acreencias laborales que devengó desde su incorporación, hasta el momento en que se incluyeran los factores que se solicitaban en su asignación mensual y demás prestaciones. 4.

Indicó que, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2022, resolvió i) “[…] declarar constituido el acto ficto presunto negativo por falta de contestación del derecho de petición radicado P3Y6UU9QS6 […]”; y ii) negó las demás pretensiones de la demanda. 5. Manifestó que, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 26 de mayo de 2023, resolvió: “[…]

PRIMERO. – Confirmar la sentencia que el 29 de septiembre de 2022 profirió el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoó el señor Eduardo José Dorado Garcés contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército 3 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado Nacional, por las razones que se consignaron en la parte motiva de esta providencia […]”. 5.1.

Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] Por consiguiente, considera legal la Sala, que el Ejército Nacional hubiera omitido acrecentar el porcentaje en un sesenta por ciento (60%) respecto del salario mínimo legal mensual vigente para sufragar la remuneración mensual del Soldado Profesional, toda vez, que su vinculación no se encontraba dentro de la transición establecida en los Decretos 1793 y 1794 del 2000.

Es indudable que la demandada actuó en debida forma cuando para liquidar el sueldo básico del demandante adoptó el guarismo del incremento del cuarenta por ciento (40%) sobre el salario mínimo legal mensual vigente, aplicando la norma que se emitió para el Soldado Profesional, que para estos efectos es la que contiene el inciso primero del artículo 1 del enunciado Decreto 1794 de 2000 […]”. […] “[…] En consecuencia, en criterio de esta Sala y en atención a la unificación jurisprudencial que sobre el tema se ha decantado, es posible definir que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad, como quiera que al demandante le asiste el derecho únicamente a percibir mensualmente un salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%) de conformidad con la ley y, en virtud que, como se recalcó, el señor Eduardo José Dorado Garcés se vinculó como Soldado Profesional a la institución castrense, el 3 de septiembre de 2006 […]”. […] “[…] Teniendo en cuenta lo antes expuesto, palmario es concluir que, de conformidad con las decisiones adoptadas por el legislador, los Soldados Profesionales tienen su propio régimen salarial y prestacional, diferente del de los demás miembros de la fuerza pública, y en el cual no se encuentra contemplada la prima de actividad por la que se reclama.

Con este sustento, es obligatorio afirmar que los Soldados Profesionales no tienen derecho a devengar prestaciones sociales diferentes de las que se señalan en el mencionado Decreto 1794 de 2004, pues si se admite tal situación no sólo se violaría el principio de inescindibilidad de la ley, sino que también se conculcaría el principio de libertad de configuración legislativa […]”. […] “[…] Por esta razón, el acto administrativo demandado, con el cual se negó reajustar la partida del subsidio familiar tiene sustento en el Decreto 1161 de 2014, norma aplicable en este caso, por la fecha en la que se acreditó el derecho, es decir en 2015, 4 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado conforme se evidencia del contenido de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar y la orden administrativa de personal que datan de esa anualidad.

Este es el motivo por el cual, en este aspecto, el acto administrativo demandado se encuentra ceñido a derecho, pues la diferencia de trato a la que se refiere el demandante, y que está contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 no resulta ser desproporcionado e inconstitucional ante lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque se adecua al fin para el cual el subsidio fue creado, el cual es coadyuvar económicamente con los trabajadores que poseen menores salarios y, con ello proteger a su familias […]”. […] “[…] Finalmente, comparte la Sala las consideraciones del Juez de primera instancia en relación con la configuración del silencio administrativo negativo, ya que de acuerdo con el material probatorio que se recaudó en el decurso procesal es posible establecer que, si bien se emitió un escrito de contestación ante la petición que presentó el señor Eduardo José Dorado Garcés la respuesta no fue suficiente, pues solamente se absolvió el tema relacionado con el subsidio familiar, pero se dejó de lado la petición de reconocimiento del veinte por ciento (20%) del salario básico, y el análisis sobre el reconocimiento y pago de la prima de actividad, por lo cual, se considera que operó el silencio administrativo negativo porque no se acreditó que respecto de las señaladas peticiones se hubiera emitido respuesta de fondo […]”. 6.

