CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicación: 25000-23-42-000-2018-01693-01 Interno: 3168-2020 Actor: Nury Andrea Patiño Jaramillo Demandado: Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de de Administración Judicial Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: El reajuste de las cesantías anualizadas no implica reconocimiento de sanción moratoria.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] Nury Andrea Patiño Jaramillo por intermedio de apoderado demandó la nulidad del acto administrativo presunto negativo originado por la falta de contestación de la petición de 8 de septiembre de 2017 ante la entidad acusada, en la que solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del año 2016.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2017 hasta el 27 de septiembre de 2017, fecha en la que se consignó en la cuenta individual las cesantías del año 2016. Como hechos de la demanda relató: (i) la parte acusada por Resolución 1948 de 31 de enero de 2017 le reconoció el auxilio de cesantías por el periodo comprendido entre el 15/02/2016 y el 31/12/2016, desconociendo que trabajó para la Rama Judicial de manera ininterrumpida durante todo el año 2016, las cuales fueron canceladas el 14 de febrero de 2017;
(ii) el 16 de febrero de 2017, la accionante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, y pidió a la entidad enjuiciada que las cesantías le fueran canceladas por todo el año laborado; (iii) la actora el 8 de septiembre de 2017, solicitó a la demandada el pago completo de las cesantías, y la sanción moratoria por el pago tardío (solo le fue reconocido y pagado el periodo comprendo entre el 19/02/2016 al 31/12/2016); y (iv) por Resolución 5888 de 14 de septiembre de 2017, la demandada al resolver el recurso interpuesto, ordenó reliquidar las cesantías del año 2016, reconociendo la totalidad del año laborado por la peticionaria; esto es, del 01/01/2016 al 31/01/2016, la cual le fue consignada el 27/09/2017. 2.
Contestación de la demanda La Nación – Rama Judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que[2]: Refirió que, por circular DEAJ16-90 de 31 de octubre de 2016 expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, se estableció que cuando un servidor en el mismo año tiene una o varias vinculaciones en distintos cargos dentro de la Rama Judicial existe solución de continuidad; y, en consecuencia, cada período debe liquidarse como cesantía definitiva, previa solicitud del servidor, y solo el último período de vinculación se debía liquidar como cesantía anualizada.
Aunado a que, a la demandante se le liquidaron y consignaron las cesantías antes del 14 de febrero de 2016, teniendo en cuenta las pautas señaladas en la circular mencionada; esto es, tomando el tiempo laborado y el cargo respectivo para el momento de la liquidación, y por ello cada período laboral debía liquidarse como cesantía definitiva y el último como anualizada, pues cada nueva vinculación generó solución de continuidad.
Precisó que, luego se expidió la circular DEAJ17-59 de 26 de julio de 2017, por la cual se reinterpretó el anterior criterio y se planteó que las vinculaciones en distintos cargos dentro de la rama judicial no generaban solución de continuidad siempre que no superaran 15 días de interrupción en el servicio; y en consecuencia, se ordenó la reliquidación de las cesantías de la demandante de manera anualizada y la consignación en fondos privados, por lo que no ha incumplido, ni ha incurrido en mora; ya que, en principio liquidó y pagó antes del 14 de febrero de 2016 en virtud de la anterior interpretación y luego hizo la reliquidación. También que, en virtud de un hallazgo hecho por la Contraloría General de la República en el que encontró que las liquidaciones de las cesantías de manera anualizada sin perjuicio de las diferentes vinculaciones que pudiera tener un funcionario afectaban el erario público, ya que cada vinculación genera solución de continuidad.
Así se retomó el anterior criterio y se expidió la circular DEAJC18-5 de 19 de enero de 2018 que estableció que para la cesantías anualizadas de la vigencia 2017 se tomaría el tiempo de la última vinculación sin acumular tiempos de servicio y los períodos anteriores se deberán liquidar en forma independiente. Por consiguiente, relevó que la sanción moratoria solicitada no es procedente; dado que, la misma aplica ante la mora en el pago de las cesantías; y no, para el reajuste o reliquidación de cesantías como en el caso bajo estudio. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 29 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda[3]. Destacó que, la reclamación de la sanción moratoria surge ante el incumplimiento del empleador al deber de consignar las cesantías anualizadas al servidor en la fecha determinada por la ley (por cada período anual servido); que como se vio, es a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al liquidado.