Advirtió que, presentó acción de tutela en contra de la sentencia mencionada supra, frente a la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de agosto de 2023, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Eduardo José Dorado Garcés en relación con el cargo de desconocimiento del principio de congruencia por no superar el requisito de la subsidiaridad.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Eduardo José Dorado Garcés.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS NOTIFICAR la sentencia del 26 de mayo de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño y ORDENAR que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, la autoridad judicial accionada profiera una sentencia de reemplazo dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 8600133310020200005300/01, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte considerativa del presente fallo […]”. 7.

Adujo que, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de reemplazo el 11 de septiembre de 2023, mediante la cual resolvió: “[…]

PRIMERO. – Revocar la sentencia que el 29 de septiembre de 2022, profirió el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoó el señor Eduardo José Dorado Garcés, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones que se consignaron en la parte motiva de esta providencia. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado SEGUNDO.- Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. 20183112157771: MDN-CGFMCOEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 6 de noviembre de 2018 y el acto administrativo ficto o presunto negativo, derivado del silencio de la administración, respecto de la solicitud que se radicó con el No. P3Y6UU9QS6 respecto del reconocimiento del subsidio familiar, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en virtud de las razones contenidas en la parte considerativa de este fallo.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, condénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer el factor denominado subsidio familiar a favor del señor Eduardo José Dorado Garcés conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que se consolidó su estatus, es decir, a partir del día en que se configuró su unión marital de hecho (18 de agosto de 2012), y se condena a liquidar y pagar de forma indexada las diferencias que por este concepto se causaron, además de las diferencias que resultan de liquidar las prestaciones sociales en cuya base se deba reflejar este subsidio.

Se descontarán los valores que se pagaron con base en el subsidio que se creó a través del Decreto 1161 de 2014. CUARTO.- Declarar prescritas las diferencias salariales y prestacionales que se causaron antes del 21 de junio de 2014 […]”. 7.1. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] Por consiguiente, considera legal la Sala, que el Ejército Nacional hubiera omitido acrecentar el porcentaje en un sesenta por ciento (60%) respecto del salario mínimo legal mensual vigente para sufragar la remuneración mensual del Soldado Profesional, toda vez, que su vinculación no se encontraba dentro de la transición establecida en los Decretos 1793 y 1794 del 2000.

Lo anterior en virtud de que el señor Eduardo José Dorado Garcés, se vinculó a la institución castrense a partir del 17 de agosto de 2004, por lo que correspondía reconocerle un salario mínimo mensual pero incrementado únicamente en un cuarenta por ciento (40%). Significa lo anterior, que cuando la administración liquido (sic) la prestación salarial no vulneró el derecho que el demandante tenían a ejercer su trabajo en condiciones de igualdad, ni mucho menos desconoció los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Nacional, como lo afirma la parte actora, puesto que esa decisión dependió de la facultad del legislador […]”. […] “[…] Con este sustento, es obligatorio afirmar que los Soldados Profesionales no tienen derecho a devengar prestaciones sociales diferentes de las que se señalan en el mencionado Decreto 1794 de 2004, pues si se admite tal situación no sólo se violaría el principio de inescindibilidad de la ley, sino que también se conculcaría el principio de libertad de configuración legislativa.

En este orden de ideas, la prima de actividad (consagrada en el artículo 842 del Decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 303 del Decreto 737 de 2009) prevista para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no se puede reconocer a los Soldados Profesionales de la misma institución. Lo anterior, considera la Sala, no constituye vulneración alguna del derecho a la igualdad, puesto que los 2 ARTICULO

84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser (sic) equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. 6 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado soldados no tienen el mismo nivel jerárquico, ni desempeñan las mismas funciones que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares […]”. […] “[…] De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia que se analizaron, estima la Sala que el señor demandante, como soldado profesional activo, no tiene derecho a que se le pague la prima de actividad, como quiera que esa prestación no está contemplada en el régimen prestacional que se debe aplicar para su cargo, circunstancia que, a partir de la decisión del legislativo, permite concluir que no se está vulnerando el derecho a la igualdad.

Por último, se encuentra acreditado que el subsidio familiar se liquidó a favor del actor en un veinte por ciento (20%), según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 (Archivo digital No. 32 F. 4), porque adquirió el derecho conforme a los requisitos legales, a través de la orden administrativa de personal OAP 2054 del 30 de septiembre de 2015 que se expidió tras acreditar la existencia de su unión marital de hecho.

De estos sucesos se extrae que, en efecto y según se desprende de la prueba que se allegó al proceso, el señor Dorado Garcés cumplió con el requisito que le permitía constituirse en acreedor del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que, inicialmente, el acto administrativo demandado goza de respaldo legal en su expedición. Sin embargo, cabe traer a colación lo que el H. Consejo de Estado resolvió mediante providencia del 8 de junio de 2017, dentro del expediente radicado con el No. 11001- 03-25-000-2010-00065-00, en la cual declaró “(…) con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones (…)”, lo que permite la aplicación, en el presente caso del Decreto 1794 de 2000 […]”. […] “[…] Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que, al configurarse los supuestos de hecho previstos en el Decreto 1794 de 2000, previo a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014, esto es, especialmente con la configuración de la unión marital de hecho (18 de agosto de 2012), existe fundamento legal para ordenar el reajuste del subsidio familiar que percibe el demandante, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo cual que se impone revocar la decisión de primera instancia para acceder a las pretensiones de la demanda en este punto específico.

Estos razonamientos sirven de base para declarar la nulidad parcial del acto enjuiciado, cuyo restablecimiento incluirá la orden de que la prestación se liquide conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde cuando se configuró el derecho, es decir, a partir del 18 de agosto de 2012 (fecha en la que se estableció la unión marital de hecho), con el pago de las diferencias entre lo reconocido por la entidad como subsidio familiar y lo que se debía pagar, debidamente actualizado.

Sin embargo, frente al caso, es necesario aplicar el fenómeno de la prescripción, previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Al respecto, se reitera que, mediante sentencia judicial del 8 de junio de 2017, se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 del 2009, situación que generó el restablecimiento de la norma que había sido derogado, esto es el Decreto 1794 de 2000, desde el momento de su derogatoria […]”. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado […] “[…] Debe precisar la Sala en este punto, que es a partir de la decisión judicial (sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el H. Consejo de Estado) con la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que el demandante tuvo una expectativa real respecto del reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto solamente hasta ese momento esa norma cobró nuevamente vigencia, luego de haber sido derogada.

Por lo anterior, la Sala tomará la fecha de radicación de la segunda petición para contabilizar el término de la prescripción cuatrienal previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, lo que significa que las diferencias que resultan del reconocimiento del subsidio familiar según esta providencia, causadas con anterioridad al 21 de junio de 2014 se encuentran prescritas según la norma que antes se citó. Por este motivo se accederá a las pretensiones de reajuste de la partida del subsidio familiar, en los términos a los que en forma precedente se hizo relación. Finalmente, comparte la Sala las consideraciones del señor Juez de primera instancia en relación con la configuración del silencio administrativo negativo, ya que de acuerdo con el material probatorio que se recaudó en el decurso procesal es posible establecer que, si bien se emitió un escrito de contestación respecto de la petición que presentó el señor Eduardo José Dorado Garcés la respuesta no fue suficiente, pues solamente se absolvió el tema relacionado con el subsidio familiar, pero se dejó de lado el reconocimiento del veinte por ciento (20%) del salario básico, y el análisis sobre el reconocimiento y pago de la prima de actividad, por lo cual, se considera que operó el silencio administrativo negativo porque no se acreditó que respecto de las señaladas peticiones se hubiera emitido respuesta de fondo. […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 8. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]