Amén de que, este supuesto fáctico no se configura en el sub examine ya que no se presentó tal incumplimiento; dado que, se demostró que la entidad demandada cumplió con el deber de consignar las cesantías a favor de la demandante por el año 2016, el 14 de febrero de 2017. Precisó que; si bien, la entidad demandada incurrió en error al realizar el cálculo y liquidación de las cesantías de la demandante para el año 2016, porque no liquidó un mes servido que corresponde al mes de enero del mismo año, a partir de encontrar discutible por una posible solución de continuidad generada según lo explicado en la contestación de la demanda, en los distintos conceptos que tenía respecto a la pérdida de continuidad en el servicio de una servidora de la Rama Judicial por el cambio de cargo durante el mismo año liquidable; lo cierto es que, lo demostrado es que la Rama judicial no incumplió con el deber legal de consignar en el fondo privado de cesantías la prestación del año 2016; pues, lo hizo dentro del término legal establecido.
Máxime que, no puede confundirse la situación fáctica que genera la sanción moratoria establecida por la ley, con el pago de reliquidación después de desatar la discusión sobre el monto consignado; ello por cuanto, la sanción moratoria es una penalidad para el Estado - empleador por su incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo en tiempo oportuno - consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo-.
De manera que, solo la ausencia en el pago de las cesantías es la castigada con la mora. No puede extenderse la sanción cuando se presenta una discusión sobre su monto que puede, a su turno, generar o no un reajuste. Y si ese reajuste prospera por las inconsistencias en la liquidación, la aceptación por la entidad empleadora que se surte con respeto del derecho reclamado a complementar el monto de la cesantía inicialmente liquidada, no indica en manera alguna mora en el pago que genere la penalidad legal establecida para un supuesto claro cómo es la ausencia de pago.
Por consiguiente, iteró que, no se puede pretender que, en caso de discusión sobre el monto liquidado, también se deba aplicar la sanción moratoria porque el recurso en sede administrativa prosperó. De considerar la reclamación que se hace en este caso, se estaría fijando, por los jueces, una nueva regla de derecho que no está prevista en la legislación. Luego, no es posible crear una segunda regla de derecho para decir que cuando hay discusión sobre el monto liquidado, si el recurso prospera, ello indica mora en el pago, sencillamente porque no lo dijo así la ley que impuso la sanción. La mora se ha fijado por el legislador para castigar o sancionar a la entidad que omitió el pago, no para el caso de inconsistencia en la liquidación. Recuérdese que esta es una sanción pecuniaria de reserva legal, de modo que por vía de interpretación no puede extenderse la sanción moratoria a los valores complementarios de la liquidación inicial que fue satisfecha en tiempo.
Indicó que, la sanción moratoria ha sido delimitada claramente por la ley. La interpretación jurisprudencial de este gravamen, lo es para determinar con precisión el alcance de la norma en la práctica en cuanto a los días de plazo para la consignación y la prescripción en caso de no reclamación en tiempo, en una interpretación armónica con las normas que establecen la prescripción. Pero no tiene el alcance que quiere darle la parte actora para extenderla a los eventos en que hubo lugar a un reajuste de las cesantías por inconsistencia en el monto liquidado o discutido al tiempo de la liquidación. Señaló que, distinto sería que se haya determinado un periodo anual no pagado y se reclame el pago de la mora por ausencia absoluta de la liquidación de un periodo.
Lo que no ocurre en el sub lite, donde el nuevo monto que se aceptó pagar por la entidad responde a la prosperidad de los recursos elevados en sede administrativa como se ha demostrado, que había omitido un mes liquidable por la interpretación que hiciera la entidad ante el cambio de cargo en el periodo liquidable. En conclusión, refirió que lo demostrado es que la cesantía se consignó dentro del plazo fijado, y ante petición y recursos en sede administrativa, finalmente se resolvió con la expedición de la resolución 5888 de 14 de septiembre de 2017 por la cual la demandada ordenó reliquidar las cesantías del año 2016 de la demandante, pagó la diferencia y la consignó el 27 de septiembre del mismo año, a su ejecutoria, en el fondo de cesantías. 4.
Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Alegó que, de la sentencia objeto de recurso se desprenden varias situaciones concretas; la más relevante, el hecho de que quedó demostrado que la entidad demandada incurrió en un yerro; pues, se evidenció que mediante Resolución 1948 de 31 de enero de 2017 reconoció a la actora el auxilio de cesantías por el periodo comprendido entre el (19 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre del mismo año); y posteriormente, por Resolución 5888 de 14 de septiembre de 2017 modificó no solo el valor, sino también el periodo liquidado por el pago de las cesantías correspondiente al periodo entre el (1 de enero y el 18 de febrero de 2016); es decir, avaló que no existió solución de continuidad.