1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 1.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD. 1.2.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JARLEDY MORENO SERMA. 1.4. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor ÁLVARO CASTILLO MATEUS. 1.5.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JOSÉ CASTRO PEÑA. 1.6. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor DURABIO ANTONIO SOTO TORRES. 1.7.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor ROBIN MEZA FLOREZ. 1.8. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JHON ARLEY TRUJILLO NOGUERA. 1.9.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor WILSON ANTONIO VILLADA. 1.10. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor MARIO ANDRÉS GUTIÉRREZ ARAGÓN. 1.11.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor YAMIL ENRIQUE YANES ORTEGA. 1.12. Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JONATHAN RUIZ ZOLANO. 1.13.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor GUSTAVO HERNÁN MORENO LANCHERO. 1.15. Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 1.16.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD de mi poderdante.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS, CONSECUTIVAS DE LAS ANTERIORES: 2.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con la prescripción del reajuste del subsidio de familia) sin efectos, LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Pasto, once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Restablecimiento del derecho 2020 - 00053 (12275) Eduardo José Dorado Garcés Vs. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa APELACION SENTENCIA Magistrada Ponente: Beatriz Isabel Melodelgado Pabón.. 2.2.

Como consecuencia de lo anterior, le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se abstenga de aplicar la prescripción del derecho, como quiera que “existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento” y “el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad” del decreto 3770 de 2009. 2.3.

Se ordene a la entidad que se haga el reconocimiento y pago del subsidio de familia desde el 18 DE AGOSTO DE 2012, fecha en la que inicio la unión marital de hecho […]”.3 8.1. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en la causal de “[…] violación directa de la constitución […]”, lo cual desarrolló en el marco de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de conformidad con el cual concluyó que se le vulneró su derecho fundamental a la igualdad, porque a su juicio, el Tribunal, al haber “[…] proced[ido] al reconocimiento del derecho del reajuste del subsidio de familia con prescripción a un sujeto, mientras que a otros en igualdad de condiciones fácticas se les 3 Transcripción literal del texto. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado reconoce el reajuste sin prescripción, no es una medida idónea que garantice el fin constitucional para el que ha sido creado el subsidio de familia […]”.

Actuación 9. El Despacho sustanciador, mediante auto de 31 de enero de 2024: i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño; y iii) vinculó, en calidad de terceros con interés legítimo, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 10. El Tribunal Administrativo de Nariño solicitó negar el amparo de tutela. Para tal efecto, manifestó lo siguiente: “[…] No obstante, es preciso advertir que las sentencias que se emiten por otros tribunales, a los que se refiere el apoderado, no son jurisprudencia obligatoria, ni constituyen precedente.

La decisión se adoptó en forma unánime por la Sala, por cuanto se emitió conforme con el contenido de lo probado, la ley y la jurisprudencia. Jurídicamente no es posible que ahora, vía tutela, la parte actora pretenda deducir consecuencias favorables que no pudo obtener en el proceso ordinario, con desconocimiento de la ley y la jurisprudencia, tal como puede constatarse de la lectura del fallo a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En este caso, a todas luces la acción de tutela, resulta improcedente por su carácter residual, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 […]”. 11. El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional solicitó negar la solicitud de tutela, por las siguientes razones: “[…] Previo a emitir pronunciamiento sobre la presente acción constitucional, sea oportuno informar que se encuentra en trámite un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado ante la decisión adoptada por la segunda instancia – Tribunal Administrativo de Nariño – Despacho Quinto – dentro del presente asunto; por considerar que la decisión adoptada vulnera el precedente de 11 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado unificación de jurisprudencia emitido por el Honorable Consejo de Estado; en cuanto la calidad y la temporalidad de vinculación del demandante a la entidad, así como el reconocimiento efectuado en cuanto al subsidio familiar, no lo hacen sujeto de los reconocimientos efectuados, considerando que de conformidad con los presupuestos contenidos en los precedentes de unificación de jurisprudencia, no hay lugar a ello […]”. […] “[…] En esa medida, debe considerarse la improcedencia, por cuanto, la figura de la prescripción es una figura de derecho público y su aplicación corresponde inexorablemente al paso de los años.

Ello sin dejar de lado que, en el presente asunto, no le asiste derecho al tutelante, en ninguno de los aspectos. En esa medida importante, reiterar que la figura de la prescripción, de acuerdo a la evolución de su análisis es preciso señalar de su aplicación como excepción que puede ser reconocida de oficio como en efecto sucede. Pues no puede pretenderse que se aplique el tiempo a partir la (sic) promulgación de las decisiones de unificación, cuando precisamente el derecho señala que es a partir de las peticiones particulares y concretas […]”. […] “[…] Sobre la vulneración al derecho de igualdad, debe considerarse que la vulneración se predica de los iguales, y la génesis de este asunto desde el momento de radicado el proceso ordinario, es que la calidad del accionante es la de SOLDADO PROFESIONAL, vinculado en vigencia del DECRETO 1793 Y 1794 DE 2000.

Con lo cual se resalta que en ningún momento ostento (sic) la calidad de SOLDADO VOLUNTARIO, por lo cual el régimen laboral aplicable, es lo contenido en los decretos referenciados. Y se hace alusión, esa situación particular de calidad del tutelante, por cuanto las pretensiones incoadas con el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es pretender el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, considerando que al cumplir las mismas funciones que los Soldados Voluntarios, tiene el derecho al reconocimiento de mencionada diferencia salarial.

Seguidamente demanda el reconocimiento de la Prima de Actividad considerando que cumple iguales funciones que el personal de Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional. Dejando de lado la prerrogativa que esboza el artículo 1 del Decreto 1793 de 2000. Y la última de las pretensiones concierne al reconocimiento y pago del Subsidio Familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Dejando de lado que el reconocimiento del Subsidio al Accionante se realizó en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Frente a lo cual, debería analizarse una circunstancia particular, y es que, si se pretende la plena aplicación del art. 11 del Decreto 1794 de 2000, ese reconocimiento del Subsidio Familiar será sobre por el tiempo que permanezca en actividad, pues el Decreto 1794 de 2000 no considera el Subsidio Familiar como factor salarial para la liquidación de la Asignación de Retiro.

Situación que si prevé el Decreto 1161 de 2014 […]”. […] “[…] Y en cuanto a la unificación de subsidio familiar, es claro que en relación con las situaciones de reconocimiento consolidadas en vigencia del marco jurídico previo a la expedición de la sentencia, es claro que ya obra una situación jurídica definida. Porque si otra cosa se ordenara, y considerando que la aplicación normativa no podría ser particular sino total, pues al momento del retiro del accionante, el Subsidio 12 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado Familiar no será tenido como factor salarial para la liquidación de la ASIGNACION DE RETIRO […]”. 12.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa allegó copia digital del expediente del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 860013331001202000053-01. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 13. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19914, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20215 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20196, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 14. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 15. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 5 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 6 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Nariño, al proferir la sentencia de 11 de septiembre de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 860013331001202000053-01, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución, lo que a su juicio desconoció su derecho fundamental a la igualdad. 16.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) la causal de violación directa de la Constitución; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vii) análisis del caso concreto, y finalmente viii) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 17. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena7, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado 18.

Esta Sección8 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 19. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 20.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”9. 21.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 22. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 9 Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”10 que encaje en dichos parámetros. 23.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 24.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 25. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 26.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 26.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental del actor a la igualdad. 26.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la 10 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado posible afectación del derecho fundamental invocado supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 26.3.

Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales12, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 26.4.