De manera que, no se trata de una modificación en el monto; sino, de un pago parcial de cesantías. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. La parte demandante, reiteró lo expuesto en el libelo de la demanda y en el recurso de alzada[5]. La parte demandada, insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda[6].
El Ministerio público guardó silencio[7]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si procede revocar el fallo de primera instancia. Para el efecto, se establecerá si la sanción moratoria se causa por el reajuste de las cesantías anualizadas. 2.2.1.
Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020. La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[8], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[9], esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[10]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “(…)3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[11].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria, y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.3.
Hechos probados Por Resolución 1948 del 31 de enero de 2017[12], la entidad enjuiciada liquidó un auxilio de cesantías anualizadas a la actora por el periodo comprendido entre el (19 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016), por valor de $8.088.389, y ordenó la consignación en el Fondo de Cesantías Protección el 14 de febrero de 2017.
El 08 de septiembre de 2017[13], la demandante a través de apoderado solicitó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el pago completo de las cesantías causadas en el año 2016, así como la sanción moratoria establecida en la ley, toda vez que solo le fue reconocido y pagado el periodo del (19 de febrero de 2016 al 31 de esa calenda).
Mediante Resolución 5888 del 14 de septiembre de 2017[14], la demandada resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, y ordenó reliquidar las cesantías del año 2016 reconociendo la totalidad del tiempo laborado por la peticionara para ese año; esto es, del (1 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016), pagando como diferencia $1.379.624, que le fue consignada el 27 de septiembre de 2017. 2.4.
Caso concreto En el sub lite Nury Andrea Patiño Jaramillo pidió la nulidad del acto administrativo presunto negativo originado por la falta de contestación de la petición radicada el 8 de septiembre de 2017 ante la entidad acusada, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías del año 2016. El Tribunal negó las pretensiones al considerar que, la mora se ha fijado por el legislador para castigar o sancionar a la entidad que omitió el pago, no para el caso de inconsistencia en la liquidación; dado que, esta es una sanción pecuniaria de reserva legal, de modo que por vía de interpretación no puede extenderse tal penalidad a los valores complementarios de la liquidación inicial que fue satisfecha en tiempo.
Inconforme con esta decisión, la parte actora señaló que la entidad demandada incurrió en un yerro; pues, reconoció a la actora el auxilio de cesantías entre el (19 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre del mismo año); y posteriormente, modificó no solo el valor, sino también el periodo liquidado por el pago de las cesantías. Condensando lo anterior, se tiene que en el sub lite la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por Resolución 1948 de 31 de enero de 2017, reconoció y ordenó el pago a favor de la accionante de las cesantías del año 2016 del (19/02/2016 al 31/12/2016) por valor de $8.088.389.00 las cuales canceló el 14 de febrero de 2017; y, a través de la Resolución 5888 de 14 de septiembre de 2017 modificó el acto administrativo anterior, y ajustó la anualidad con la inclusión del periodo laborado del (01/01/2016 al 31/12/2016), en cuantía de $1.379.624.00 (cancelada el 27 de septiembre de 2017.
Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en líneas atrás, la Sala advierte que la actora tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas, teniendo en cuenta que por la fecha de su vinculación (17 de abril de 2012) es beneficiaria del tal régimen.
Empero, la sanción moratoria solo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador; esto es, al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías. Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida; pues, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”[15].
Ahora bien, es del caso precisar que la Sección Segunda en providencia de unificación del 18 de julio de 2018[16], estableció los supuestos en los que procede el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006, dentro de los cuales no se encuentra el reajuste de las cesantías. Puestas, así las cosas, lo que sigue es confirmar la decisión del Tribunal; toda vez que Nury Andrea Patiño Jaramillo no tienen derecho a la sanción moratoria que depreca en el libelo de la demanda.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 29 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 31 a 33 [2] Folio 79 a 88 [3] Folios 65 a 70 [4] Folio 174 a 177 [5] Índice 13 Samai [6] Índice 14 Samai [7] Folio 187 [8] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [9] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [10] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [11] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [12] Folio 124 a 128 [13] Folio 2 a 5 [14] Folio 125 a 126 [15] Radicación 170012333000201800296 01.
(5622-2019) providencia del 4 de febrero de 2021. M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. [16] Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).