Cumplió con el requisito general de procedibilidad de inmediatez13. 26.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados14. 26.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 26.7.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 12 “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 13 Puesto que la sentencia de 11 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño se notificó el 26 de septiembre de 2023 (dos días siguientes al envío del mensaje de datos que se realizó el 22 de septiembre de 2023), mientras que la tutela se interpuso el 25 de enero de 2024, es decir, se presentó antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia cuestionada. 14 Al respecto, la Sala precisa que, si bien el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional informó que “[…] se encuentra en trámite un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado ante la decisión adoptada por la segunda instancia – Tribunal Administrativo de Nariño – Despacho Quinto – dentro del presente asunto […]”, revisado Samai se advierte que, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de 1.° de febrero de 2024, resolvió “[…] Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Nariño proferida el 11 de septiembre de 2023 […]”. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado 26.8.

No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 27. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 28.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189615 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201116; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200117; C-816 de 201118; C-179 de 201619; y T-102 de 201420. 29. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”21 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 15 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 16 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 17 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 18 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 19 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 21 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado 30. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional22, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 31.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria23, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 32.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala24, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 33.

En efecto, la Sala25 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las 22 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 23 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 25 ibídem. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial26”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 34.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: i) la Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, fijan reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 35. En lo que respecta a la causal de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”27. 36.

En ese orden de ideas, la causal de violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991. 26 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 27 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 37.

Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 38. Atendiendo a que la Corte Constitucional28 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 39. El actor, a través de apoderado29, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 11 de 28 Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 29 Cfr. índice núm. 2 de SAMAI. Folio 439 del documento denominado “ED_TUTELA(.pdf) NroActua 2”.

Archivo aportado en forma digital. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado septiembre de 2023, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 860013331001202000053-01, vulneró su derecho fundamental invocado supra. 40.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 41. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 42. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 42.1. Copia digital del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 860013331001202000053-01. Solución del caso concreto Análisis del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 43.

El actor en su escrito de tutela indicó lo siguiente: 22 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado “[…] En el presente asunto, alega que el demandante es víctima de un trato discriminatorio por parte del Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, pues a TRECE soldados profesionales que se encuentran en las mimas condiciones fácticas como jurídicas se les reconoció el reajuste del subsidio de familia sin aplicar la prescripción y ordenó como restablecimiento del derecho, el reconocimiento del subsidio de familia desde la fecha del inicio de la respectiva unión marital de hecho, o desde la celebración del matrimonio; situación que no ocurrió con el demandante, sin que haya mediado una causa objetiva de discriminación. Si bien es cierto en esta oportunidad existe diferencia entre los distritos judiciales del tribunal, ambos de departamentos diferentes, también es cierto que la organización de la rama judicial es entendida como una sola a lo largo y ancho del país. La misma organización del estado en general no establece excepción alguna para la aplicación diferente de la ley en Bogotá o en la Ciudad de Pasto.

La aplicación de la Ley en Colombia, salvo norma en contrario que para el caso concreto no existe, debe ser en igualdad de condiciones para las personas que se encuentran en las mimas (sic) condiciones fácticas […]”. […] “[…] Del anterior cuadro, evidencia el Honorable Despacho que los sujetos comparados, son soldados profesionales, tienen uniones maritales de hecho que fueron constituidas ANTES del 23 de junio de 2014 y que fueron declaradas DESPUÉS del 23 de junio de 2014; devengan el subsidio de familia con base en el Decreto 1161 del 2014; la totalidad de los sujetos pidieron el reajuste del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, todos presentaron derecho de petición ante la entidad a fin de que se le reconociera el reajuste del subsidio de familia con posterioridad al mes de junio de 2017 y antes de agosto del año 2021 esto para evitar que operara el fenómeno de la prescripción de los cuatros años siguientes a la fecha en que quedó en firme la sentencia Radicado: 11001-03- 25-000-2010-00065-00 Número interno: 0686-2010 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Sin embargo, para los demás sujetos se les reconoció el reajuste sin la prescripción de las mesadas, mientras que para mi poderdante el reajuste se realizó con prescripción, sin existir causa alguna que justifique el trato desigual como se verá a continuación […]”. […] “[…] Entonces, desde el plano de la Constitución, la presente situación no amerita un trato diferencial, entre otras cosas, porque todos los sujetos presentaron el derecho de petición con posterioridad al mes de junio de 2017 y antes de agosto del año 2021 esto para evitar que operara el fenómeno de la prescripción de los cuatros años siguientes a la fecha en que quedó en firme la sentencia Radicado: 11001-03-25-000- 2010-00065-00 Número interno: 0686-2010 Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS […]”. […] “[…] La respuesta debe decirse desde ya, no hay una justificación constitucional que amerite el trato diferente que recibe mi poderdante por parte del Honorable Tribunal Administrativo, máxime si se tiene en cuenta, que dentro de los expedientes no está acreditada la capacidad económica de los demandantes que les impida a unos la “SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES BÁSICAS DEL GRUPO FAMILIAR” y por tal razón tengan la necesidad de recibir el subsidio de familia; mientras que a mi poderdante, dicha capacidad económica, le permita la “SATISFACCIÓN DE LAS 23 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado NECESIDADES BÁSICAS DEL GRUPO FAMILIAR” sin el emolumento que contiene el subsidio de familia […]”. 44.

Para tal efecto, el actor hizo referencia al desconocimiento de las siguientes providencias, en relación con las cuales, a su juicio, hay identidad fáctica y jurídica con su caso: “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SISTEMA ORAL Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 173 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013335015 2020-00183-01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Bogotá D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintidós (2022) Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-028-2020-00021- 01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” en Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022) Numero de proceso: 11001334205620190040901 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUB- SECCIÓN “D” Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No.: 11001-33-42-051-2020-00296-01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A” Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO: Expediente: 25307-33-33- 001-2021-00042-01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SISTEMA ORAL Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 014 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350008 2020-00265-01 […]”. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-015- 2020-00044-01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 196 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342 051 2020 00284 01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023). R E F E R E N C I A: JUICIO No.:11001-33-35-011-2020-00189-01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA Bogotá D.C., trece (13) de julio dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-42-051-2020-00214-01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-017-2020-00327-01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-42-051-2020-00281-01 […]”. […] “[…] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Demandado: Gustavo Hernán Moreno Lanchero Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Expediente: 253073333002-2021-00154-01 Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho […]”. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado 45.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente30. 46.

Sin embargo, previamente a abordar el estudio expuesto supra, la Sala debe determinar si las providencias que adujo el actor constituyen un precedente judicial o se trata de un antecedente jurisprudencial. 47. De conformidad con los reparos propuestos por el actor, la Sala advierte que se debe negar la acción de tutela, en la medida en que los criterios jurisprudenciales emanados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituyen antecedentes jurisprudenciales31, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales. 48.

De conformidad con lo expuesto supra, la Sala advierte que el Tribunal accionado tampoco incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que no hubo un trato discriminatorio frente al actor por lo que no se le vulneró su derecho fundamental a la igualdad. 49. En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que al resolver el caso concreto lo hizo de manera razonable, sin que se evidencie un trato desigual frente a supuestos fácticos y jurídicos similares. 30 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 31 Así mismo, se resaltan algunos pronunciamientos que han sostenido la misma tesis, entre ellos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 1 de diciembre de 2016; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201601285-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201801525-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de junio de 2019, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201901850-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de julio de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201903062-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de octubre de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201903307-01. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado Conclusiones de la Sala 50.

Con fundamento en lo anterior, la Sala negará la acción de tutela que presentó el actor contra la autoridad judicial accionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela que presentó el actor contra la autoridad judicial accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto 27 Núm. único de radicación: 110010315000202400346-00 Actor: Eduardo José Dorado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.